论民事习惯与我国民法典(李建华 许中缘)

论《民法总则》第10条之习惯作为法源的理解发表时间：2019-05-07T16:57:33.040Z 来源：《知识-力量》2019年8月24期作者：刘倩倩[导读] 《民法总则》第10条的规定，标志着“习惯”正式成为民法法源，使习惯的补足功能以及作为法律解释的参考等诸多功能得到重视和实现。

在法律缺位和不违背公序良俗原则的前提下（西北政法大学民商法学院，陕西省西安市 710000）摘要：《民法总则》第10条的规定，标志着“习惯”正式成为民法法源，使习惯的补足功能以及作为法律解释的参考等诸多功能得到重视和实现。

在法律缺位和不违背公序良俗原则的前提下，制定法、司法解释应优先于习惯，而习惯优先于法律原则的这些适用规则，同时也可能是法官在司法实践中会面临的选择。

关键词：《民法总则》；习惯；法源；理解一、民事习惯的司法功能现代社会发展的日新月异，需要法律特别是民法来调整的各种新的社会关系和法益不断出现。

但是，由于人类认知能力所具有的局限性，导致制定一部能够完全适应社会发展的民法典是不切实际的想象。

因而，面对各种新型社会关系，民法典的开放性显得日益重要，习惯作为法源在司法审判中的功能也逐渐得到重视。

《民法总则》第10条中将习惯确定为我国民法的法律渊源，使其在司法实践中能够发挥以下几个方面的作用：即制定法的补足功能、法律解释的参考标准功能等诸多司法功能。

（一）习惯对制定法的补足功能民事习惯所具有的漏洞补充的功能是民法典制定者最为看重的，也是民事习惯作为法源的重要意义。

但凡是法律都会有其漏洞的发生，一方面，可能是由于立法缺陷所导致的，另一方面，可能是因为时代变迁而导致的，使法律逐渐显得不完善。

因而，法官需要对有争议但法律存在漏洞的问题需要进行自由裁量，此时，民事习惯的补足功能就显现出来。

法官根据当事人没有明确排除且符合公序良俗原则的，为一般人所普遍遵循的民事习惯作为裁判案件的“大前提”。

既解决了没有相关明文规定的尴尬境地，又符合社会之实情，容易被民众所接受。

论民事活动--兼论我国未来民法典总则结构的设计李建华吉林大学法学院教授上传时间:2003-10-13在理论研究中，有些表面看起来似乎是不言自明、显而易见、最容易让人理解和明白的概念往往正是那些非常缺乏深入研究而令人费解的概念。

这些概念高频率的出现和使用，却使人们反而忽视对其进行深入研究，而实际上却确实有对它们予以探讨的必要性。

民事活动即属其中之一。

我国民法通则在其基本原则结构中的大多数条文都使用了民事活动的术语，并且几乎每个条文都是围绕民事活动作出规定的，足见民事活动的极其突出地位。

与此形成鲜明对比的是，我国民法学界并没有对民事活动的理论进行深入、系统的研究，尽管早在民法通则颁布之初，就有学者断言和预言：“采用‘民事活动’这个通俗易懂的法律术语以及围绕民事活动所作的各项规定，这是我国民事立法上的创举，是我国社会主义民法的一个鲜明特色，并且为民法科学研究开辟了一个新的领域。

”（注：史越：《民事活动的基本原则》，载于《政法论坛》1986年第4期。

）并进而认为民事活动“无疑值得作为民法科学的新课题加以探索”。

（注：史越：《民事活动的基本原则》，载于《政法论坛》1986年第4期。

）但是，迄今为止，民事活动几乎仍是民法理论研究中一块尚待开垦的处女地，加之立法上缺乏明确的界定和解释，使得人们并不能深刻、准确地掌握和了解民事活动的含义。

为了深化民法学基础理论的研究，为了实现未来民法典总则结构设计的科学化，本文拟对民事活动作出尝试性探讨。

一、民事活动的诠释揭示民事活动概念的含义，对它作出一个准确、科学的表述，并不是一场没有意义的文字游戏，相反，它对深入研究民法学基础理论，构筑民法学基本范畴，进而指导民事立法都具有重要意义。

若对民事活动作以简单定义，民事活动即有关民事方面的活动，粗略言之，似乎并无错误。

但是，这种对概念做出的表面化、简单化的理解，并不够深刻和精确。

尽管要对民事活动做出精确定义，并不是很容易的。

“不论何种科学，以数字下精细之定义，使其所包含意义，网络无遗，颇非易事；且每因观察不同，立论纷歧，所下定义，不能尽同，”（注：卢峻著：《国际私法之理论与实际》，中国政法大学出版社1998年4月版，第7页。

民事习惯作为我国民法法律渊源的价值作者：赵莹莹来源：《智富时代》2016年第12期【摘要】随着现代社会经济的发展，人们的生活方式变得复杂，单纯描述习惯的法律已无法规范人们的行为，法律渊源开始变得多样化。

习惯从作为民事法律渊源的主流地位退出，变成了法律渊源的隐性因素，但这并不能否定习惯作为民事法律渊源的价值。

【关键词】民事习惯;民法法律渊源;隐性因素;价值一、民事习惯作为民法渊源的必要性从世界范围来看，将民事习惯作为民法的渊源是很普遍的，至少习惯作为隐性因素一直在对民事法律产生着影响。

习惯作为一种有惯性的传统资源，是人们在长期社会生活中自发形成的，为人类群体普遍认可和反复践行的，具有一定社会强制力和公认性的社会行为规则，与国家法发挥着不同的功用，有着自己独立的生存空间。

[1]在现代民法制度中，习惯作为民法的重要渊源已经得到世界各国的认可;同时从我国历史发展状况来看，在我国古代社会，习惯扮演着调整民事生活的主要法源的角色。

清末民初，虽然进行了在借鉴西方国家立法经验的基础上的大规模的法律移植，用以实现我国的法律现代化，但我国的立法机关并未忽视习惯在法律体系中的地位。

新中国成立以后，随着我国社会发展及对民事立法研究的深入，民事习惯的价值日渐显露，并已经体现在了物权法中。

制定法具有预见性，而习惯作为人们长久社会生活生产经验的一种总结，必然要对法律的这种预见性产生影响。

作为规范人们行为规范的制定法要有怎样的预见性、如何预见，这些问题都能从民事习惯中挖掘出来。

到现代社会，习惯虽已由民事法律渊源的主流退出来，但民事习惯却依旧以隐性因素的身份继续体现着价值。

二、我国现行立法对于习惯的态度我国建国以来，习惯都是作为法律渊源的隐性因素在起作用。

虽然从法律条文中无法直接找到对某个习惯的具体规定，但我国现行立法从未否定习惯的价值。

“法律应该与居民的风俗、贸易、人口、财富、癖性、宗教、习惯相适应……并同国家的自然状态相关……”[2]习惯从1949年的政治协商会议共同纲领开始就有规定，我国各少数民族都有保持或者改革其宗教信仰及风俗习惯的自由。

第1篇一、引言民事习惯，是指在一定地域、民族、行业、家庭等范围内，长期形成的，为人们所普遍遵守的，具有规范性的行为准则。

民事习惯在民事活动中具有重要的作用，它有助于维护民事关系的稳定，促进社会和谐。

然而，由于民事习惯具有地域性、民族性、行业性等特点，其在法律适用中存在一定的困境。

本文旨在探讨民事习惯的法律适用问题，以期为我国民事立法和司法实践提供参考。

二、民事习惯的法律性质1. 民事习惯的法律性质民事习惯具有法律性质，主要体现在以下几个方面：（1）民事习惯具有普遍性。

民事习惯是在一定范围内长期形成的，具有普遍性。

在司法实践中，法官可以依据民事习惯对民事纠纷进行判断。

（2）民事习惯具有规范性。

民事习惯具有明确的行为准则，对民事行为具有规范作用。

（3）民事习惯具有强制性。

民事习惯在一定程度上具有强制性，违反民事习惯的行为可能会受到法律的制裁。

2. 民事习惯与法律规定的关系民事习惯与法律规定既有联系又有区别。

一方面，民事习惯是法律规定的基础和补充，有助于完善民事法律体系；另一方面，民事习惯不能完全替代法律规定，法律规定具有更高的权威性和普遍性。

三、民事习惯的法律适用1. 民事习惯在立法中的适用在民事立法中，民事习惯可以作为立法依据。

立法者可以根据民事习惯制定相应的法律法规，以适应社会发展的需要。

例如，《中华人民共和国继承法》中关于“代位继承”的规定，就是借鉴了我国民间关于遗产继承的习惯。

2. 民事习惯在司法中的适用（1）民事习惯在司法审判中的适用在司法审判中，民事习惯可以作为法官判断民事纠纷的依据。

法官在审理民事案件时，可以根据民事习惯对当事人的行为进行评价，从而作出公正的判决。

例如，在处理相邻关系纠纷时，法官可以参考当地关于相邻关系的习惯，以确定当事人的权利义务。

（2）民事习惯在法律解释中的适用在法律解释中，民事习惯可以作为解释法律依据。

当法律规定不够明确时，法官可以参照民事习惯对法律进行解释，以解决法律适用中的问题。

论民事习惯与我国民法典李建华许中缘上传时间:2003-11-28浏览次数:3969[内容摘要]不仅民事习惯的特性和功能,决定了民事习惯与民法典的密切关系,而且大陆法系国家制定民法典的历史实践,也论证了民事习惯必定是民法典的渊源之一。

我国民法典的制定,应对民事习惯予以深入思考和科学对待。

一方面,应将民事习惯确认为民法典的渊源之一,另一方面,应在民法典中对民事习惯予以科学处理。

[关键词]民事习惯、民法典、民事习惯调查、渊源（对于本文中的“民事习惯”给予两点说明：其一，因我国极有可能实行“民商合一”的立法模式，故本文中的民事习惯包括了商事习惯；其二，本文中的民事习惯与习惯法的含义基本相同。

我们认为，一种民事习惯能谓为习惯，其本身具有规范的调整效力，故也可称为习惯法，学者也是在这个意义上来予以使用的，从本文引用的资料的表述就可以说明这一点。

本文为了表述方便，沿用这种表述，在不同的场合分别使用了“民事习惯”“习惯法”的字样。

）制定民法典是我国在二十一世纪进行的一项伟大法制工程，也是我国目前民法学界最重大的课题。

“制定符合世界潮流而又真正具有中国特色的民法典，都需要深入发掘中国社会的本土资源，”[1]我国民事习惯即属我国社会最为重要的本土资源。

在我国民法典中如何正确看待和科学处理民事习惯与民法典的关系，是事关民法典成功与否的重大问题之一。

一、民事习惯的特性和功能“所谓习惯，是指多数人对同一事项，经过长时间，反复而为同一行为。

”[2]民事习惯作为习惯的种类之一，具有以下特性：第一，民事习惯的民事性或私人性。

从产生根源上看，民事习惯源于规范民事主体的个人或者群体的日常生活的准则，它调整的是紧紧围绕人们的日常生产、生活中的社会关系，它涉及更多的或者说最主要的，都是人们之间的私事。

它主要侧重于对人们之间日常生活、生产关系的调整以及私人矛盾的解决。

因此，民事习惯与民众日常生活最为密切。

从内容和性质看，民事习惯一般不涉及事关国家、社会公共利益等带有全局性、根本性的问题和社会关系。

论民事习惯与民法方法——以《日本民法典》的制定经验为
例
戴双喜
【期刊名称】《政法论丛》
【年(卷),期】2013(000)004
【摘要】中国未来民法典与其传统伦理、传统法文化的重要渊源——民事习惯之关系问题在民法学界基本没有深入展开讨论.日本民法典制定过程中对民事习惯所采取的从排斥到吸纳甚至给予极高地位的反复经验对中国未来民法典如何体现中国特色可能具有重要的启示.日本民法典有关民事习惯的制度安排及其后续遗留问题的处理模式对中国未来民法典民事习惯位置的讨论提供了生动的个案.中国当下的社会结构以及经济发展程度需要将来的民法典必需慎重对待中国固有民事习惯,以便保障民法典的伦理基础和惯行定式.
【总页数】9页(P19-27)
【作者】戴双喜
【作者单位】内蒙古大学法学院,内蒙古呼和浩特010021
【正文语种】中文
【中图分类】DF03
【相关文献】
1.日本债法修改介绍与分析——兼论对我国《民法典》制定的启示 [J], 吕双全
2.《法国民法典》成功制定的经验及其借鉴 [J], 张小泰
3.日本继受西方法对我国民法典的启示--以日本民法典为例 [J], 陶娟
4.论日本民法典的基本特点——兼及对中国民法典制定的启示 [J], 焦富民
5.从世界民法制定史的角度考察日本民法典的修正 [J], 加藤雅信;吴彦(译)
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论民法典与民事单行法律的关系——兼评我国《物权法（草案）》许中缘上传时间:2006-3-7[内容摘要]民法典与民事单行法律的合理区分是我国民法典编纂过程中应该加以认真对待的问题。

这种区分既要考虑到民法典的基本功能与属性，也要考虑到民事单行法与民法典的衔接的关系。

我国《物权法（草案）》在合理处理物权法与有关物权法的民事特别法的关系存在不足，需要进行完善。

[关键词] 民法典民事单行法律物权法（草案）民法典的内容的规定，不是立法者的肆意，而是对民法典的本身的功能定位以及逻辑的组合。

而且，在处理民法典与民事单行法的内容的编排上，也涉及到了民法典的稳定性与开放性问题。

能够在一部法典中容纳所有内容的狂妄理性时代已经过去，在现代社会，民事单行法与民法典并存是私法法典化的一个现象。

而民法典的社会功能更多的是通过民事单行法来实现的。

“在知识经济时代，如果试图在私人生活中依然保持一统天下的民法典的体系，无异于要去忍受‘骨趾增升’的痛苦。

”[1]既然，民事单行法必须在民法典之外存在，那么，民法典与民事单行法的关系以及它们之间的关系的处理是我国在不断制定民事单行法最终走向法典化的过程中应该加以认真考虑的一个问题。

一、民法典的危机为了避免法律适用的不统一和政出多令的现象，十九世纪法典编纂的一个目的就是要统一现有的所有法律，“一民族，一帝国，一法律”就是他们的追求。

而法典也成为统一所有法律的产物。

随着社会经济的发展，一些与民法典调整之外的新的社会现象形成了自己独特的领域并且具有了自己独特的调整手段与方法，为了适应这些领域调整的需要，无数的民事单行法被迫予以制定。

如有关消费者权益保护法、劳动者权益保护法等。

依据合同法一般的原理，只要是当事人订立的合同在没有受到外在欺诈、胁迫的情形下存在意思表示不真实的情况，该合同必须严守。

但事实上，势力单薄的消费者在势力强大的产家面前，合同的条款主要是由厂家制定的，消费者只有订立或者不订立合同的自由，如果法律要求消费者也要严格按照合同的规定履行，无疑将会导致诸多不公平的结果。

第1篇一、引言法律是社会生活的规范，是维护社会秩序、保障人民权益的重要工具。

在我国，法律体系不断完善，民法典作为一部综合性法律，涵盖了民事法律关系的各个方面。

在民法典中，习惯的法律适用是一个重要内容。

本文将从习惯的法律性质、习惯的法律适用规则以及习惯的法律适用争议等方面进行探讨。

二、习惯的法律性质1. 习惯的定义习惯，是指在一定区域内，人们长期形成的、具有一定普遍性、连续性的行为规范。

习惯可以是口头传承的，也可以是书面记载的。

2. 习惯的法律性质（1）习惯具有法律效力。

在我国，习惯的法律效力主要体现在以下几个方面：① 习惯可以作为法律规定的补充。

在民法典中，许多法律条文明确规定，对于法律未作规定的，可以适用习惯。

② 习惯可以作为法律适用的依据。

在司法实践中，法官可以根据习惯对案件进行审理。

③ 习惯可以作为法律解释的参考。

在解释法律时，可以参考习惯。

（2）习惯具有民间性。

习惯是在民间长期形成的，反映了人民群众的意愿和利益。

（3）习惯具有地域性。

习惯是在一定地域内形成的，具有地域性。

三、习惯的法律适用规则1. 习惯的认定（1）习惯的认定应当遵循以下原则：① 客观性原则。

习惯的认定应当客观、真实，不能主观臆断。

② 证据原则。

习惯的认定应当有充分的证据支持。

③ 地域性原则。

习惯的认定应当考虑地域性。

（2）习惯的认定方法：① 证人证言。

证人证言是证明习惯存在的重要证据。

② 文字证据。

文字证据包括习惯的记载、书证等。

③ 考察调查。

通过实地考察、调查等方式，了解习惯的存在和内容。

2. 习惯的适用（1）习惯的适用应当遵循以下原则：① 公正原则。

在适用习惯时，应当保证当事人的合法权益。

② 依法原则。

在适用习惯时，应当遵循法律的规定。

③ 实质原则。

在适用习惯时，应当考虑案件的具体情况。

（2）习惯的适用方法：① 直接适用。

当习惯与法律规定相一致时，可以直接适用习惯。

② 补充适用。

当习惯与法律规定不一致时，可以适用习惯对法律规定进行补充。

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题论合同法上的任意性规范(一)王轶中国人民大学法学院教授关键词: 任意性规范/类型区分/识别/适用/缺陷内容提要: 本文论述了合同法任意性规范的类型区分、任意性规范的识别、任意性规范的适用、现行合同法中任意性规范的缺陷一、任意性规范的类型区分合同法作为民法的重要组成部分,是通过对特定类型的利益关系设置相应的协调规则,来实现其组织市场交易秩序的功能。

在合同法所协调的各种类型的利益关系中,合同当事人之间的利益关系无疑处于核心地位。

对合同当事人之间利益关系的调整,要严格贯彻和体现合同自由原则,即市场主体在市场交易中的利益安排,应当由市场主体自主地去决定。

既然要贯彻和体现合同自由原则,那么对合同当事人之间的利益关系进行法律的协调,最重要的法律规范的类型,自然就是任意性规范。

任意性规范,即适用与否由当事人自行选择的规范。

(1)合同法上的任意性规范,即得通过合同当事人的约定排除其适用的法律规范。

为贯彻合同自由原则,任意性规范在《中华人民共和国上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题合同法》(以下简称《合同法》)中居于核心地位,《合同法》所确立的法律规则大多属于任意性规范。

(2)任意性规范依据其发挥作用场合以及功能的不同,得区分为补充性的任意性规范和解释性的任意性规范,其中居于核心地位的是补充性的任意性规范。

所谓补充性的任意性规范,又称补充性规范,是在当事人未就相关事项作出自主决定时,替代当事人自主决定的任意性规范,是当事人得经由特别约定而排除该项法律规范适用的规范。

补充性的任意性规范,仅在当事人对其私人事务未作安排时,发挥替代性安排的职能。

如《中华人民共和国民法通则》第72条第2款规定,除非法律另有规定或者当事人另有约定,按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移。

可见,补充性的任意性规范首先允许合同当事人经由平等的协商对他们之间的利益关系做出安排,在当事人自己对自己的利益关系没有做出安排,并且也没有做出补充安排的时候,法律的规则才作为一种替代的安排方式,成为法官解决纠纷的裁判规范。