建设有中国特色的实用新型专利制度
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建设有中国特色的实用新型专利制度
作者：马秀山
来源：《发明与创新(综合版)》2007年第09期
日本的知识产权制度实施于1885年，创立时只有发明和外观设计两种专利；而其闻名世界的实用新型专利制度则是在1905年才开始实施。
其背景在于，日本实施专利制度的初期，来自外国的专利充斥了日本，专利制度被认为对日本的工业发展没有意义，也没有起到鼓励日本自身发明的目的——发明专利的审查标准与日本当时的发展实际距离相差太大。
出于提高日本技术水平的需要这一考虑，必须采取措施以保护介于发明专利和外观设计之间的具有日本自身特色的“小发明”，实行循序渐进的战略和策略，从客观上满足日本的需求。
实用新型制度是针对日本当时自己发明创造特点所设计的制度，符合日本发展的特有环境的需要，更是激励日本自身创新的实用制度。
从此，日本的“小发明”一发不可收拾，构成了日本知识产权制度的特色，从战略上为实施“以小打大”的战术奠定了基础。
日本的历史证明，对国际规则和发达国家通常的惯例不能只是顶礼膜拜而忽略本国的国情，更不能单独地抽取那些一般性的最高原则和最高国际标准。
否则，不仅不能保护民族利益，相反，还会在客观上对外国人给予“超国民待遇”。
从一定意义上说，过度与国际接轨是愚蠢的，在不违反国际原则的前提条件下，必须坚持自己的特色。
现在看来，20年是一个国家的专利制度发展的重要阶段，更是成熟和发育的阶段，我国的专利制度借鉴了历史的发展经验，在制度设置上从一开始就比日本节省了20年的探索时间，为我国的实用新型专利申请创造了条件。
专利制度实施近20年的历史，亦证明了实用新型在我国的专利申请量中所具有的地位和影响，其占我国专利申请总量70％上下的份额是难以撼动的。
可以预见，实用新型包括外观设计在相当长的时间内仍将是国内申请的主力军，其主导的地位依然是不可动摇的。
现在看来，设立实用新型专利制度是我国的国情所需，也是民族文化所需，如何进一步地发展这一制度，就需要对目前该制度的状况进行认真的总结和思考。
说得更为直白些，建设有中国特色的实用新型专利制度就是使该制度更加方便于中国的申请人。
毛泽东的《在延安文艺座谈会上的讲话》中提出“我们的文艺是为什么人的”问题，并明确指出：“我们的文艺应当‘为千千万万劳动人民服务’”。
文艺如此，法律也是一样。
我们要按照这样的原则精神来审视我国的实用新型专利制度。
目前的实用新型制度存在着以下的特征：申请费用低；申请量大；授权时间同发明专利相比较短，一年多即可授权；主体上是非职务发明人为主、客体上是以机械为代表的小发明多、相应的档次不高，还有“垃圾专利”之嫌；由于不进行实质审查，稳定性不强。
以上是我们自身检讨的结果，再来看看外界的评价，这里整理的是在华外资企业的反应：1.关于实用新型专利的审查标准不高，导致“垃圾专利”的问题；2.利用实用新型专利进行专利诉讼引起的经济纠纷困扰；3.无效缺乏创新性的实用新型专利比较困难，以及现有制度中缺乏对“垃圾专利”及诉讼的有效制约和事后救济、补偿等。
在上述讨论中，还有一些颇具典型性的发言：欧盟委员会驻华使馆团知识产权官员建议，如果有人故意用国外的专利或公知技术在中国申请实用新型或外观设计，获得权利后可以发律师函或提起诉讼来阻止其他竞争者，在这种情况下，对这个专利进行无效的费用和由此造成的损失应该由这个恶意的专利权人承担，并且最好能在法律上有相应的规定。
IBM知识产权部的高层主管人员建议提高实用新型创造性的标准，使得无效实用新型更容易，增加实用新型的费用，减少申请人盲目地申请；同时建议修改专利法中实用新型诉讼前提交检索报告的规定，将“可以”改为“应该”，以减少无谓的诉讼：希望专利局审查申请时更严格，要求更高，检索的范围也更广一些，以确保真正有新颖性、创造性的发明能获得授权。
日产(中国)投资有限公司知识产权官员认为现在要无效一个专利比较困难，即使表面上看这个专利已经是公开技术了，但由于无效时对证据的要求很高，特别是国外的证据都要求公证认证，很复杂，希望以后能简化这方面的手续。
来自台湾企业的代表对实用新型的问题提供了台湾的做法，就是有个技术鉴定报告，使实用新型在进入诉讼前有一个审查机制，减少了许多企业的成本。
总之，他们希望通过提高授权标准、增加费用、事后赔偿等方式解决实用新型和外观设计因不进行审查而出现的许多“垃圾专利”对社会公众利益造成损害的问题，平衡专利权人和公众的利益，促进社会经济的进步。
在整理了国内外肯定与否定实用新型制度的两方面的意见之后，如何进一步完善我国的实用新型制度呢?
大力发展实用新型，利用社会投资的力量提高其质量，在市场经济的条件下，投资商的眼光会越来越明亮，越来越聪明。
实践证明，能够到专利复审委员会进行无效的实用新型多是有经济效益的，并且是极少数的，大多数的实用新型消失在市场经济的汪洋大海之中，被投资商的锐利眼光而荡涤真伪。
我们必须借助社会上的力量提高实用新型的质量。
在此，专利局自身的审查力量是有限的，而人民群众的力量则是无穷的。
实施实用新型的费用减缓这一规定以来，客观上受益的是我国广大的专利申请人，外国申请减免或减缓的几乎没有。
分析其原因在于，一是国外申请者多有经济实力，有财力保证，能够承受我国的专利申请费用；二是外国代理服务费用较高，为减免专利申请费所支付的相关服务费用成本很高，故不划算。
最后，借鉴德国的实用新型制度预测未来我国这一制度的远景。
据德国专利律师介绍，德国的实用新型自申请日起到2、3个月即有结果，因此在德国就出现了派生的实用新型申请这种现象，所谓“派生”专利申请，就是针对同一发明所衍生出来的专利申请；一般来说，是发明专利衍生实用新型。
也就是说，在德国，一部分的实用新型不是单独存在的，而是发明专利的衍生物。
关于“派生”申请，其条件是要有在先的专利申请、同一申请、针对同一发明、且在德国有效；根据法律，德国允许发明人就其同一发明同时拥有发明专利和实用新型，实用新型在德国是作为发明专利的“陪嫁品”进行运用的战略手段。
在德国，实用新型和发明以二者对同一专利客体共生是非常有利的保护方式。
实用新型多产生于发明专利，故称为“派生”，由于发明授权时间相对长，对待审阶段的专利获得实用新型，2、3个月就告成功，用它制止侵权，成本很小。
2005年，德国实用新型是20418件，其中的1834件来自于“派生”申请，占其总量的8％；而在该国的专利律师看来，90％的发明专利都可以产生“派生”实用新型申请。
这就是德国为什么现在还有很多实用新型的原因。
现在看来，我国发明人是将实用新型作为低于发明档次的一种专利申请，而在发达国家的德国，已超越了这个阶段，现阶段的实用新型，其作用不仅是其自身，而是服务于发明专利，即与发明专利配合使用。
发明是战略方面的，而实用新型是战术方面的。
“派生”是其重要的特征。
“派生”的实用新型是对发明的重要补充与辅助保护。
“派生”的实用新型与重大发明成正比关系，“派生”的实用新型是对实用新型制度的高级阶段的运用。
当然，这需要资金的支持，因为小钱积累起来也不少(一件德国实用新型的申请费是40欧元)。
在等待发明专利审批的时候，实用新型提供了一种救济。
进一步分析，提出一个专利，需要几年的时间才能完善并生产直到商业化，这是一个对创意不断完善并进行商业化生产的过程，“派生”发明专利与实用新型都是很自然的，具体来说，用发明构建基本的专利网，用实用新型来完善创意。
从更深的层次来说，这属于对法律的利用，就此，德国有的专利律师认为，对法律不进行利用是非常遗憾的。
因此，对专利法律制度的利用，并非是贬义词。
可见对法律来说，律师更强调利用，何况投资必然包括投机；而法官则是使用，公众是运用。
再研究宏观条件，德国的“派生”的实用新型旨在解决“早期公开、延迟审查”给申请人带来的问题，这就是造就“派生”实用新型的大环境。
美国为什么没有类似的“派生”专利，就是因为它属于一竿子扎到底的审批制度，没有早期公开的弊端。
为了消除“早期公开、延迟审查”给申请人所带来的弊端——过早地暴露相关技术信息，催生出了“派生”实用新型申请，这是专利律师作为法律专家利用法律所提供的服务内容，在客观上延续了实用新型在发达国家的生命，此时的实用新型的意义是其法律功能远大于技术功效。
