论教唆_帮助行为_以_侵权责任法_为视角_姬新江

第31卷第6期河北法学Vol．31，No．6

2013年6月HebeiLawScienceJun．，2013

论教唆、帮助行为———以《侵权责任法》为视角

姬新江

收稿日期：2013-01-14该文已由“中国知网”（www．cnki．net）2013年5月14日数字出版，全球发行作者简介：姬新江（1964-），男，河南开封人，广东警官学院法律系副教授，研究方向：民商法。

（广东警官学院，广东广州510230）摘要：教唆、帮助侵权行为是一种特殊的侵权形态，《侵权责任法》第9条虽有规定，但不尽明确。因此，如何界定教唆侵权与帮助侵权行为，怎样确定教唆行为、帮助行为和损害的因果关系，如何确定侵权责任的承担，保证恢复受害人的损失，同时平衡教唆人、帮助人与被教唆人、被帮助人之间的利益，值得在理论上进行积极的探讨。关键词：教唆行为；帮助行为；侵权责任；责任承担

中图分类号：DF526文献标识码：A文章编号：1002-3933（2013）06-0087-06

OntheInstigation，HelpingBehavior———InordertoTortLiabilityLawfromtheperspectiveJIXin-jiang（GuangdongPoliceCollege，Guangzhou510230China）Abstract：Solicitation，helpatortisakindofspecialtortform，thetortliabilitylawarticle9hasaregulation，butnotclear．Therefore，howtodefinetheabetinfringementandhelpinfringementbehavior，howtodeterminethesolicitationbehavior，helpbehavioranddamageofcausality，howtodeterminetherightinfringementresponsibility，guaranteefortherecoveryoftheloss，andatthesametimebalancesolicitation，helppeopleandbeinstigatedbyhelpingpeople，betweentheinterests，andintheoryforpositivediscussion．Keywords：solicitationbehavior；helpbehavior；responsibilitytort；liability

一、教唆、帮助行为的理论及立法考察教唆、帮助侵权行为，是侵权行为的一个特殊形态。关于教唆、帮助侵权行为的理论阐述，最早可追溯至罗马法时代。在查士丁尼所著的《法学总论———法学阶梯》中就有这样的记载，“侵害行为的构成，不仅可由于用拳头或棍杖殴打，而且由于当众诬蔑，如诬赖他人是债务人而占有他人的财产，而行为

—78—人明知他人对他不负任何债务；或写作、出版诽谤性的诗歌、书籍，进行侮辱，或恶意策动其事”［1］。在后

来凡规定共同侵权行为的民法典，大多都对教唆和帮助侵权作出了明确规定。如，《德国民法典》第830条第2款规定：“教唆人和帮助人视为共同行为人。”《日本民法典》第719条第2款规定：“教唆行为人者及帮助行为人者看作共同行为人，适用前款规定。”《瑞士债务法》第50条规定：“如果数人共同造成损害，则不管是教唆者、主要侵权行为人或者辅助侵权行为人，均应当对受害人承担连带责任和单独责任。法院有权自由裁决责任人是否以及在多大程度上分担责任。教唆者的责任限于其获得的利益和由于其帮助造成的损失的范围。”《韩国民法典》第760条第3款规定：“教唆人或帮助人视为共同行为人。”我国台湾地区民法第185条第2款规定：“造意人及帮助人，视为共同行为人。”我国《民法通则》对教唆、帮助行为未做规定，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《民法通则意见》）第148条第1款规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。”，最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《计算机网络著作权解释》）第3条规定：“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据《民法通则》第130条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。”通过考察、比较我们注意到，德、法、日及我国的台湾地区对于教唆、帮助行为均将其作为“视为共同侵权行为”的一种类型，而我国的现行规定却将教唆、帮助行为作为狭义共同侵权的一种类型。有学者对此的理论解释是：共同侵权行为的本质特征在于共同过错，正是由于共同过错的存在才使得数个人的行为结合为一个整体。因此，“尽管单独看教唆人与帮助人并没有直接从事加害行为，但是由于共同过错的存在，使得他们的行为与直接行为人的行为一样构成了整个共同侵权行为中不可分割的一部分。从责任后果上看，他们都要承担连带责任，因此，将教唆、帮助行为作为共同侵权行为是有一定必要的［2］。

有学者进一步将教唆、帮助行为在理论上阐述为：在简单的共同侵权行为中，各个共同加害人都是实行行为人，各个共同加害人都实施了致害他人的行为。而包括教唆行为人和帮助行为人的共同侵权行为，是复杂的共同侵权行为。教唆、帮助行为属于有意思联络的共同侵权行为，共同侵权行为人之间当然应当承担连带责任［3］。

笔者认为，将教唆或者帮助他人实施侵权行为的情形列入共同侵权行为或作为独立的一种共同侵权行为类型，其不妥之处在于对教唆、帮助行为的具体内涵的理解存在偏差，忽视了教唆、帮助行为本身在构成要件方面的特殊性。教唆或者帮助他人实施侵权行为的人只能与行为人“视为”共同侵权行为人，而不能直接将其列入共同侵权行为人之中，理由是：第一，教唆或者帮助他人实施侵权行为的人仅有侵害他人的意思，而并未参与实施加害行为，在侵权法中原则上不应承担侵权责任，但是如果不令这些教唆人或帮助人承担侵权责任必将违背社会正义观念，且也不易遏制此等教唆行为或帮助行为之发生，因此在侵权法中将这两类人与直接从事侵权行为的人视为共同侵权行为人［4］。第二，将

教唆、帮助行为列入狭义的共同侵权行为，意味着教唆或帮助行为人与直接实施加害行为的人之间具有意思联络，即存在共谋。但是，教唆、帮助行为人与实行人之间可能并不存在共同故意，而只存在共同过失。这一点也是民法与刑法的不同，在刑法中教唆、帮助犯与实行犯构成共同犯罪，而共同犯罪只能以共同故意为要件，不存在过失教唆或过失帮助行为构成共同犯罪的情形。考虑到民法中共同加害行为以意思联络为要件，因此，大陆法系的德、法、日等国民法典只是将教唆与帮助他人实施侵权行为的人视为共同侵权行为人，而不直接作为共同侵权行为处理［5］。第三，教唆、帮助行为人并非以

主体为标准而做出的特殊规定，实质上，该类行为人的确定仍然以客观的行为方式为划分的标准，这与特别法所规定的特殊侵权行为并不具有相似性，属于完全不同的共同侵权行为类型［6］。

2010年7月1日实施的《中华人民共和国侵权责任法》第9条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行

为的，应当与行为人承担连带责任。教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应

—88—当承担相应的责任。”该条第1款的规定与《民法通则意见》和《计算机网络著作权解释》相比，删除了“为该条侵权人”的规定，也没有采取“视为共同侵权行为人”这一立法技术，而使在共同侵权条款之

外，将教唆、帮助做了单独规定，并且以教唆、帮助的对象之属于完全民事行为能力人或者无民事行为能力人、限制行为能力人，分设两款规定，故有学者认为，《侵权责任法》的这一规定，实为将教唆、帮助行为作为一种独立的侵权行为类型来对待［7］。

二、教唆、帮助侵权行为的构成（一）教唆行为及其侵权构成

所谓教唆行为，是指使用语言对他人进行开导、说服，或者通过刺激、利诱、怂恿等方法，最终促使被教唆人接收教唆人的意图，进而实施某种加害行为。首先，教唆行为一般都是主动的积极的作为，消极的不作为不成立教唆行为。教唆行为的具体手段多种多样，如劝说、利诱、授意、怂恿、刺激、威胁等，有学者将它们分为五类，即煽动型教唆行为，诱骗型教唆行为，威胁型教唆行为，授意型教唆行为和劝说型教唆行为［8］。教唆可以通过书面、口头或

其他形式进行，可以直接教唆或通过他人间接教唆，可以一人教唆或多人共同教唆。其次，教唆人主观上具有教唆他人侵权的故意，即教唆人认识到自己的教唆将会使他人产生侵权意图并据此进行侵权行为或者实施具有危险性的行为。这里的故意包括直接故意和间接故意，即教唆人明知或应知自己的教唆行为会使被教唆人产生加害意图并实施加害行为而仍然进行教唆，且对加害行为的发生持希望或放任的态度。如甲和乙开玩笑，问乙敢不敢教训丙，乙后来实施了殴打丙的行为，甲虽不希望此行为发生，但其对此行为的发生持放任态度，构成间接故意，也成立“教唆他人实施侵权行为”。教唆人的故意是针对加害行为的发生，而不必针对损害结果，如甲明知丙正从窗下经过而引诱乙往外扔物件，致从窗下经过的丙被砸伤，甲虽不追求丙被砸伤的结果，但其对乙往外扔物件的行为存在故意，所以成立“教唆他人实施侵权行为”。此例中的乙在主观上可能仅有过失，但这并影响共同侵权行为的成立［9］。

有学者认为，民法上的教唆与刑法上的教唆不同者，不以故意为必要，亦得有过失的教唆［10］。

再次，被教唆人已经实施侵权行为，如果被教唆人仅仅在教唆之下产生了侵权意图，但并未将其付诸实践，则侵权行为因缺乏违法行为而不能成立，相应的，教唆人的教唆由于失去承载体也不能成立，即教唆人不需要对其教唆行为承担侵权责任。被教唆人实施侵权行为是须具有主观故意，即被教唆人过失实施侵害他人权益的行为，说明其不知道教唆行为的存在，不构成教唆，行为人应单独承担过失的侵权责任［11］。应注意的是，民法中的教唆与刑法中的教唆存在重大差异的，依《中华人民共和

国刑法》第29条规定，被教唆人未实施教唆行为的，教唆人的教唆罪名依然成立，只是在量刑时“对于教唆犯，可以从轻或减轻处罚”。最后，教唆人的教唆与侵权行为人的侵权行为具有客观因果关系。对此可以从两个层面理解：一是被教唆人实施的侵权行为正是教唆的内容；二是正是该侵权行为造成了他人损害。如果被教唆人实施的侵权行为不是教唆的内容，而是行为人自己另外实施的，那么就该行为所造成的损害而言，不应将教唆人与侵权行为人视为共同侵权人。如甲教唆乙入室盗窃丙的笔记本电脑，但乙在入室后除窃取电脑外，还将丙的女友丁奸污，则就丙的电脑被盗窃这一事实，甲应与乙构成共同侵权，而就丁被奸污这一损害，甲的教唆在此并不成立，因为，最终的损害结果与甲的教唆行为没有相当的因果关系［12］。