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民法基础理论体系与立法——评大陆（中华人民共和国）民法草案（上）谢哲胜台湾中正大学上传时间:2004-5-22壹、引言貳、法系融合与现代民法一、英美法与欧陆法的区别二、英美法与欧陆法的融合三、现代民法的特征參、民法的基础理论体系一、财产法、人格权法和身份法三大体系二、财产法的三大体系三、无因管理和不当得利的功能与法制的地位肆、大陆民法草案的基本架构及其与台湾民法的区别一、大陆民法的基本架构二、与台湾民法的区别伍、大陆民法草案特别值得肯定的部份一、时效制度规定较有效率二、物权种类增加三、确立契约和侵权行为的分野四、要约得撤销的概念为新金融商品的引进奠定理论基础五、确立无因管理和不当得利的补充性质陸、大陆民法草案有待斟酌的部份一、严格物权法定原则将重蹈台湾覆辙二、登记作为不动产物权变动的生效要件将影响资产证券化的引进三、集体所有权的利用效率值得忧虑四、典权的规定可能成为具文柒、结论壹、引言民法是规范私人间一般社会生活的法律，性质上是人民生活的基本法，与每个人日常生活息息相关，[1]因此，一个国家民法的水准也能反映该国法治发展的水准。
不仅如此，因为民法也是规范财产权的基本法，财产权的规范也会影响一国的经济发展，所以，民法基础理论与立法也会影响一国的经济发展。
民法基本上是规范人民的人格权、财产权、和身份权，从现行民法立法体例来看，第二编是债编，第三编是物权编，而这两者是财产法的范围，所以，一般学者认为债法和物权法是财产法的两大支柱，[2]，将契约、侵权行为、无因管理、和不当得利都列为债法加以规范，债法又有通则的规定，似乎认为契约、侵权行为、无因管理、和不当得利有许多共通之处，而且也让人以为四者的重要性似乎相同。
然而，如果深入探讨规范人民日常生活的民法的规范目的与功能，则答案未必是肯定的。
台湾民法学者的论述常常有比较法的探讨，甚至缺乏论理而仅是外国法律的仿效，常见的是德国法如何、日本法如何，而认为我国同为欧陆法系解释上亦当相同，而所谓的欧陆法有何共通之处，一般学者其实是不假思索，而在台湾各项新的立法都已参考美国法的情形下，还是有学者认为因为台湾是欧陆法国家，所以不宜采纳美国法。
法学研究的观念谢哲胜主持人：欢迎各位参加今天的活动。
我们中国人民大学民商事法律科学研究中心十分荣幸的邀请到了我国台湾中正大学法律系主任兼法学研究所所长谢哲胜教授。
下面，我们请中国人民大学民商事法律科学研究中心主任王利明教授致欢迎辞。
王利明教授致辞：谢教授是在美国留学的时候，我到哈佛和谢教授一起相处了一年多，谢教授确实在民法特别是财产法，包括合同法，这方面研究的非常深，出版了不少著作。
财产法专题研究已经出台了三本著作。
这三本著作大家可能已经见到了，在国内可能马上也要出版。
我对谢老师很多思路和很多想法非常的敬佩。
很多学生可能以前没见过谢教授，但应该说是很了解的，因为在我们网上已经发表谢教授的文章。
今天我们有幸请谢教授来，这也是我们很难得的学习机会。
在此，我代表人大法学院和我们民商法中心对谢教授来我们这演讲，表示热烈的欢迎！（掌声）谢：我的研究方法是采用经济分析，有可能大家都看过我的文章，我研究的领域主要是以财产法，民法所谓的契约法、合同、侵权行为、物权这几部分。
我在财经法这个领域在证券法、土地法也有一些涉猎。
今天要跟大家谈的是一个比较基础的概念：财产法一些基础的概念和研究方法。
在台湾一些教科书上告诉你，所谓民法的帝王条款是什么，是诚信原则。
对诚信原则，有没有概念。
它的定义是什么？尽管你们知道诚信原则是这样一个信念，可是很少有人去思索。
在诚信原则中，诚信原则在具体的个案中，妥善成为当事的人利益。
我们说帝王条款，帝王上面是不会再有帝王的，所以帝王条款是最大的。
这个帝王条款如何去用，我们整套法律，应该是由帝王条款来贯穿出来的，那你怎么用帝王条款来贯串我们的财产法？事实上不限于财产法。
但有些人对经济分析有疑虑，所以我喜欢从财产法谈起。
接下来我们讲妥善成为当事人的利益，这代表什么样的地位，我们就从经济学的概念来说，我们谈经济学的概念，也会跟你们谈传统法律的基本概念。
大家都知道经济学是基本的假设，人是理性的追求欲望的最大的满足。
法学民法学术争议问题
法学民法学术争议问题有很多，包括但不限于以下几个方面：
1. 民法典编纂过程中的争议问题：民法典编纂过程中，围绕各类民法问题都存在争议，其中争议最大的当属立法技术问题。
讨论的结论无须落脚在民
法典规则设计上的纯粹民法学问题，也可以依据关注对象、讨论内容的差异，进一步区分为事实判断问题、价值判断问题、解释选择问题、表达技术问题。
2. 民法的解释和适用：民法的解释和适用是民法实践中的重要问题，涉及到如何理解和应用民法规则，以保护当事人的合法权益。
在这个过程中，可能会出现解释上的分歧和争议，如文义解释、历史解释、体系解释、主观目的解释、客观目的解释等。
3. 民事法律关系的认定：民事法律关系的认定是民法实践中的重要问题，涉及到如何确定当事人之间的权利义务关系。
在这个过程中，可能会出现对法律关系的性质、构成要件等方面的争议。
4. 民事责任和民事制裁的适用：民事责任和民事制裁是民法中的重要内容，涉及到对侵权行为、违约行为等的法律制裁。
在这个过程中，可能会出现对责任构成要件、责任承担方式等方面的争议。
5. 民法的社会适应性：随着社会的发展和变迁，民法也需要不断地更新和完善，以适应社会发展的需要。
在这个过程中，可能会出现对民法规则的修改、补充等方面的争议。
总之，法学民法学术争议问题非常广泛和复杂，涉及到民法的各个方面和实践中的各种问题。
解决这些争议需要深入的理论研究和实践探索，也需要各方的共同努力和合作。
![[笔记]民法热点问题评析](https://img.taocdn.com/s1/m/bcdf7754a9956bec0975f46527d3240c8447a16c.png)
当前民法学界的理论热点问题一、关于中国民法体系的问题（一）民法学体系应当采取“大民法”观点关于中国民法的体系问题，在理论界一直是比较有争议的，存在“大民法”、“小民法”和“中民法”之争。
所谓“大民法”观点，就是认为民法应当包括总则、人格权法、物权法、债权法、知识产权法、亲属法（婚姻法）、继承法和侵权行为法，凡属于民事法律所调整的内容，都是民法的范围。
所谓“中民法”观点，就是在上述内容中，不包括亲属法（婚姻法）的内容，也不包括知识产权法的内容。
所谓“小民法”观点，就是民法体系只研究总则、人格权、物权、债权（合同）和侵权行为法，不包括亲属法（婚姻法）、继承法和知识产权法。
在各种民法教科书中，这三种观点都有体现。
例如中国人民大学的21世纪教材《民法》，采用的就是“小民法”观点。
全书设臵的第一编是民法总论，第二编是物权，第三编是债权总论，第四编是债权分论（合同），第五编是人身权，第六编是民事责任。
三种对民法体系的认识，反映了对民法调整对象的不同认识。
民法就是调整平等民事主体之间的人身关系和财产关系的法律，说到底，民法就是人法，就是关于人的权利的法。
因此，大民法观点才是传统的、也是真正的民法体系，是对民法调整对象的准确反映。
一部完整的民法，应当包括市民社会的全部法律规范，而不能只是其中的一部分。
当然，在民法理论研究和教学的实践中，出于不同的考虑，在民法体系的设臵上不包括知识产权，是为了使知识产权法的教学和研究自成体系；在婚姻法和继承法的问题上，主要的是为了使婚姻家庭法自成一体，便于教学并不是将其与民法体系割裂。
但是，这些都不是否认这些法律不是民法的根据，它们都是人法的内容，都是民法的内容，不能因此而将其排除在民法的范围之内。
在组织民法教学和研究中，应当注意民法的完整体系，不能将民法的体系任意分割，使民法变得支离破碎。
在民法教学中，应当特别地给学生以民法完整的概念和体系，最好组织民法的专题教学，分为民法总则、物权法、债权法、人格权法、继承法、亲属法、知识产权法以及侵权行为法的单独教学，使本科的民法学科教学课时大大增加，增强本科生的民法基础。
中华人民共和国侵权行为法草案综合评析
谢哲胜
【期刊名称】《社会科学》
【年(卷),期】2008(000)009
【摘要】2002年12月出台的<中华人民共和国民法草案侵权责任法编>,作为侵权行为法的官方草案,兼有一般化规定和类型化规定,也对于不同权利客体的侵害为分别不同的规定.因此,立法方向基本上值得肯定.草案的一大特点是对无过失责任规定比较多,而不规定引诱他人违约的侵权责任值得赞同.但是草案的部分条文规定有待厘清或斟酌,对惩罚性赔偿应加以规定.
【总页数】10页(P85-94)
【作者】谢哲胜
【作者单位】中正大学法律学系
【正文语种】中文
【中图分类】DF522
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1.论侵权行为之债的法律适用新发展——《中华人民共和国民法(草案)》第九编第78～82条之评析 [J], 吴凯
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从德国民法百周年说到中国的民法典问题谢怀栻上传时间:2001-7-3一在世纪之交的今天，我们纪念德国民法施行一百周年，有一种特殊的意义。
我们纪念德国民法，不是只从学术意义出发，更是因为德国民法与我们有着特殊的关系。
中国民法学者把德国民法作为学习的主要对象，把德国民法作为范本来制定自己的民法，可以追溯到80年以前。
在纪念德国民法一百年的时候，不能不想到我们自己的民法。
中国的法学者从清末变法时起，就一直想改变几千年来没有民法(私法)的传统，想制定一部至少与刑法(公法)并立的民法(私法)。
摸索到二十世纪二十年代末，终于以德国民法为主要学习对象，参照瑞士、法国、日本等国的民法，制定了一部《中华民国民法》。
可是这部民法没有能在全国普遍施行。
随之而来的是“法律虚元主义”和“一切都是公法”的时期，民法被弃置不顾。
80年代后，中国相继公布了刑法和刑事诉讼法，民事诉讼法也得以“试行”，民法却胎死腹中。
今天，制定民法典的工作又被提到中国法学界和立法机关的面前。
我们回顾自己近乎虚度的几十年岁月，回顾几十年来走过的弯弯曲曲的道路，却来纪念德国民法典的百年盛事，怎不感慨万端!中国从开始制定民法时起就一直受德国民法的影响。
那部中华民国民法，采自德国立法例者“十之六七”，采自瑞士立法例者“十之三四”(1)，或者说其中百分之九十五来自德瑞，“不是照账誊录，便是改头换面”(2)，可见其影响之大。
就是现在我们要起草民法典，也还是要参考德国民法。
因此，值德国民法百周年之际，我们对它更深入地加以研究，探讨其真正的价值之所在以及百年来发展的情况，转而观察我们自己的问题，是很有意义的。
二中国几千年来不存在什么“私法”或“民法”。
像婚姻、买卖这些现在认为是属于私法范围的事，也是一部分归之于刑律之中，一部分归之于“礼”。
有些法制史书籍说中国过去是“重刑轻民”或“民刑不分”，其实应该说是不存在民法或私法。
公私法不严格分开，西方也是长期如此。
就是法国民法典、法国商法典，其中都有程序法的规定。
民法基础理论体系与立法--评中国大陆(中华人民共和国)民法
草案
谢哲胜
【期刊名称】《河南财经政法大学学报》
【年(卷),期】2004(019)002
【摘要】由于国际社会交流频繁,任何国家的法制都多少受到外国法的影响,从而形成两大法系的融合,将英美法和欧陆法视为同一法系,强调二者共同法理,反映现代民法的共同价值,这是两岸在引进外国法前应有的认识.在此认识的基础上,大陆民法草案特别值得肯定部分包括:时效制度规定较有效率、物权种类增加、确立契约和侵权行为的分野、采纳要约得撤销的概念、确立无因管理和不当得利的补充性质;大陆民法草案还有待斟酌的部分包括:僵化的物权法定原则、采纳登记生效要件、集体所有权无效率的规定,可能成为具文的典权.
【总页数】13页(P9-21)
【作者】谢哲胜
【作者单位】中正大学,法律学系,中国台湾,嘉义,621
【正文语种】中文
【中图分类】D913
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1.民法总则的理论辩正与立法完善——评我国《民法总则(草案)》 [J], 鲍家志
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论普通法系国家法典的编纂许中缘3“民法典不管是在哪里,都往往被看作整个法律制度的核心”〔1〕艾伦・沃森的话描绘了法典在整个法律制度的地位。
但是,大陆法是法典法,普通法为判例法这种分类方法一直深延于人们的心中。
法典在普通法系的地位常常没有受到应有的关注。
我们对普通法系规则的利用总是持一种警惕甚至胆怯的态度,同时也对普通法系的法律体系尤其是法典形式本身过于漠视甚至轻视。
〔2〕相关的情形也表现在台湾学者的观念之中。
“台湾民法学者的论述常常有比较法的探讨,甚至缺乏论理而仅是外国法律的仿效,常见的是德国法如何、日本法如何,而认为台湾同为欧陆法系解释上亦当相同。
而所谓的欧陆法有何共通之处,一般学者其实是不假思索,而在台湾各项新的立法都已参考美国法的情形下,还是有学者认为台湾法不宜采用美国法”。
〔3〕既然法典是大陆法系与普通法系国家所共同具有的普遍现象,二者肯定具有基本的共同之处。
在普通法系的法律制度中,法典发挥的作用与大陆法系究竟有什么区别,这是比较法中常为学者忽视的一个问题。
〔4〕本文拟对此进行探讨。
・53・3〔1〕〔2〕〔3〕〔4〕中国人民大学法学院2005级博士研究生。
〔美〕艾伦・沃森:《民法法系的演变及形成》,李静冰/姚新华译,中国政法大学出版社1992年版,第191页。
这主要表现在学者的著作中,在对普通法与大陆法进行介绍时多以大陆法系是成文法,普通法系为判例法来进行简单介绍,对其共同之处常常忽视。
学者认为这是一种历史的谬见,其认为在普通法系国家,制定法在其中占有压倒性的优势,而判例只占据重要的位置。
对此探讨参见李红海:《普通法的历史解读———从梅特兰开始》,清华大学出版社2003年版,第143页;第225-233页。
谢哲胜:“民法基础理论体系与立法———评大陆民法草案”,载王利明/郭明瑞/潘维大主编:《中国民法典基本理论问题研究》,人民法院出版社2004年版,第59-60页。
谢哲胜对该文的评价为:“这样的看法,究竟是一种主观的认知,还是客观事实的评论,都值得加以检验。
民法本位论民事争议解决的法律机制民事争议的解决一直是法律领域的重要问题，对于维护社会公平正义和法治稳定具有重要意义。
为了确保有效解决各种民事争议，在民事争议解决的法律机制中，人们逐渐形成了民法本位的思想，即以民法为核心的理论体系和制度机制，下文将对民法本位论民事争议解决的法律机制进行阐述。
一、民法本位的定义和特征民法本位，是指以民法作为最重要的基础和依据，统领和引导民事争议解决的理论体系和实践机制。
民法本位的特征主要有以下几点：1. 法律具有约束力：民事争议解决必须依法进行，法律的约束力是民事争议解决的核心。
民法是我国法律体系中的一部分，具有最广泛的适用范围和最高的司法效力，因此在民事争议解决中具有不可替代的地位。
2. 用户导向：民法本位注重保护公民、法人和其他组织的合法权益，以满足社会成员的合理诉求为目标。
在解决争议时，需要考虑利益的平衡，尽可能保护弱势方的权益。
3. 程序公正：民法本位强调争议解决过程的公正性，要求依法进行，在程序上保障当事人的权利，确保诉讼的公正、公开、公平。
二、民事争议解决的法律机制在民事争议解决的法律机制中，民法本位具有显著的地位和作用。
根据我国法律体系和司法实践，主要包括以下几个方面：1. 合同法的适用和解释：在经济活动中，合同扮演着重要角色。
合同法规定了合同的基本原则和解释方法，用于规范和解决各类合同争议。
民法本位要求根据合同自由原则来解决争议，保护当事人的合法权益。
2. 侵权责任的规定：在涉及个人安全、财产损害等方面的争议中，侵权责任是常见的争议点。
为了保护民众的合法权益，我国民法规定了侵权责任的原则，并对不同类型的侵权行为进行了具体规定，以确保当事人得到公平赔偿。
3. 财产权益的保护：为保护财产权益，我国民法规定了不动产、动产和金融产品的交易和转让等规则。
这些规定提供了依据，解决财产争议，保障当事人的财产权益。
4. 法律救济方式的设立：为了有效解决民事争议，我国民法规定了多种法律救济方式，包括诉讼、仲裁、调解等。
民法学习当中的方法问题谢怀栻主持人：程啸（中国人民大学法学院民商法博士研究生）主持人：同学们，今天我们民商法前沿系列论坛非常荣幸的请到了谢老来给我们讲民法学习当中的方法问题。
大家知道，工欲善其事，必先利其器，学习方法的问题应该是最值得我们重视的问题，但这一问题往往会被大家忽略。
今天我们请来了谢老为大家讲这个方面的问题，一方面是因为谢老在数十年从事民法研究过程当中对于这个问题有非常透彻的认识，另外一个方面也是为了让大家引起注意，注重方法的选择，去繁荣我们的民法。
在邀请谢老的过程中，我们有针对性的向谢老提出了一些问题，希望通过这些比较普遍存在的问题的解答，能够帮助大家在学习研究中得到进一步的提高。
下面，我们以热烈的掌声欢迎谢老为我们做精彩的演讲。
谢老：在你们和我联系的过程当中，你们提出了一些关于民法学习当中的问题。
我想你们提的问题很难讲清楚，当然这些是非常重要的问题。
就我自己来讲，我也没有很好的经验，我既不是硕士又不是博士，我也没有任何学位，我也不是博导，就是带了几个硕士生。
所以我也没有很多的经验。
但是我想，你们主要的问题就是怎样学习的问题。
作为一个硕士生，现在确实面临着你们所说的这些问题，首先面临的问题就是专与博的问题，再就是面临着如何选择阅读范围的问题。
这确实是一些很实际的问题，而且这些问题确实也不好解决。
但是我想，既然你们是学生，无论是本科生也好，还是研究生也好，他总归是学生，总是离不开老师的，要不然他就不叫学生了。
研究生是也学生嘛！你是个本科生，当然离不老师，是个研究生，也离不开老师，所以这些问题的解决有待于老师。
你想脱离老师解决这样的问题，我认为是不可能的。
当然，你已经完全毕业了，不要老师了，或没有老师了，那是另外一回事情。
在有老师教授知识的过程中，不管你是博士生，甚至是博士后，有关学习问题的解决，总是有赖于老师的。
我们常听别人说某人能够独立的专研，那都是相对的。
所以我觉得学习中的问题的解决主要是要靠老师，这是我们一个主要的想法。
民法基础理论体系与中国民法典立法争议评析谢哲胜民商法前沿之私法论坛演讲人：谢哲胜（台湾中正大学法律系教授）主持人：姚欢庆（中国人民大学法学院副教授）李富成（法学博士、中国人民大学法学院博士后研究人员）时间：2004年9月8日19：00地点：中国人民大学贤进楼501会议室李富成：各位同学，晚上好，我先作一个自我介绍，我是今年刚到基地的一位新人，今年从北大民商法专业博士毕业，然后承蒙王利明老师不弃到基地来做博士后，除了我自己的科研课题之外，我还主持民商法前沿论坛的组织工作，希望在今后的活动中继续得到各位老师和同学对我们这个活动的支持与关注！从这个学期开始我们民商法前沿论坛作了一个小小的调整，用一句流行的话来说，称之为“改版”吧！分为若干版块，我们今天是民商法前沿下面私法论坛的第一讲，以后各个版块的活动也将陆续的奉献给大家。
同时，也感谢各位老师和同学继续关注我们民商法前沿论坛的活动。
姚欢庆：今天我们中心非常荣幸的邀请到了台湾中正大学法律系的谢哲胜教授，谢教授为我们演讲的题目是《民法基础理论体系与中国民法典立法争议评析》。
谢哲胜教授在台湾是一位非常有名的教授，主要的研究方向是在财产法、合同法。
同学们在我们民商法网站上应该可以看到很多谢教授的文章，大家可能对他已经非常熟悉了，下面让我们用热烈的掌声欢迎谢教授为我们做精彩的演讲。
（掌声）谢哲胜：在座的各位老师、各位同学大家好！今天我谈的主题是“民法基础理论体系与中国民法典立法争议的评析”，在进入这个主题之前，因为大陆有一些口号和思维是非常有号召力的，我就先从这些谈起。
我是8月19日从成都一路过来的，经过了十几个城市。
大陆这几年的发展真是有目共睹，我觉得这些发展也应该同时唤起法学的发展，所以，我就从改革开放的一些口号和思维谈起。
我看到一个口号叫做“落实三个代表”，这三个代表代表的是什么呢？一个是代表先进的生产力，先进生产力又代表什么东西呢？代表物质条件的提升，在法律中就是财产上的利益，也就是财产权。
第二个代表的是先进文化；这个先进文化是代表非经济条件的提升，这个是民法中非财产权的部分，可以说是人身权的部分。
第三个是代表最广大人民群众的最根本利益；它代表法律规范是有目的的，它绝对不是法学家凭空去想象或者凭空去创造的概念和体系，它是要代表全民的福祉的，广大人民就是每一个人加起来，也就是全民。
也可以讲它是一个国家，因为，国家也等于全民，国家也等于每一个人的总称。
另外，改革开放中提到的另一个口号，就是“解放思想”。
我们所提到的解放思想指的是什么呢？我们要从旧有的观念和旧有的框框中挣脱出来，然后来寻求真正代表广大人民利益的法律体制。
第二个我们说“实事求是”，就是说，法律规范我们要注意它规范的功能，不要在体系和概念上去打转，除非这些体系和概念对于实现这个规范的功能是有意义的。
第三是要“与时俱进”，与时俱进它的蕴含就是说，旧的法律不一定适用于现在，现在的法律也不一定适用于将来，所以说，适用和解释法律要保持一定的弹性，重视的是这个法律规范的精神，不要被成文法典的框架所束缚。
在探讨这些改革开放的口号和思维当中我们就进入民法基础理论体系。
一、民法基础理论体系民法，在台湾一般的定义是规范社会生活的法律，大陆的定义是规范平等主体之间的人身与财产的权利义务关系的法律。
这些定义基本上都是把人民一般生活所遇到的所有的事实都规范在内。
所以从这个角度来看，民法所规范的对象从其性质上大致可以分为三种类型，刚才已经降到人身和财产，人身又可以分为个人本身上面的一个利益，也就是人格权所规范的部分；另外又包括人与人之间非财产的利益，这就涉及所谓的身份权，也就是亲属继承所规范的对象。
当然，继承法它规范以身份关系为联系的财产关系，把它放在身份法或者财产法里面都可以。
除此之外的都是广义的财产法所规范的对象。
下面我们就来分析一下财产法它所规范的范围以及所实现的功能。
我们说，财产法是规范人与人之间关于财货的权利义务关系，原则上是针对财货的。
如果定义的范围不同，侵权行为法也规范侵害人身权利的话，这个部分它也不单单指的是财货。
如果人格权自成一个体系的话，其实侵害人格权的部分可以被纳入到人格权法中去规范，这样就可以把财产法完全局限在和财货有关的法律中。
例如人的劳务是和财产上的价值有关的，那它基本上也是一个财产上利益的部分。
关于财产上的利益，我们基本上可以把它视为人们为了满足物质生活而对资源进行规范的问题。
对这个资源、物质或者财货的规范首先要决定的就是财货的归属，因为社会有这些资源有这些财货，你要决定谁可以支配它，别人不能够去侵犯它。
为什么首先要做这样的决定呢？因为财货归属不确定的话，就会产生一定的纷争，人们会为了财货的争夺而付出人力和物力。
我们都知道财货的争夺本身对社会的整体是不利的，它会耗费很大的成本。
我们要鼓励大家把饼做大，这样大家分配的就比较多。
所以，财货的争夺可能会利己，但是可能会害人，也不利于国家。
因此，我们说先要财货的归属以定纷止争，让大家不要流血流汗只做争夺的事情。
当大家都知道不要流血流汗去做争夺的事情之后，法律要界定财货的归属，当我知道我对某一个资源投入劳力和物力下去，我可以得到应有的报酬之后，我就会积极的投入劳力和物力，然后享受甜美的果实。
所以，物权法终极的功能就是提供生产的诱因，这样国家财货的生产就会得到提升。
财货生产得到提升之后，财货趋于最大化，这样每个人分到的财货就会比较多。
所以，物权法它是提供生产的诱因。
虽然现在的财货归属已经确定，但是可能会有更有效率使用的人或者更需要这个财货的人他希望取得这个财货，这个时候我们如何去决定归属秩序呢？这就是财货移转的秩序或财货变动的秩序。
财货移转或者财货变动我们可以分为自愿的移转和非自愿的移转。
自愿的移转是根据个人自由的意志进行的，自愿的移转它是有生产者剩余和消费者剩余的。
什么叫生产者剩余呢？就是说，你作为出卖人对这个东西的评价低于你卖出的价格，所以，卖出之后对你来说就是有利的。
比如说，我手上的这块手表我对它的评价是500元，如果我卖出700元，这个差价就是所谓的生产者剩余。
也就是说，这个手表的卖出一定是对我有利我才愿意卖。
对买受人也是一样，如果说买受人他愿意支出800元买我这块手表，这就代表买受人对这块手表的评价是超过800元的，该差价就是我们这次交易对社会产生的福祉，也是对双方的福祉。
在这种自由交易的情况下，这是利己、利于买受人、也利于是国家的，这就是法律的功能。
前面我们讲法律规范的功能是要指引人们的行为，也就是说，法律不是没有目的的，它要指引人们的行为最终符合最大多数人的最大福祉，我们称之为国家利益。
但是在一般的私法案件里面，因为当事人很少，如果你利于这些当事人，就是利于国家，这是我们在解释适用法律当中非常重要的部分。
当然，财货的移转不单是自愿的交易，也可能存在这种非自愿交易的情形。
例如说，有人他肚子很饿或者说他根本就不是因为肚子很饿，他就是为了贪图更高的物质享受，他就去偷或者去抢。
这种非自愿的交易就会产生很高的交易成本，因为这种方式对权利人来说，他一定会尽己之力去防范，这种防范就会投入物力和人力付出。
另外，非自愿的交易他没有办法确保受让人是一个比较高效率的使用者。
例如，我这块手表我对它的评价是500元，如果一个小偷给我偷走之后可能50元就会卖掉，在财产没有移转前这块手表对社会实现的功能是500元，可是在非自愿移转之后只是50元。
为什么每个人对这块手表的评价是不一样的呢？因为每个人对物质上的需求的满足是不一样的。
所以，非自愿的移转法律就要去抑止它，尽量减少非自愿移转的情形。
从这个角度来看，法律要鼓励财产自由交易，就需要尽量使得它的交易成本减少。
法律常常说要保护交易安全，其实就是要减少交易成本，为什么说保护交易安全就是减少交易成本呢？一般教科书的诠释就是说，我们要保护交易安全，避免善意的第三人受到不测的损害。
善意的第三人怎么会受到不测的损害呢？就是说，交易的结果发生他意想不到的不利益。
因此，假如交易的资讯你让他很了解，交易的时候不会付出太多收集资讯的成本，那他就会积极的去交易，这样就会达到鼓励交易的效果。
所以说，减少交易成本变成是保护交易安全。
我们广义的交易成本当然是包括很多了，包括缔约成本，甚至事后的执行成本都包括在内了，但是很重要的一点就是，你要让缔约的当事人不要发生他意想不到的不利益，这样才能够确保每一个交易对双方都是有利的，然后达到利己、利人和利国家。
侵权行为这部分它是规范非自愿的财产的移转和变动的。
对于侵权行为，我们要去吓阻它，在法律上就需要考虑最恰当的吓阻方式。
所以，在侵权行为法上光是填补性的赔偿显然是不够的，因为填补性的赔偿对于加害人来讲固然是一种责任的承担，虽然也能够达到某种吓阻的效果，但是有侵权行为并不是侵权行为人都当然会承担填补性赔偿的责任。
因为从诉讼到执行都有一些不确定的因素，因此还是有一些人会存在侥幸的心理。
再加上受害人他主张自己的权利也需要成本，假如他所接受的赔偿减掉这些成本他认为是不值得的，也就是这些赔偿不足以填补受害人另外所耗费的人力和物力，这样他也不会主张自己的权利。
这样就不能够使得侵权行为人产生警惕，所以对有些侵权行为就应适合用惩罚性赔偿来加以惩罚。
我举一个例子来说明这个问题，在台湾，以前有一个导演叫王雨，他在拍戏的时候需要一匹马来做道具，结果在拍戏的时候被马踢了一下，这让他觉得非常的愤怒，他就向马的主人问，你这匹马值多少钱？马的主人不知道他问马的价钱有什么意图，他说六万快，结果这个导演就拔起枪把马给枪毙了。
我们看，在这样的事实当中，一匹马是对社会有用的资源，结果这个导演因为一时的愤慨就和牲畜计较把马给打死了，（笑）这样就破坏了对社会有用的资源。
如果这样的行为只是让他赔偿六万块，将来他还是会做同样的事情。
所以我们说，侵权行为惩罚性赔偿的机制就显得尤为重要。
当然我这里也要强调一点，你可能看到有的教科书里面会讲到，民事的损害赔偿只有填补性的功能，以此为限，我认为这就是一种自我设限。
假如法律规范的目的必须要由不同的方式来实现它利己、利人、利国家的话，显然你不能在既有的框架里面去打转，要跳出现有的框架来理解什么样的规范它是比较合适的，这些就是我对民法基础理论的一点看法。
下面我就针对目前中国民法典立法的争议提出我的看法，也希望各位同学和老师提出自己的见解。
二、中国民法典立法争议评析1、是否需要制订民法典？这个说法在民法典起草的过程当中就有学者提出争议，我认为，这个争议是有意义的。
有些学者会说，当然是怎么样，但是事实上社会科学没有当然是怎么样的肯定说，重要的是你的论辩要经得起验证，你的主张要告诉大家它到底有什么好处。
所以我们就来分析一下，到底制订民法典和不制订民法典它们的优缺点是什么。
