建设工程施工合同解除案例分析及总结
内容摘要：从2008年1月开始至2011年10月结束，笔者处理了一起建设工程施工合同解除案件。在顺利办结该案后，笔者对办理该案过程中所遇到的问题和解决方案、经验和教训进行总结，并形成了本文。本文主要包括诉讼前风险提示、选择适当的停工时机、诉讼请求的准备、造价鉴定、因建设工程工料机价格涨落而导致的工程造价调整、建设工程施工合同解除后的过错分担、场地移交、拖欠实际施工人和分包单位债务的处理、新施工单位继续施工应关注的要点等方面的内容。
关键词：建设工程施工合同解除诉讼
一、基本案情介绍
涉讼项目（以下简称“本项目”）是位于深圳市宝安区的一个住宅项目，总建筑面积为15万平方米。建设单位于2006年5月将项目发包给施工单位，双方签订了施工合同。但在合同履行过程中，双方发生了诸多纠纷：因各方面原因，项目开工日期延期将近一年；合同工期严重延误，在开工后一年的施工期内，施工单位只完成了相当于正常情况下两个月的工程量；在工期严重延误的情况下，施工单位又以原材料、人工价格上涨为由要求大幅提高合同价格。
2008年1月，建设单位委托北京市中伦（深圳）律师事务所（以下简称“中伦深圳分所”）提供法律服务。中伦深圳分所为促进双方和平协商解决纠纷做了大量工作，但终因双方存在的分歧无法解决而导致谈判破裂。2008年11月，建设单位委托中伦深圳分所向深圳市宝安区人民法院提起了诉讼，施工单位也提出了反诉。2010年7月，深圳市宝安区人民法院作出一审判决，双方均提出上诉。后在深圳市中级人民法院的调解下，双方均同意撤回上诉。2011年4月，深圳市中级人民法院作出终审裁定。最终的生效判决结果为：施工合同被解除，在综合考虑未付工程款、双方各自应承担的违约金后，建设单位向施工单位应支付工程款约1300多万元。2011年10月本案执行完毕。
二、诉讼前的风险提示
向客户充分提示诉讼的风险并打消客户不合理的预期，是对律师代理诉讼、仲裁案件的基本要求。而对于建设工程施工合同解除案件，除一般的诉讼风险外，笔者认为还应特别注意向客户提示“工地停工可能将长达两至三年”的风险。
房地产项目往往投资金额巨大，停工后仅计算所占用资金的利息、费用等就已经是一笔可观的金额，更不用说因不能按期获取项目回报而导致的间接损失、因错过房地产行情而遭受的预期利益损失，因此建设单位提出解除施工合同，最主要的目的是尽快让施工单位交还工地、让新的承包人进场恢复施工，并且对于恢复施工往往十分迫切。但是在一般情况下，建设单位实现前述目的的可能性不高，原因如下：
1.建设施工合同解除诉讼案件审理所需时间远长于一般诉讼
根据《民事诉讼法》第135条和第159条的规定，人民法院适用普通程序审理的一审案件，应当在立案之日起六个月内审结；对上诉案件，应当在第二审立案之日起三个月内审结。也即是按法律规定，一般情况下民事诉讼案件的一审、二审应当在9个月之内审结，但由于一审判决作出之日到第二审立案之日的期间不计入审限，因此在实践中，一般情况下民事诉讼案件的一审、二审需要12个月至15个月的时间。
而建设施工合同解除诉讼案件审理所需时间更是远长于一般诉讼，这是因为相关的事实非常复杂，鉴定也需要较长的时间。以本案为例，本案从2008年11月起诉，至2011年4月深圳市中级人民法院作出二审裁定，总计30个月，如计至执行完毕之日则总计36个月，其中的鉴定期长达12个月。
2.先予执行的可行性
根据《民事诉讼法》第97条的规定，人民法院对于情况紧急需要先予执行的案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行。对于建设工程施工合同解除案件，建设单位是否可以根据该条法规申请先予执行，笔者不作理论上的探讨。广东省高级人民法院对于房地产经营案件不予先于执行有明确规定，在一般的情况下，如果
建设单位申请对施工现场先予执行，人民法院批准的可能性几乎不存在。在本案中，由于建设单位供应的钢筋在现场堆放无任何保护措施、容易锈蚀，建设单位向人民法院申请就该部分钢筋先予执行，但由于施工单位极力反对，人民法院最终没有批准先予执行。建设工程施工合同解除案件往往涉及到工人、供应商、分包商等多方面主体，容易引起影响社会稳定的事件，而且先予执行对施工单位利益的不利影响非常大，来自施工单位的反弹、干扰也非常强烈，因此在最高人民法院对此没有明文规定的情况下，人民法院不愿意承担批准先予执行的责任。据笔者调查，在实践中确实存在对施工现场先予执行的案例，但该部分案例不可以作为一般情况下的参考。
三、选择适当的停工时机
解除施工合同、指令施工单位停工也需要选择适当的时机，选择时机不当将导致不必要的损失。以本案为例，本项目停工时，施工单位已经完成钢筋制安、模板安装，但尚未浇灌混凝土。由于在没有浇灌混凝土的情况下停工三年，钢筋发生极严重的锈蚀，模板等周转材报废，因此而遭受的钢筋除锈、加固等损失数百万，已经制作但未安装的钢筋价值仅为原值的百分之三十。根据工程专业人员反映，如果在浇灌混凝土且对裸露工程进行保护之后停工，前述损失将会大为减少。因此，笔者认为律师在办理建设工程施工合同解除案件时，应当注意向建设单位建议在咨询工程专业相关人士后再选择有利于减少损失、有利于保护在建工程的时机停工。
四、诉讼请求的准备
建设工程施工合同解除诉讼中，建设单位至少要提出以下四项诉讼请求：（1）判决确认建设工程施工合同已经解除；（2）判决施工单位承担工期延误违约金和其他违约金；（3）判决被告立即移交某项目施工现场及已施工工程（含施工资料）；（4）判决被告搬离其存放在施工现场的、被告提供的机械设备、原材料。其中，第（3）、（4）项诉讼请求比较容易被忽略。如果建设单位在起诉时未提出该两项诉讼请求，人民法院在作出判决时有可能不会作出相应的判项，在申请人民法院对生效判决予以执行时，执行法院就有可能以判决书中未有相应判项为由拒绝对施工现场进行强制执行。对律师而言，如果发生这种情况，显然是不可宽恕的过失。另需注意的是，一般情况下，施工单位提供的机械设备大部分都是租赁的机械设备，因此在前述第（4）项诉讼请求中不宜使用“被告所有”的表述。
另外，根据本案的经验，笔者认为，在施工合同中针对建设单位发出合同解除通知后施工单位拒绝交还施工现场的情形有必要单独约定违约金。如前文所述，从工程停工之日至施工现场交还之日往往需要两至三年之久，工程停工之后的期间施工单位应当承担的违约责任在其应承担的全部违约责任中所占的比重较大。而本项目施工合同并没有针对前述情形约定单独的违约金，笔者认为，在建设单位发出合同解除通知并送达施工单位后，施工合同已经被解除，施工合同解除之后的期间不应视为工期，此时如仍主张工期延误违约金于理不合，建设单位只能要求施工单位赔偿该期间建设单位所遭受的损失，在此情况下，建设单位需对其损失承担举证责任。显然，如果在施工合同对此种情况单独约定了违约金，建设单位只需按违约金标准和施工单位延期撤离天数主张违约金即可，对建设单位更为有利。
五、造价鉴定
对已完工程的造价鉴定是本案最重要的问题，也是双方交锋最激烈的问题。鉴定的结果决定已完工程的价值，直接影响建设单位应向施工单位支付工程款的金额。在本案的鉴定工作中，主审法官组织开庭、听证近10次，法院委托的鉴定机构共出具了8稿鉴定报告。
（一）律师需深度介入鉴定工作
有些律师可能认为，工程造价的鉴定和审查工作必须由具备专业资格的造价工程师来进行，建设单位也委托了造价工程师负责对鉴定报告进行审查，所以律师不需要介入鉴定工作。笔者认为这种看法是不妥当的，律师与造价工程师在鉴定过程中的分工，主要体现为律师在鉴定中对定性发表意见，鉴定工程师对定量发表意见。笔者在办理本案的过程中，与人民法院委托的鉴定机构和建设单位委托的造价工程师有过深入的交流，感觉到工程造价专业人员在法律素养特别是造价的定性方面还是有所欠缺，鉴定时某些项目是否计入造价存
