浅析新刑诉法关于我国近亲属拒证特权的规定

浅论我国刑诉法近亲属免证权蒋德顺云南华汇（文山）律师事务所【摘要】刑事诉讼中的亲属免证权又称亲属拒证权，是指在刑事诉讼中，知道案件情况并有作证能力的公民，因其与犯罪嫌疑人﹑被告人有某种特定的亲属关系而享有的拒绝回答侦查人员或者司法人员提出的对犯罪嫌疑人﹑被告人不利的提问的权利。

①本文笔者主要探讨我国历史上对近亲属免证权的规定以及存在的意义、结合我国现行法律对近亲属免证权的态度，深刻剖析近亲属免证权存在的利弊及存在的意义，提出在我国构建近亲属免证权的必要性以及构建设想。

【关键词】亲亲相隐近亲属证人拒绝作证免证权引言如果你知道自己的家人做了违法犯罪的事情，你愿意出庭指认他，做不利于他的证人证言吗？这个为问题我不用你回答，因为我知道此时的你正在纠结当中......。

其实早在2600多年前的大圣人孔子就替我们回答了，《论语·子路》中有这样一段记载:叶公语孔子曰:“吾党有直躬者,其父攘羊,而子证之。

”孔子曰:“吾党之直者异于是:父为子隐,子为父隐。

直在其中矣。

”段对话讲的是,叶公告诉孔子,他们村里有个正直的人告发自己的父亲,其把别人家的羊赶进了自家的羊圈而没有及时归还。

孔子却对叶公说,在自己的乡亲中间,正直的人与此相反,他的做法应该是“父为子隐,子为父隐”,即如果父亲偷了别人的羊,那么儿子应该做的不是告发而是隐瞒不张扬。

由此可知连孔圣人都不愿意指认他的亲属犯罪，何况于我辈凡夫俗子乎？孔子认为揭发、指证亲属犯罪是不正直的人，那么如果法律必须规定我们要揭发、指证亲属犯罪，那你将何去何从？拒不履行就是违法份子，作伪证就是犯罪份子，如果如实作证就是陷我辈于不仁不义，生活在这样一个国度，三个字，难、难、难！一、近亲属免证权制度在我国历史上的发展（一）先秦时期法律是社会发展的产物，随着私有制的产生而产生，经济的发展决定着法律的发展方向，正如马克思所说：“立法者不是在创设法律，而是在表述法律”，我国法律起源于夏、商，但是夏商时期，主要是以“君权神授”为立法指导思想，①汪海燕、胡常龙：《刑事证据基本问题研究》，法律出版社2002 年版，第207 页。

简论我国刑事诉讼拒证权制度研究新《刑事诉讼法》第一百八十八条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。

”在我国刑事诉讼的历史上首次涉及拒证权，指出证人在接到法院的通知除非有恰当理由，否则必须要出庭，对拒不出庭作证的，法院有权力强制其出庭，但被告人的亲属，如配偶、子女及父母等除外。

虽然同1997年的《刑事诉讼法》相比有不小的进步，但是在很多方面存在缺陷。

在这种背景下，研究如何完善我国刑事诉讼拒证权制度显得尤为重要。

一、理论概述（一）拒证权释义拒证权通俗的讲就是拒绝作证的权利。

证人拒证权是指某一特定范围内的证人由于其特定的身份，依法所享有的拒绝作证或免除其作证义务的权利，也被称为作证特免权。

证人拒证权包括亲属关系或职业关系拒绝作证的权利及因公务秘密性所享有的拒绝作证的权利等。

（二）确立拒证权制度的重要价值1.有利于对某种重要的社会关系进行保护。

从法律上来讲，拒证权制度的设立是一种进步，由于亲情伦理的存在，一些证人在作证时可能比较违心，而该制度恰好避免了这种可能性。

这实质上是法律对于伦理的一种让步，正是这种让步充分体现了“以人为本”的理念。

2.有利于利益的权衡。

美国联邦最高法院法官伦奎斯特指出：整个法律和诉讼发展史中最难以解决的问题就是关于价值冲突的问题，往往在某一案件中，两种价值观都有其合理性，都值得尊重，但它们却在彼此消长的过程中相遇了。

法律要求证人作证最终的目的是惩罚犯罪以保护人权。

追究犯罪必然是审理一个案件时所应考虑的，但除此之外还应考虑案件所反映的社会价值。

拒证权的设立可以保护某种社会价值，不仅可以还原社会真相，还能保护个人隐私。

3.昭示对人权的尊重和保护。

刑讯逼供是对人权的一种肆意践踏，“反对被告人和嫌疑人自证罪名”是许多国家立法中遵循的一个基本原则。

我国目前越来越重视对人权的保护，在价值观念上将其和惩罚犯罪并重。

赋予证人拒证权可以保障其人格尊严不受侵犯，这是诉讼进步的表现。

刑事诉讼之亲属作证特免权的价值分析【摘要】亲属作证特免权是指具有证人资格的人因为与被告或者犯罪嫌疑人存在法定亲属关系而享有的选择拒绝作证行为的权利。

此制度有利于维护社会和谐，有利于促进法律的社会认同，有利于提高诉讼效率，有利于促进民主政治，更有利于对于人权的维护。

【关键词】亲属作证特免权；社会和谐；诉讼效率；人权2012年3月14日通过的新刑事诉讼法新加了一条关于亲属作证特免权的规定，即“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”。

这条规定虽然不尽完备，但在一定程度上使得在我国消失已久的亲属作证特免权制度重回大众视野。

1 亲属作证特免权概述亲属作证特免权是指具有证人资格的人因为与被告或者犯罪嫌疑人存在法定亲属关系而享有的选择拒绝作证行为的权利，存在着以下特性：第一，在适用上，特免权制度既阻止在审判中使用特定的交谈信息，又防止对方获得这些信息，此制度适用诉讼活动的各个阶段。

第二，在排除目的上，特免权制度是为了限制真相，其无论证据多么真实可靠都一律排出在外。

第三，在产生时间上，特免权制度在数千年前的东西方都能找到缩影，是由来已久的，拥有着悠久的历史。

2 亲属作证特免权的价值分析第一，有利于维护社会和谐。

社会的和谐要求构成社会的各子系统和谐共处，以保证社会以和谐的状态出现，这就要求作为社会子系统的法律必须与其它的子系统和谐共处，满足和谐社会的需求。

作为理想状态的和谐社会要求法律与道德伦理、风俗习惯、政策等规范之间的沟通与配合，否则不但法律不能得到普遍地遵守，社会也不可能和谐存在。

中国自古依赖都宣扬一多相融，四海之内皆兄弟，大家共享家族生活的情感关系。

几千年来对这种亲属关系的强调已经使其通过社会深植人心，成为了中国人的集体意识。

亲属作证特免权的制定使得亲属不再被强制作证，亲属证人不必再在法律与道德、亲情与真理之间徘徊和纠结，这正是法律和道德伦理、政策、风俗习惯的良好结合，是和谐社会对于法律的希望所在。

近亲属拒证权论文[摘要] 修订后的《刑事诉讼法》对近亲属拒证权的规定，无论是从维护人权还是从维护社会和谐稳定方面都具有重大意义。

法律不能提出或者规定人们做不可能做到的事情，否则是对人权的漠视。

[关键词]刑事诉讼；近亲属；拒绝作证；家庭伦理修订后的《刑事诉讼法》对多项制度、程序进行补充和修改，它标志着我国刑事司法领域的进步。

此次修改涉及刑事证据制度，此次修订在法律上赋予了近亲属拒绝出庭作证的权利。

可以说这是我国刑事司法领域将法治与人性的巧妙结合的一大创举，它在维护法律的权威性的同时顾及到亲情伦理。

亲属的拒证权有利于维护家庭和谐，做到了平衡惩罚犯罪、保障人权与维系社会伦理的关系。

当然一个新的制度难免存在着一些不足，应当在肯定其立法价值的基础上，结合我国当前的实际情况对刑事诉讼过程中的近亲属拒绝作证的制度进行法律探讨，使其更加完善。

一、近亲属拒绝作证的概述根据我国《刑事诉讼法》规定，凡是知道了解案件情况的人都有作证的义务。

证人作证是指证人就自己所感知的案件事实、情节，向公安司法机关进行陈述的行为，包括证人在开庭前作证和在开庭审理中作证（即出庭作证）两部分。

在司法实践中，对于拒绝出庭作证的证人，人民法院可以采取强制性措施。

当然法律规定在强制作证义务的同时，还有一定例外，就是近亲属拒绝作证的情况。

近亲属拒绝作证是指因与犯罪嫌疑人或者被告人具有近亲属关系这种特殊身份关系的证人享有拒绝提供证言的一种特殊权利。

近亲属拒证权有着深厚的历史渊源，我国古代司法中的“亲亲得相匿”原则就是其源泉。

封建统治者通过“亲亲得相匿”原则宣传仁政思想，强调家庭成员之间、家族与社会之间的和谐稳定，维护家族利益。

而修订后的《刑事诉讼法》对近亲属拒证权的规定做到了尊重与保护家庭伦理道德，维护社会和谐。

其目的与我国古代“亲亲得相匿”原则是不一样的，近亲属拒证权是以维护亲属间的社会伦常来保障家庭及婚姻关系的稳定，从而促进社会的稳定、和谐。

正所谓法律与道德是难以真正区分的，法律体现一个社会当代的道德价值的情况更是比比皆是。

论刑事领域的亲属拒证权【摘要】亲属拒证权制度是刑事诉讼中的一项重要证据制度，很多国家的刑事法律都涉及到该制度的规定。

我国在2012年新修改的《刑事诉讼法》中规定，任何知道案件情况的人都有如实作证的义务。

此规定与我国人情事理有很多冲突之处，导致在现实生活中缺失亲属拒证权制度而引发的问题比比皆是。

虽然在新设置的一百八十条规定，经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外，但是本条并没有排除被告人的配偶、父母、子女的作证义务。

本文从设立亲属拒证权的理念出发，对比古今中外的亲属拒证权制度，提出构建我国亲属拒证权的必要性和可行性，并对此权利的具体设置提出自己的看法。

【关键词】亲属拒证权；和谐社会；作证特免权一、亲属拒证权的基础理论（一）证人拒证权的概念证人拒证权，也称作证特免权，是指特定范围的证人，基于其特定的身份，依法享有拒绝承担证明责任的权利，或者免除其作证义务的权利。

[1]证人拒证权主要包括以下几种：亲属之间的拒证权；因职业原因拒绝作证权；因公务秘密享有的拒绝作证权等。

（二）亲属拒证权的概念亲属拒证权是证人拒证权的重要组成部分。

所谓亲属拒证权，也称亲属作证特免权，是指在刑事诉讼中，具有亲属关系范围的证人，基于其特定的亲属身份，依法享有的拒绝承担证明责任的权利，其目的是维护亲属关系的和谐稳定。

亲属拒证权在大陆法系和英美法系有不同的表现形式。

二、中外亲属拒证权制度考究（一）境外当代亲属拒证权制度1.亲属拒证权的主体范围（1）在英美法系国家，亲属拒证权的主体一般仅限于夫妻之间。

英美法系国家的这种情况，与他们的社会制度和生活习惯有很大关系。

夫妻关系是英美法系国家中最为重要的关系。

因为“假如（夫妻）相互作证，他们将被迫破坏这种互信，同时也意味着法律许可他们破坏这种互信，而这些是舆论所不能容忍的。

”[2]（2）大陆法系在传统上更注重家庭的稳定，大陆法系享有拒证权的主体较英美法系范围大，除夫妻之间，还包括父母、子女和旁系血亲。

刑事诉讼中的近亲属拒证权问题研究摘要:在刑事诉讼中赋予犯罪嫌疑人、被告人的近亲属在一定条件下的拒证权,是现代法治国家的一项重要的证据制度,也是立法对人权保障等法律多元价值的追求。

现代法律的制定离不开社会的历史文化背景,鉴于我国存在“亲亲相隐”的立法传统和亲情伦理观,应在立法中明确规定近亲属拒证权。

但对于危害国家安全和社会重大利益的犯罪如恐怖犯罪、毒品犯罪以及黑社会性质的犯罪,可以不适用近亲属拒证权制度。

关键词:证人资格;近亲属拒证权;亲亲相隐证人有作证的义务,这是我国法律的一项原则性规定。

但如果证人作证的范围、内容对社会的和谐发展及法律的适用有所影响,便存在着价值选择、利益权衡的问题。

为平衡社会冲突,维护亲情和家庭关系的稳定,《刑事诉讼法》应当规定具有特定身份的证人有拒绝作证的权利。

一、国内外立法中有关亲属拒证权的规定刑事诉讼中的亲属拒证权是指在刑事诉讼中证人由于与犯罪嫌疑人、被告人存在某种特定的亲属关系而享有的拒绝作证的权利,内容包括拒绝披露有关事项、拒绝出示任何物件或文书、拒绝陈述某些问题、不出庭作证等。

世界上大多数国家和地区的刑事诉讼法律中都有关于亲属拒绝作证权的规定,但具体内容和范围各不相同。

目前规定证人拒绝作证制度的国家大都把证人具有特定身份或与被告人之间具有法定关系作为一项普遍要求,相关立法不仅对有权拒绝作证的证人范围予以明确规定,而且对拒绝作证的内容一般也予以列明。

1.英美法系国家的亲属拒证权制度亲属间的拒证权体现了法对正义价值的追求,体现了法对现实的人的权利的尊重和保护。

①英美法系国家的立法大都明确规定了夫妻间享有拒证权,允许夫妻双方在诉讼中拒绝透露和制止他人透露只有夫妻间知道的情况和信息,法官在诉讼中不能强迫当事人对其配偶作不利的证言。

“证言特免权存在的一个基本理由是:社会期望通过保守秘密来促进某种关系。

社会极端重视某些关系,宁愿为捍卫保守秘密的性质,甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报。

浅析我国刑事诉讼证人拒证权制度浅析我国刑事诉讼证人拒证权制度摘要我国首次尝试在刑事诉讼法律制度中设立拒证权制度，体现了惩罚犯罪与保护人权相兼顾的精神，有力地促进了刑事司法制度的民主化。

因此，如何立足我国国情，在借鉴历史传统和境外拒证权的合理内核基础上，进一步完善相关法律规定，保障拒证权制度功能的充分发挥，是摆在立法工作者面前的严肃课题。

关键词刑事诉讼法刑事诉讼拒证权制度作者简介：邱丽，连江县人民检察院，助理检察员，主要从事刑事诉讼法研究。

中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）02-051-02一、刑事诉讼证人拒证权制度概述（一）拒证权释义拒证权，简而言之即证人拒绝作证的权利。

纵观外国立法，由于历史文化、诉讼模式、法律传统等原因，致使英美法系国家的拒证权同大陆法系国家的也存在一定差别。

在英美法系国家中，拒证权采取的是特权说，包含两方面内涵：一是当事人有权拒绝透露某些信息；二是当事人有权阻止他人对某些信息提供证明。

其拒证权适用范围非常广泛，只要是有可能造成对证人不利后果的证言，证人均有权拒绝作证。

就大陆法系国家来说，采取了抗辩说，拒证权是“负有诉讼义务的证人被法院要求提供证言时，基于法律规定对此加以拒绝的公法上的抗辩权。

”亦即表明，只有在法律规定的情形出现时，具有证人资格的公民才能行使该权利，其适用范围相对较为狭窄。

两大法系有关拒证权制度的确立有其独特的社会基础，而我国实际与国外司法环境大相径庭，对拒证权制度的构建也一直处于探索研究阶段。

我国修改后的刑事诉讼法第一百八十八条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。

”这是我国有关近亲属拒证权的首次尝试，明确界定在刑事诉讼中具备特定的身份关系的证人依法享有拒绝向司法机关作证的权利，或免除其作证的权利。

（二）拒证权的特征1.证人须具备法律上的资格。

各国对证人资格的规定大多从年龄、精神状态方面加以规定。

71第27卷 第7期 牡丹江大学学报 Vol.27 No.72018年7月 Journal of Mudanjiang University Jul. 2018文章编号：1008-8717（2018）07-0071-04收稿日期：作者简介：2018-03-09袁晓淑（1993-），女，安徽淮南人，安徽大学法学院2016级法学专业硕士研究生，研究方向：法律史。

近亲属拒绝作证权就是指符合证人条件的近亲属，有权选择行使法律赋予其拒绝出庭作证的权利。

根据最新修改的《刑事诉讼法》第188条规定，在其但书部分，“近亲属”的范围确定为“被告人的配偶、父母、子女”。

虽然仅有短短的一句却着实是我国刑诉史上亲情与法律的走上平衡之路的重大开端，更是法律与人性博弈多年来的重要成果。

一、近亲属拒绝作证权确立的必然性（一）“家为本”思想的必然中国自古以来传统的“家本位”思想一直占据着重要的社会地位，家人之间互相信任与扶持也一直是被弘扬的中华优秀文化。

但当血浓于水的亲情与法律相碰撞，近亲属证人在法律要求的强制作证义务下，“大义灭亲”用自己的证言将亲人定罪处论我国刑诉“近亲属拒绝作证权”制度袁 晓 淑（安徽大学法学院，安徽 合肥 230000）摘 要：在2012年修改后的《刑事诉讼法》中，近亲属拒绝作证权的确立着实是我国刑事诉讼法律史上法律与人权结合的一大进步，其不仅是对古代“亲亲相隐”文化的传承更是对以人为本、宽严相济的刑事政策的贯彻以及对维护家庭和谐、社会稳定政策的支持。

但由于历史、文化、立法基础相对薄弱，近亲属拒绝作证权在实际司法操作中存在适用主体、阶段过窄等问题，本文针对这些问题提出了一些完善建议。

关键词：近亲属；拒绝作证权；刑事诉讼中图分类号：D920.0 文献标识码：AOn the System of "Refusing to Testify by CloseRelatives" in ChinaYUAN Xiao-shu(Law School,Anhui University , Hefei , Anhui 230000)Abstract: In 2012, the revised "criminal procedural law", the establishment of close relatives the right to refuse to testify is legal and human rights in the history of our criminal procedure law in combination with a big step forward, it is not only a " mutual concealment of offenses among the kin" of ancient Chinese culture heritage but also to maintain the family harmony, social stability, unwavering support people-oriented, the implementation of the criminal policy of tempering justice with mercy. But due to historical and cultural basis and legislative technical shortcomings, right to refuse to testify relatives in actual judicial operations there are also many remain to be improved.Key words: close relatives ; right to refuse to bear witness; criminal action刑很大程度上是对一个家庭信任基础的毁灭性打击，极不利于被告人服刑结束之后顺利回归家庭。

论刑事诉讼中的亲属拒证权作者：许岩冰来源：《环球市场信息导报》2014年第08期一、亲属拒证权的基础理论（一）亲属拒证权的基本概念公民的强制作证义务与拒绝作证的权利。

公正是法治国家普遍追求的价值目标，为了维护当事人程序与实体的公正，大多数国家规定了公民有强制作证的义务，以尽快的还原事实真相、解决纠纷。

但是社会上普遍存在一些人情伦理、职业道德的要求，又迫使法律赋予证人拒绝作证的权利。

因此，拒证权制度应运而生。

亲属拒证权。

亲属拒证权是指具备证人资格的人，由于与被告人具有法定亲属关系而免于作证的权利。

（二）亲属拒证权的价值意蕴亲属拒证权昭示对人权的尊重。

强迫亲属提供不利证言实质上是要求证人为履行法定义务而违背人的自然情感提供证言。

为了避免证人因暴露隐私或违心做出不利证言所遭受的良心不安、名誉尽失等精神痛苦，以及被告人因家人背叛所产生的消极绝望、仇视社会等不良情绪，赋予证人亲属拒证权势在必行。

2.亲属拒证权反映价值权衡的诉讼要求。

亲属拒证权是法理与情理的博弈，是对个案真实与民众情感这一对相互冲突的价值进行权衡的选择。

因此，在刑事诉讼制度的设计中，不能只重视一种利益而忽视其他更高利益的存在，亲属拒证权制度不仅有助于法律发挥维护秩序保持稳定的作用，也体现了法律对人性的认可与宽容。

亲属拒证权保障控辩双方的公平对抗。

在刑事诉讼中，控方作为强势的国家机关，在庭审过程中很容易占据优势，要扭转辩方这一天然劣势，除了完善律师制度和庭审方式外，赋予亲属拒证特权也是一条良策，这可以认为是证人强制作证的抗辩权，从而更加有利于控辩双方平等对话。

二、对我国亲亲相隐制度的考察先秦时期。

先秦时期我国关于亲属容隐制度的规定主要载于儒家经典论述中，孔子曰：“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。

”《孟子》中也有关于舜“窃父而逃，乐而忘天下”的记载。

可见中国古代先贤对亲属容隐制度持肯定态度。

这也就是说，亲亲相隐具有伦理上的正当性与合理性。

两汉至南北朝时期。

浅谈在刑事诉讼法中近亲属作证的豁免权作者：梁伟来源：《今日湖北·下旬刊》2013年第10期摘要在刑事诉讼程序中，证人证言对于查清案件事实，推动刑事诉讼的顺利进行起着非常重要的作用。

所以世界各国的法律一般都规定知道案件情况的人，都负有法定的作证义务，但是在刑事实践过程中，证人往往容易陷入亲情与法定义务的两难选择困境中，这与证人的权利义务的失衡有关。

在2013年1月1日实施的《中华人民共和国刑事诉讼法》中，第一百八十八条明确规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。

”该条明确确立了我国的近亲属作证豁免权制度，体现了尊重和保障人权。

但是，该法条对近亲属作证豁免制度的内容规定有待进一步完善。

我国古代社会所倡导的“亲亲相隐”原则在刑事诉讼法的中的确立是此次修改的一大亮点，分析该原则确立背后的原因以及在实施中的刑诉法关于近亲属作证豁免权的缺陷和不足。

关键词刑事诉讼法亲亲相隐近亲属作证豁免权证人无论在刑事诉讼中还是在民事诉讼中都是重要的诉讼参与人之一，它对于案件事实的查明，起着非常重要的作用。

为此在《中华人民共和国刑事诉讼法》中，第六十条明确规定：凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。

原则上所有知道案件真相的人都应该称之为证人，但是由于各种各样的原因，有些特殊的群体具有免于作证的权利。

这就是近亲属之间作证豁免权。

我国是属于免证特权制度最早的国家。

在我国古代亲亲相隐既是一条重要的道德规范也是一项重要的法律准则，其核心内容就是亲属间不得互相指证。

新中国成立以后，尤其是经历过文化大革命的洗礼。

由于意识形态不同，我国摈弃了亲亲相隐的法律思想。

但随着社会经济的发展和各种思想文化学术的交流，我国的学术界也认识到规定亲属间的免证，无论是从家庭道德还是社会法治都具有很大的积极作用，并且拥有深刻的法律背景文化。

因此建立健全证人作证豁免权制度具有重要意义。

近亲属证人的拒绝作证权探析r——兼评新《刑事诉讼法》
188条
王惠敏
【期刊名称】《宜宾学院学报》
【年(卷),期】2016(16)11
【摘要】新《刑事诉讼法》188条有关于近亲属证人免于出庭作证的规定,这并不代表近亲属证人拒绝作证权的确立,仅是回避了近亲属证人出庭作证的尴尬.建立近亲属证人拒绝作证权虽然在短期内会影响证人证言的收集,但从长远看,它既维护了家庭伦理道理又保障了证人证言的真实性,既是保障人权的需要也是各种价值权衡的必然结果.我国近亲属证人拒绝作证权应在权利主体范围、权利内容及权利的限制方面加以完善,达到提高诉讼效率与保障人权兼顾的双重目的.
【总页数】7页(P86-92)
【作者】王惠敏
【作者单位】广西民族大学,广西南宁 530006
【正文语种】中文
【中图分类】D925.2
【相关文献】
1.对我国证人出庭作证制度的几点思考——兼评《刑事诉讼法修正案(草案)》 [J], 薛向楠
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亲属拒证权制度的适用研究作者：罗泽华来源：《法制博览》2017年第04期摘要：2013年，新修改的《刑事诉讼法》规定，近亲属不再具有强制出庭作证的义务，与修改前的《刑事诉讼法》第四十八条“所有了解案情的人都有出庭作证的义务，如不履行会强制其亲属作证，甚至追究其法律责任。

”相比，体现了对公民的保护，有明显进步。

虽然世界各国早已规定了亲属拒证权制度，但是我国相关制度的建设才刚刚起步，本文将会从法理角度阐述亲属拒证权制度的理论依据，并结合我国实际加以分析。

关键词：亲属拒证权；理论依据；适用中图分类号：D915.3文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）11-0203-02作者简介：罗泽华（1996-），湖南常德人，延边大学法学院，本科生。

一、亲属拒证权的概念及其渊源（一）亲属拒证权的法律概念当今世界上多数国家都在其立法中规定了证人具有作证的义务，一般来说知道案件事实的人都应当作证，但是出于有些证人与犯罪嫌疑人或被告人之间可能存在特殊亲属关系，为了维护亲人之间的亲情关系，很多国家的法律又做出特殊性规定，即犯罪嫌疑人或被告人的亲属不负有作证义务的亲属拒证权制度。

亲属拒证权制度既是指：负有作证义务的人，与犯罪嫌疑人或被告人存在一定范围内的亲属关系的，可以拒绝承担作证的责任，对于自己所知的案件事实可以不予告知，也不的追究其法律责任的制度。

享有这种权力的人往往是知道或可能知道案件事实的，与犯罪嫌疑人或被告人有亲属关系的人，产生的效果往往是当事人可以拒绝作证，也不承担拒不作证的法律责任。

（二）亲属拒证制度的渊源亲属拒证权制度是西方国家在近代法制建设中的产物，然而早在几千年前就有类似于亲属拒证权的相关法律制度出现，最为典型的是我国封建社会时期的“亲亲相隐”制度。

我国封建时代由于受到儒家纲常伦理观念的影响，在司法审判上主张“子为父隐，父为子隐”，如果违反伦理，亲属之间特别是近亲之间相互揭发，举报之人反而会受到法律追究。

亲属拒证权制问题思考探讨我国法律规定亲属在被要求作证时没有拒绝的权利，法学界众多人士对该项规定持反对意见，笔者同样对该规定的不合理性持否定态度。

在此，笔者愿述一管之见，参与讨论。

我国《民诉法》第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。

……不能正确表达意志的人，不能作证。

” 《刑诉法》第48条也对此作出规定：“凡是知道案件情况的人都有作证的义务。

生理上、精神上有缺陷或者智力不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。

”从这两条可以明确看出我国亲属没有拒证权。

即亲属假如知情则必需出庭作证，否则将会受到惩处。

纵观中外法律制度，世界上大多数国家在亲属有无拒证权方面的做法上与我国截然相反。

英美法等国家在这个问题上虽然对亲属范围限制不同，但在亲属有拒证权方面是保持同意的。

例如美国相应的主要规则有：配偶方有权利不提供不利于另一方的证据，配偶一方有权使另一方不作出不利于本身的证实，反对泄露配偶之间神秘交流的特免权。

再观大陆法系的其它国家或地区对拒证权的规定：法国的《刑诉法》第335条规定下列亲属的证言不得经宣誓接受之（1）被告人或在场并接受同一庭审的被告人之一父亲母亲或其它任何直系尊血系（2）子女或其他任何直系卑血系，（3）兄弟姐妹（4）同亲等的姻系（5）夫或妻，对已离婚的夫妇也适用。

回观与大陆有着同样历史渊源的台湾地区的《刑诉法》第180条规定如下（近亲属负刑事负责之拒绝证言权）：“证人有下列情形之一者，得拒绝证言：一、现为或曾为被告或自诉人之配偶、五系等内之血系、三系等内之姻系或家长亲属者。

二、与被告或自诉人订有婚约者。

三、现为或曾为被告或自诉人的法定代理人。

……”此条明确规定了亲属的拒证权。

台湾法的规定并非吸纳了西方国家的制度，相反是我国优秀历史传统的连续。

亲属有拒证权的制度在我国历史上早就存在，即“包庇”制度。

从国家及法律的立场来讲，人民有违法行为，本应鼓舞其他人民去告发，但就伦理的立场来讲则不然。

正确认识亲属可以拒绝作证 自1996年修改的《中华人民共和国刑事诉讼法》实施以来到现在已过去了十几年了，十几年里该法作为我国刑事诉讼的基本法，为我国的刑事司法作出了巨大的贡献，该法所确定的庭审制度业已深入民心。不过我们也应该清楚地意识到该法在制度设定上还是存在不少的缺失，实施过程中也暴露了不少问题，可以说是已对和谐社会的建设带来了诸多不利的影响，这其中证人作证制度是比较突出的一个。终于，刑事诉讼法迎来了它的第二次修改。其中的近亲属可拒绝作证可谓是其中的一大亮点。证人拒证、假证、伪证等现象已成为刑事司法实践中的顽疾，严重影响了正常的刑事司法工作，也进一步破坏了司法公正，对证人作证等制度的进一步改革势在必行。 刑事诉讼近亲属拒绝作证的概述我们知道刑事诉讼近亲属拒绝作证这一制度不像现在法律中其它很多法律制度一样几乎完全是舶来品，它是有一定本土渊源的，中国史上自古有，称之“容隐”。其比较有据可考的理论基石可以追溯自《论语·子路》中“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”。后秦朝的《法律答问》中有“子告父母，臣妾告主，非公室，勿听”，至汉宣帝地节四年的一篇诏书写到“自今自首匿父母，妻首匿夫，孙首匿大父母，皆勿坐„„皆上请廷尉以闻”。自此“容隐” 正式成为一项刑法原则确定下来，以后在封建社会中除个别乱世外，“亲亲相隐”这一原则在制度上都得到了贯彻，到唐朝甚至演变为“同居相为隐”而把容隐的范围扩大是之完备。民国时期的六法全书的刑事诉讼法中也是有近亲属拒绝作证内容的，不过这更多是受德日相关立法的影响，不完全沿袭古代的“亲亲相隐”。新中国成立后刑事诉讼近亲属拒绝作证被归为封建残余而不幸取消了。 现与当今我国社会家庭观念有很大关联。就像是过年回家，春运这么辛苦，可国人为何还要回家与家人团聚呢？因为我们都还十分重视家庭、珍惜这一血融于水的亲情，这一点苦累怎能与家人一块吃顿年夜饭来得重要呢？春运的故事把我们对家庭亲人的观念抖搂了遍。 在家庭生活方面，我们依然固守着千百年以来“为父母着慈、为子女者孝，为兄弟者悌，为夫妇者敬（爱）”“家庭和睦”的观念，当然在新的时期这一观念在具体处也发生了不少变化。我们知道传统中家长制色彩浓厚，家庭生活中不平等现象严重，对“尊卑”成员的道德要求不一，为子者要无条件地孝，对父母不能有丝毫杵逆之举，就算父母像瞽叟一样要打杀子女，而子女也必须像舜一样只可避，得到“上天”对于其孝道的认可并给予其运气从而避难。然而现在马克思主义却大讲平等（真正的平等），西方诸思想也说道“天赋人权”“人人生而平等”。孝与慈应是互为因果的，子诚孝，父亦慈：父不慈，子可以以合法合乎人性的手段对抗之。这一变化也使得传统的不平等的”亲亲相隐“失去了了土壤，然而亲情依旧浓呀！关系再坏的父子想考虑一下要不要对父亲作不利的证言，而刑事诉讼近亲属拒绝作证制度赋予其选择作证与否的权利，恰好与现在的情况相适应。 “国家法律有国家强制力的支持，似乎容易得到有效的贯彻，其实真正得到有效贯彻执行的法律是那些与通行习惯相以至或相近的规定”。在所有国家的所有的时期善良的社会规范都是要求亲人相亲相爱，而且爱亲人是可以也经常超过爱国的。在抗战时期，要是有亲人投敌的话无可厚非，选择爱国，与其“兵戎相见”：可要是在三下乡时期，有亲人和国家的电线杆一起掉进洪水中，你只可能救一个，那你会选哪个？当然了作证时合不合作的问题情况特殊，是不好选的，各人的道德标准各异，会有不同的选择。选择作证不合作在很大程度上是正确的，符合社会规范的要求。社会规范其实就是社会通行习惯，是不成文的，而且不是那么确定，与时俱进的，时代发展到现在通行的社会规范是倾向选择亲人的时候了。在法律没有规定刑事诉讼近亲属拒绝作证的情况下，法律规范的要求是所有人都要这个时候要“大义灭亲”，这要求未免过苛了，与总体的社会规范有点接不上，执行起来效果就不是那么好了， “社会控制的艺术不在于多么彻底实现某个通行的价值规范，而在于调整个通行规范的关系，使它们达到合理的平衡”。倘实施刑事诉讼近亲属拒绝作证，平衡了法律规范和社会规范，两者有机结合在一起，利于法的实施，也是利于社会控制。 维护公民婚姻家庭的稳定有助于社会的和谐稳定夫妻关系、父子（母女、、、）关系以及近亲属之间的关系是构成家庭的基本关系，在他们之间存在这一种基于亲缘关系而产生的信任关系，即相信相互之间的感情超越其他人，并为此维护对方的利益，一旦这种信任关系被破坏，那么公民婚姻家庭一定会出现危机，甚至导致家庭的破裂。维护公民婚姻家庭的稳定是政府应尽的职责。 社会的稳定不在乎于现在犯罪案件的处理，而在乎于“未来犯罪案件的减少”，刑事诉讼近亲属不得拒绝作证会破坏公民婚姻家庭中的信任关系，“大义灭亲”亲已灭，犯人出狱后再回到家所碰到的已经不是什么父子、夫妻、兄弟„„而是检举、揭发自己，将其送进大牢的“仇敌”，他很可能不与亲人继续生活在一起，少了家人的支持，生活维艰，“贫穷是犯罪的源头”因为生活所迫重操旧业，因为有经验还干的挺顺手的，还从以前不小心掉进大牢学会了怎么逃避法律的追究；少了家人的监督，想犯罪的“毒瘾”就没那么好控制，一旦发作身边没个按住手脚的人，很容易“复吸”。就算勉强在一起又如何呢？有了经济支持，还有了监督，可家庭的和睦已经破坏，社会多了一个不稳定家庭，还是增加了社会的不稳定的因素。由于亲人的出卖，犯人产生沮丧、厌世的心理，认为社会没有温暖，法律的制裁往往没有使其认识到自己实施的犯罪行为对社会的危害，反而令他萌发报复社会，报复亲人的反社会意识。 亲属证人判刑，入狱受狱友影响，在思想上难免会向“不良分子”靠齐，而且还和他们沾上了关系。他们已经蹲过大牢了，不管原因是什么，他们也是前犯人，社会中的其他也不会问他们为何入狱，对其也如一般前犯人一样另眼相看，令其难于溶入社会，一般前犯人复犯的一个重要原因也在他们身上发生。本来他们是没有犯罪的技术，与“不良分子”接触学了门手艺；未入狱前是没多大胆去铤而走险的，现在反正已经入过了，又受“不良分子”影响，胆子大起来了；“不良分子” 沾上了关系，还能有集体优势。 刑事诉讼近亲属拒绝作证避免了刑事诉讼近亲属不得拒绝作证带来的不利社会的种子，维护了公民婚姻家庭中的信任关系，维护公民婚姻家庭的稳定，也进一步维护了社会的稳定。