建设工程施工合同解除权行使中的法律问题研究

最高人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的理解与适用冯小光最高人民法院民一庭一、起草司法解释的相关背景和指导思想为了贯彻执行《民法通则》、《合同法》、《招标投标法》等法律规定，最高人民法院审判委员会第1327次会议讨论通过了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）。

最高人民法院做出这个司法解释主要是基于以下两个方面的考虑，一是为了给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的实施提供司法保障。

因为，近年来我国的建筑业发展很快，建筑业吸纳了大量的农民工就业，并拉动了诸多相关行业的发展，建筑业已经成为我国国民经济发展的新的增长点。

在建筑业快速发展的同时，也出现了一些问题，如：建设工程质量问题、建筑市场行为不规范问题、投资不足问题，特别是投资不足问题造成了大量拖欠工程款和农民工工资的现象，已经严重侵害了建筑企业和进城务工人员的合法权益。

这既是一个经济问题，又是一个社会问题，更是一个法律问题，引起了党中央和国务院领导的高度重视，国家已经采取专项措施予以治理，本《解释》主要是从法律上提供更加明确、有力的保障。

二是由于有些法律规定还比较原则，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时，对某些法律问题在具体适用上认识不统一，如无效合同处理原则，合同解除条件，质量不合格工程、未完工程的工程价款结算问题，工程质量缺陷的责任，工程欠款利息的起算时间等，不解决这些法律适用问题，不仅影响到人民法院司法的公正性、统一性和审判的效率，而且也不利于尽快解决拖欠工程款和农民工工资问题。

因此，为了配合国家专项措施的实施，统一人民法院执法尺度，公平保护各方当事人的合法权益，维护建筑市场的正常秩序，促进建筑行业的健康发展，最高人民法院决定制定这个司法解释。

根据最高人民法院工作部署，自2002年3月起，最高人民法院民事审判第一庭开始着手《解释》的起草工作。

在起草过程中召开了各种类型的座谈会，反复听取了立法部门、国务院主管部门、建筑施工企业、房地产开发企业、执业律师、专家学者、工程造价和工程质量鉴定中介机构等有关方面意见，于2003年11月形成了司法解释稿。

工程项目合同解除权
一、合同解除权的依据
1. 根据《中华人民共和国民法典》的规定，当事人可以约定一方不履行合同义务或者不完
全履行合同义务时，对方有权解除合同。

2. 双方在签订合同时，已充分了解并同意本合同解除权的条款。

二、合同解除权的行使条件
1. 一方未按照合同约定的时间、质量、数量等履行合同义务，经催告后仍未履行的。

2. 一方因不可抗力原因无法履行合同义务，且无法在合理期限内恢复履行的。

3. 一方严重违反合同约定，损害对方利益的。

4. 其他依法应当解除合同的情形。

三、合同解除权的行使程序
1. 一方要求解除合同时，应当书面通知对方，并说明解除合同的理由。

2. 收到解除合同通知的一方应当在收到通知后的五个工作日内予以答复。

如未在规定时间
内答复，视为同意解除合同。

3. 双方协商一致后，签订解除合同协议书，明确解除合同的原因、时间、责任承担等内容。

四、合同解除后的处理
1. 合同解除后，双方应当按照解除合同协议书的约定，进行工程款项、设备、材料等相关
事项的处理。

2. 合同解除后，如有争议，双方应当友好协商解决；协商不成的，可以向有管辖权的人民
法院提起诉讼。

五、其他事项
1. 本合同解除权范本仅供参考，具体合同解除权的约定应当根据合同的实际情况进行调整。

2. 本合同解除权范本的解释权归起草方所有。

第八条发包人的合同解除权[司法解释原文]承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；(二)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；(三)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

[条文主旨]本条是关于发包人合同解除权的规定。

从法律上讲，合同解除分为约定解除和法定解除两种。

本条主要是解释《合同法》第九十四条规定的法定解除权在建设工程施工合同中具体适用情形。

从审判实践上看，发包方在发包工程时处于优势地位，承包人为承揽工程竞争激烈；但随着合同履行，承包人进场施工后，发包人的优势地位也随之减弱。

解除合同对双方来讲，损失都很大，在一般情况下当事人都不希望解除合同。

解除不是合同履行的常态，应按照《合同法》规定，限制合同解除权的行使。

而《合同法》关于法定解除的规定比较原则，结合建设工程施工合同的解除问题，应进一步明确解除权行使的具体情形，从而达到限制合同解除的目的。

本条规定了发包方解除合同的几种情形，虽然条文是对发包方解除权的界定，是从正面规定解除权行使的条件，但实际上是对发包方合同解除权的一种限制，故在审判实践中应严格掌握。

[理解与适用]一、关于合同解除的基本问题(一)、合同解除概念合同解除概念，在各法系学者间，向有分歧。

争议的焦点在于合同解除是否包括协议解除、约定解除。

大陆法系学说一般认为协议解除非以解除权存在为必要，协议解除是双方同意的行为，因而不属于合同解除范畴。

英美法系的合同解除有广义和狭义两种。

其狭义的合同解除相当于大陆法系的合同解除，是指当事人一方违反条件(在英国法上)或重大违约(在美国法上)时，对方当事人行使解除权，使合同关系向将来消灭的现象。

英美法系把广义的合同解除称为消灭，它与合同消灭是同义语。

这样，合同不仅可以由于违约解除，还可以由于双方协议、履行、合同落空而解除。

民法典重点法条类案裁判规则系列：关于建设工程合同的解除及法律后果的相关裁判规则9条重点条文《民法典》第八百零六条法条变迁说明《民法典》第806条为新增条文，系对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条第4项、第9条第2、3项以及第10条第1款的合并整理。

本条对特定情况下建设工程合同的法定解除进行了细化规定，以期在给予建设工程合同守约方必要救济，赋予当事人必要的合同解除权的同时，尽力维护建设工程合同法律关系的稳定性。

法信· 影响条文【影响关系：吸收并修改】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

第九条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。

第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

法信· 类案裁判规则1.建设工程施工合同解除后，如果双方当事人对合同解除后是否预留质量保证金没有特别约定，则在认定发包人应付工程款时，不可直接适用原合同中有关质量保证金的条款——中国新兴建设开发总公司与国泰纸业（唐山曹妃甸）有限公司建设工程施工合同纠纷案案例要旨：质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》阅读次数：[1241] 发布日期：2010-6-82006年4月8、9日按：本文为全国著名房地产律师朱树英在2006年三晋建筑工程合同高峰论坛上的讲稿，应读者要求现刊登如下。

一、建设工程合同的基本特点和合约管理的主要环节(一)建设工程合同的基本特点1、建设工程合同:是承包人以约定的期限和质量等级标准完成工程建设，发包人支付价款的合同，包括勘察、设计、施工合同。

2、签订建设工程合同的法定前置程序——经招标投标过程并中标。

3、建设工程合同的基本特点:△标的特殊:履约周期长、涉及内容多、条款复杂、环节众多;△派生连贯:建设工程合同(包括勘察、设计、施工三类)会派生出监理、建筑材料、设备采购、专业分包等合同;△互为对价:承包人确保工期、质量，发包人支付价款。

(二)施工单位加强合同管理的主要环节1、关于合同签约管理的主要环节△研究投标文件的编制方案;△应对合同签订的进退策略;△强化管理人员的风险防范;A、谈判人员应负责合同的真实性、可行性;B、审查人员应负责合同的严密性、合法性;C、批准人员应负责合同的决策性、风险性。

2、关于合同履约管理的主要环节△组织合同内容交底，让管理人员胸中有数;△落实合同资料专管，使证据管理落到实处;△狠抓履约过程检查，在实施过程预防疏漏。

二、最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称司法解释)的主要内容(一)关于合同效力:第一条:建设工程施工合同无效的情形;第二条:合同无效，工程验收合格的处理原则;第三条:合同无效，工程验收不合格的处理原则;第四条:转包、违法分包合同的处理原则;第五条:施工中取得资质的，按有效处理;第六条:垫资原则按有效处理;第七条:劳务分包与工程转包。

(二)关于合同的解除权:第八条:发包人的合同解除权;第九条:承包人的合同解除权;第十条:解除合同后的处理原则。

建设工程合同的任意解除权在我国，建设工程合同是指发包人为了完成一定建设任务，与承包人签订的明确双方权利义务关系的合同。

在建设工程合同中，发包人和承包人都享有一定的解除权，但这种解除权并非无限制的任意解除权。

本文将从法律角度探讨建设工程合同中的任意解除权。

一、任意解除权的定义与性质任意解除权，是指合同双方在合同履行过程中，无需对方同意，即可单方面解除合同的权利。

这种权利具有独立性、单方性和无因性等特点。

在建设工程合同中，发包人和承包人都享有任意解除权，但行使该权利需符合法律规定的条件。

二、建设工程合同中任意解除权的规定1. 《民法典》第787条规定，定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同。

建设工程施工合同作为一种特殊的承揽合同，应当适用该规定。

因此，发包人在承包人完成工程前享有任意解除权。

2. 《民法典》第808条规定，本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。

这意味着，在建设工程施工合同中，除了专门针对建设工程合同的规定外，其他关于承揽合同的规定也适用于建设工程合同。

3. 《合同法》第268条规定，承揽合同中的定作人可以随时解除承揽合同。

根据《合同法》第287条规定，本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。

因此，在建设工程施工合同中，发包人同样享有任意解除权。

三、任意解除权在建设工程合同中的限制虽然建设工程合同中的发包人和承包人享有任意解除权，但这种权利并非无限制的。

在行使解除权时，必须遵守以下限制：1. 解除权行使的时间限制。

根据《民法典》第787条规定，定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同。

这意味着，在承包人完成工程前，发包人可以行使任意解除权。

但一旦承包人完成工程，发包人即丧失了解除权。

2. 解除权行使的条件限制。

发包人和承包人在行使解除权时，应当符合合同约定和法律规定的要求。

例如，发包人行使解除权应当有正当理由，如承包人严重违约、无法履行合同等。

3. 解除权行使的后果限制。

发包人和承包人在行使解除权时，应当承担相应的法律责任。

最高人民法院公告《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已于2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过，现予公布，自2005年1月1日起施行。

最高人民法院二00四年十月二十五日目录第一条：合同无效的情形第二条：合同无效·工程验收合格的处理第三条：合同无效·工程验收不合格的处理第四条：非法转包、违法分包的处理第五条：竣工前取得相应资质等级按有效处理第六条：垫资与垫资利息第七条：劳务分包第八条：发包人的合同解除权第九条：承包人的合同解除权第十条：合同解除的后果第十一条：承包人过错且拒绝修复的处理第十二条：质量缺陷的过错责任第十三条：未经验收发包人擅自使用第十四条：实际竣工日期第十五条：鉴定期间工期顺延第十六条：工程价款计算标准第十七条：工程款利息第十八条：付款时间第十九条：工程量确认第二十条：发包人逾期不结算的处理第二十一条：阴阳合同第二十二条：固定价结算第二十三条：部分鉴定第二十四条：管辖第二十五条：质量争议的共同被告第二十六条：实际施工人主张权利第二十七条：保修责任第二十八条：施行最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释法释[2004]14号（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。

第一条【合同无效的情形】建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

（编者注：《合同法》第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

施工单位取消施工合同是指在施工合同签订后，由于某些原因，施工单位决定取消合同的行为。

这种情况在建筑行业中并不罕见，可能涉及到合同条款、工程质量、项目进度等多个方面。

本文将从以下几个方面阐述施工单位取消施工合同的原因、法律后果以及应对措施。

一、施工单位取消施工合同的原因1.合同条款不明确在施工合同中，如果合同条款不明确，可能会导致施工单位在施工过程中遇到各种问题。

例如，合同中未明确工程进度、付款时间、付款比例等条款，可能导致施工单位在执行过程中产生纠纷。

在这种情况下，施工单位可能会选择取消合同，以避免 further 损失。

2.工程质量问题施工单位在施工过程中，如果发现工程质量存在严重问题，可能会影响工程的安全和使用寿命。

在这种情况下，施工单位有权取消合同，并要求甲方（业主）采取措施解决问题。

施工单位取消合同的原因，可能是甲方提供的设计方案不合理，或者是施工过程中甲方干预过多，导致工程质量无法保证。

3.项目进度延误施工单位在签订合同时，会根据项目进度制定施工计划，并安排人力、物力、财力等资源。

如果由于甲方原因导致项目进度延误，施工单位可能会面临资源浪费、成本增加等问题。

在这种情况下，施工单位有权取消合同，并要求甲方承担相应的违约责任。

4.政策法规变化在施工过程中，如果相关政策法规发生变化，可能导致施工单位无法继续施工。

例如，施工过程中出现环保政策收紧，可能导致施工单位需要额外投入大量资金进行环保治理。

在这种情况下，施工单位可能会选择取消合同，以避免进一步损失。

5.甲方违约在施工过程中，如果甲方出现违约行为，如未按约定支付工程款、擅自变更设计等，施工单位有权取消合同。

在这种情况下，施工单位可以根据合同约定，要求甲方承担违约责任，包括赔偿损失、支付违约金等。

二、施工单位取消施工合同的法律后果1.合同解除权根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，施工单位有权解除合同，如果甲方违约严重，导致合同无法履行。

《民法典》建设工程合同部分规定分析此次《民法典》关于建设工程合同部分的规定变化最大之处在于第793、806两条。

01《民法典》第793条《民法典》第七百九十三条：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

，在合同无效的情况下，即使工程竣工验收合格，关于承包人的价款支付请求也只是“可以参照合同约定折价补偿”。

《民法典》出台后，合同约定仅起到参考作用、价款支付的性质也变为“补偿性”。

《民法典》赋予了法院更大的自主裁量权的同时，也给承包人的价款支付请求增加了不确定性，实际上等于加大了对合同有效性的要求。

在793条之中，亦首先赋予了无效合同中、工程不合格情形下发包人请求承包人承担修复费用的权利，也剥夺了在工程修复后仍不合格的情况下、承包人请求“参照合同约定折价补偿”的权利。

这意味着《民法典》时代可以对无效合同中通过验收的未完工程、阶段性工程的施工承包人的折价补偿权予以保护，防止发包人不当得利，这彰显了《民法典》第六条规定的“公平原则”。

02《民法典》第806条《民法典》第八百零六条：承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。

发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。

合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。

第806条分为三款内容，第一款赋予了发包人在承包人“将建设工程转包、违法分包”情形下的合同解除权。

福建省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见篇一：福建省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》福建省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》省院《福建民事审判参考》20XX年第一期1、问：如何认定施工企业内部承包合同的性质与效力?答:建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。

当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。

2、问：如何区分劳务分包与转包、违法分包?答：劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将所承包的建设工程中的劳务作业(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等)发包给劳务作业承包人完成的活动。

转包是承包人将所承包的全部建设工程转由第三人施工完成。

分包是承包人将所承包的建设工程的某一部分施工项目交由第三人施工建设，其中《建筑法》与《建设工程质量管理条例》第七十八条所列的四种行为属违法分包。

劳务包既不是转包，也不是分包；转包及违法分包为法律所禁止，劳务分包则不为法律所禁止。

3、问：被挂靠单位(出借名义的建筑施工企业)是否应对挂靠人在施工过程中的转包、购买施工材料等行为承担责任?答：挂靠人以自已的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持；挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。

4、问：发包人与无相应施工资质的承包人签订建设工程施工合同，承包人依合同取得的工程价款超过其实际施工成本的，超过部分是否应予收缴？承包人非法转包、违法分包、出借资质而依合同约定取得的“挂靠费”、“管理费”等是否应当收缴?答：承包人无相应施工资质，所签订的建设工程施工合同虽然无效，但最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的理解与适用冯小光上传时间:2006-1-24一、起草司法解释的相关背景和指导思想为了贯彻执行《民法通则》、《合同法》、《招标投标法》等法律规定，最高人民法院审判委员会第1327次会议讨论通过了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）。

最高人民法院做出这个司法解释主要是基于以下两个方面的考虑，一是为了给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的实施提供司法保障。

因为，近年来我国的建筑业发展很快，建筑业吸纳了大量的农民工就业，并拉动了诸多相关行业的发展，建筑业已经成为我国国民经济发展的新的增长点。

在建筑业快速发展的同时，也出现了一些问题，如：建设工程质量问题、建筑市场行为不规范问题、投资不足问题，特别是投资不足问题造成了大量拖欠工程款和农民工工资的现象，已经严重侵害了建筑企业和进城务工人员的合法权益。

这既是一个经济问题，又是一个社会问题，更是一个法律问题，引起了党中央和国务院领导的高度重视，国家已经采取专项措施予以治理，本《解释》主要是从法律上提供更加明确、有力的保障。

二是由于有些法律规定还比较原则，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时，对某些法律问题在具体适用上认识不统一，如无效合同处理原则，合同解除条件，质量不合格工程、未完工程的工程价款结算问题，工程质量缺陷的责任，工程欠款利息的起算时间等，不解决这些法律适用问题，不仅影响到人民法院司法的公正性、统一性和审判的效率，而且也不利于尽快解决拖欠工程款和农民工工资问题。

因此，为了配合国家专项措施的实施，统一人民法院执法尺度，公平保护各方当事人的合法权益，维护建筑市场的正常秩序，促进建筑行业的健康发展，最高人民法院决定制定这个司法解释。

根据最高人民法院工作部署，自2002年3月起，最高人民法院民事审判第一庭开始着手《解释》的起草工作。

在起草过程中召开了各种类型的座谈会，反复听取了立法部门、国务院主管部门、建筑施工企业、房地产开发企业、执业律师、专家学者、工程造价和工程质量鉴定中介机构等有关方面意见，于2003年11月形成了司法解释稿。

最高人民法院公告《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已于2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过，现予公布，自2005年1月1日起施行。

最高人民法院二00四年十月二十五日目录第一条：合同无效的情形第二条：合同无效·工程验收合格的处理第三条：合同无效·工程验收不合格的处理第四条：非法转包、违法分包的处理第五条：竣工前取得相应资质等级按有效处理第六条：垫资与垫资利息第七条：劳务分包第八条：发包人的合同解除权第九条：承包人的合同解除权第十条：合同解除的后果第十一条：承包人过错且拒绝修复的处理第十二条：质量缺陷的过错责任第十三条：未经验收发包人擅自使用第十四条：实际竣工日期第十五条：鉴定期间工期顺延第十六条：工程价款计算标准第十七条：工程款利息第十八条：付款时间第十九条：工程量确认第二十条：发包人逾期不结算的处理第二十一条：阴阳合同第二十二条：固定价结算第二十三条：部分鉴定第二十四条：管辖第二十五条：质量争议的共同被告第二十六条：实际施工人主张权利第二十七条：保修责任第二十八条：施行最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释法释[2004]14号（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。

第一条【合同无效的情形】建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

（编者注：《合同法》第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

建设工程合同解除是指在合同有效期内，合同当事人双方或者单方根据合同约定或者法律规定，终止合同权利义务关系的法律行为。

建设工程合同解除涉及合同当事人利益、项目进度及国家利益和社会公共利益，应当依法进行。

本文将从建设工程合同解除的原因、程序、法律后果等方面进行分析和探讨。

一、建设工程合同解除的原因1. 合同约定解除：合同当事人在合同中约定了解除条件，当这些条件成就时，合同当事人可以行使合同解除权，终止合同关系。

2. 法定解除：根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（5）法律规定的其他情形。

3. 违约解除：当事人一方违约，对方当事人有权解除合同，并要求违约方承担违约责任。

4. 情势变更解除：合同履行过程中，遇有情势变更，致使合同不能履行或者不宜履行，当事人可以解除合同。

二、建设工程合同解除的程序1. 通知解除：合同当事人一方依照合同约定或法律规定解除合同的，应当通知对方。

合同自通知到达对方时解除。

2. 申请解除：合同当事人一方申请解除合同的，应当向对方提出书面申请，并说明解除合同的理由和依据。

3. 协商解除：合同当事人可以协商解除合同，并达成书面协议。

4. 仲裁或者诉讼：当事人对合同解除有争议的，可以依法申请仲裁或者提起诉讼。

三、建设工程合同解除的法律后果1. 合同解除后，合同的权利义务关系终止。

当事人应当按照约定或者公平原则，处理合同解除后的遗留问题。

2. 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

3. 合同解除后，合同中的结算、清理条款仍然有效。

合同解除权⾏使的三个时间问题：除斥期间、解除时间和溯及⼒ 魏冬冬　北京炜衡（成都）律师事务所 审判研究ilawtalk 合同解除是合同权利义务终⽌的情形之⼀，从作出意思表⽰的合同主体出发，合同解除可以分为协议解除和单⽅解除，其中单⽅解除是⼀⽅⾏使解除权，包括约定解除权（《合同法》第93条后半段）与法定解除权（《合同法》第94条）两种。

单⽅⾏使合同解除权的过程和结果涉及到三⼤时间问题：⼀是合同解除权应于什么期间内⾏使，即除斥期间问题；⼆是合同于什么时间解除的问题；三是合同解除后，已履⾏部分是否应恢复原状，也就是溯及⼒问题。

考察现⾏法律、司法解释等相关规定，就上述第⼀、第三个问题尚有未予明确之处，理论和实践中也多有争议，本⽂结合相关理论和最⾼院裁判案例试作分析论证。

⼀、合同解除权的除斥期间 相关法条：《合同法》第95条 法律规定或者当事⼈约定解除权⾏使期限，期限届满当事⼈不⾏使的，该权利消灭。

法律没有规定或者当事⼈没有约定解除权⾏使期限，经对⽅催告后在合理期限内不⾏使的，该权利消灭。

解除权作为形成权的⼀种，受到除斥期间的制约，因⾏使解除权会废⽌现有的法律关系，“破坏”现有的法律秩序，故⽽确定除斥期间⾄关重要。

根据上述法条并结合司法实践，解除权的除斥期间分为以下四种类型：1 . 法律规定的除斥期间；2 . 当事⼈约定的除斥期间；3 . 既⽆法定也未约定，经催告后的合理期限；4 . 既⽆法定也未约定，亦未催告的。

对于第1、2类均已有所明确。

对于第3类，“既⽆法定也未约定，经催告后的合理期限”中的“合理期限”该如何确定呢？ 检索现有法律和司法解释，唯有最⾼法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适⽤法律若⼲问题的解释》（以下简称《商品房买卖司法解释》）作出了规定，其中第15条明确：“根据《合同法》第九⼗四条的规定，出卖⼈迟延交付房屋或者买受⼈迟延⽀付购房款，经催告后在三个⽉的合理期限内仍未履⾏，当事⼈⼀⽅请求解除合同的，应予⽀持，但当事⼈另有约定的除外。

第八条发包人的合同解除权［司法解释原文］承包人具有下列情形之一,发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：(一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；(二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

[条文主旨］本条是关于发包人合同解除权的规定。

从法律上讲,合同解除分为约定解除和法定解除两种。

本条主要是解释《合同法》第九十四条规定的法定解除权在建设工程施工合同中具体适用情形。

从审判实践上看，发包方在发包工程时处于优势地位，承包人为承揽工程竞争激烈;但随着合同履行，承包人进场施工后，发包人的优势地位也随之减弱。

解除合同对双方来讲,损失都很大，在一般情况下当事人都不希望解除合同。

解除不是合同履行的常态，应按照《合同法》规定，限制合同解除权的行使。

而《合同法》关于法定解除的规定比较原则，结合建设工程施工合同的解除问题，应进一步明确解除权行使的具体情形，从而达到限制合同解除的目的。

本条规定了发包方解除合同的几种情形，虽然条文是对发包方解除权的界定，是从正面规定解除权行使的条件,但实际上是对发包方合同解除权的一种限制，故在审判实践中应严格掌握。

[理解与适用]一、关于合同解除的基本问题（一)、合同解除概念合同解除概念,在各法系学者间，向有分歧。

争议的焦点在于合同解除是否包括协议解除、约定解除。

大陆法系学说一般认为协议解除非以解除权存在为必要,协议解除是双方同意的行为，因而不属于合同解除范畴。

英美法系的合同解除有广义和狭义两种.其狭义的合同解除相当于大陆法系的合同解除，是指当事人一方违反条件(在英国法上）或重大违约(在美国法上）时，对方当事人行使解除权,使合同关系向将来消灭的现象。

英美法系把广义的合同解除称为消灭,它与合同消灭是同义语.这样，合同不仅可以由于违约解除,还可以由于双方协议、履行、合同落空而解除。

建设工程合同解除权限规定一、合同解除的基本条件根据《中华人民共和国民法典》的相关规定，合同解除通常需要满足以下条件之一：1. 合同约定的解除条件成就时；2. 因不可抗力导致合同无法履行时；3. 一方明确表示或者以其行为表明不再履行主要债务时；4. 一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行时；5. 法律规定的其他情形。

二、合同解除的程序在确定合同解除的条件成立后，解除合同应遵循以下程序：1. 提出解除请求：一方认为解除条件已成就时，应当及时向对方发出解除合同的通知；2. 协商一致：双方应通过协商一致的方式解决解除合同的具体事宜，包括但不限于已完成工作的结算、违约责任的承担等；3. 书面确认：解除合同的决定应以书面形式确认，并由双方签字盖章；4. 履行后续义务：解除合同后，双方应根据法律规定和合同约定履行相应的后续义务。

三、合同解除后的处理合同解除后，双方应根据实际情况进行如下处理：1. 工程移交：承包方应将未完成的工程及相关资料、设备等移交给发包方或其指定的第三方；2. 财务结算：根据实际完成的工程量和质量，进行工程款项的结算；3. 违约责任：如解除合同是由于一方的违约行为引起的，违约方应当承担相应的违约责任；4. 争议解决：对于解除合同过程中产生的争议，双方应通过协商、调解、仲裁或诉讼等方式解决。

四、注意事项在制定和执行建设工程合同解除权限规定时，应注意以下几点：1. 严格遵守法律规定，确保合同解除的合法性；2. 保持沟通透明，及时准确地传达解除合同的意愿和理由；3. 妥善保管相关证据，以备不时之需；4. 考虑到建设工程的特殊性，解除合同前应评估可能对工程进度、质量以及第三方权益的影响。