苏州工商局2006年执法疑难问题解答专辑(一)

苏州工商局2006年执法疑难问题解答专辑（一）江苏省苏州工商行政管理局工商法制资料二○○六年第一期苏州工商局法制处二00六年二月2006年执法疑难问题解答专辑（一）【编者按】为了更好地服务基层的依法行政工作，根据苏州工商局二00六年法制工作的总体意见，苏州局法制处将各直属局、分局汇集整理的一些执法疑难问题予以汇总讨论，在充分征求意见的基础上加以修改、审定。

现将这些疑难问题的解答意见予以分期公布，供各单位在执法中参考。

本解答仅供参考，不作为执法的依据。

一、销售者销售的产品的标识不符合《产品质量法》第二十七条规定，能否适用江苏省实施《中华人民共和国反不正当竞争法》办法第七条、第二十三条进行处罚？答：1996年10月1日起施行的《中华人民共和国行政处罚法》第十一条第一款规定：地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。

法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。

2000年3月15日第九届全国人民代表大会通过的《中华人民共和国立法法》第六十三条第一款规定：省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规不相抵触的前提下，可以制定地方性行政法规。

2000年7月8日第九届全国人大第十六次会议修订通过的《产品质量法》第二十七条共分五项对产品或者其包装上的标识提出了明确要求，并且在该法的第五十四条明确规定：产品的标识不符合本法第二十七条规定的，责令改正；有包装的产品标识不符合本法第二十七条第（四）项、第（五）项规定，情节严重的，责令停止生产、销售，并处违法生产、销售产品货值金额百分之三十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得。

1997年7月31日江苏省第八届人民代表大会常务委员会第二十九次会议修改通过了江苏省实施《中华人民共和国反不正当竞争法》办法，该《办法》第七条第七项将经营者在“商品及其包装上应当标明的内容未按规定标明”这一行为定性为“对商品质量作引人误解的虚假表示”。

该《办法》第二十三条规定：违反本办法第六条、第七条规定的，监督检查部门应当责令更正，消除影响，没收违法所得，收缴从事违法活动的专用工具，并可以根据情节处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；对可能危及人身、财产安全的商品应当予以没收或者销毁。

理解江苏省《办法》第七条第（七）项的规定的行为，应当注意三个要素：一是未按规定标明；二是一种虚假表示性质的不正当竞争行为；三是《产品质量法》修订时间在后，是法律。

国家工商总局工商消字[2001]第149号规定：生产、销售“三无”产品违反了《产品质量法》第二十七条、第三十六条的规定，工商行政管理部门可以依照该法第五十四的规定，责令当事人改正。

工商行政管理部门也可将“三无”产品，送法定产品质量检验机构对其产品质量进行检验，如检验机构认定为不合格产品，应依据《产品质量法》的有关规定，进行处罚。

综上，执法者在理解江苏省《办法》上述“未按规定标明”的法条时，在引用《产品质量法》第二十七规定的同时，又转而适用了与《产品质量法》已有罚则不同的行政处罚，这与《立法法》、《行政处罚法》的规定是不相符的。

二、《反不正当竞争法》第八条规定的商业贿赂应该有别于受贿，第二十二条也仅仅规定了对商业贿赂的处罚。

而国家工商局《关于禁止商行贿赂行为的暂行规定》又将商业活动中的受贿行为归入了商业贿赂行为定性处罚，这是否存在扩大化解释嫌疑。

答：《反不正当竞争法》第八条第一款规定：经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。

在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。

第二十二条规定：经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品……可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。

国家工商总局《关于禁止商行贿赂行为的暂行规定》第二条第二款规定：商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。

第九条第二款规定：有关单位或者个人购买或者销售商品时收受贿赂的，由工商行政管理机关按照前款的规定处罚；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。

单从法条上看，《反不正当竞争法》只对商业行贿行为规定了法律责任，对受贿行为没有规定。

但由于商业行贿与商业受贿是两个相互依存、不可或缺的组成部分。

在法律对与行贿行为有密切联系的受贿行为没有明确规定的情况下，国家工商总局的规章在法律制定之后对相关问题予以规范，这与《中华人民共和国行政处罚法》的规定是一致的。

同时，各地司法机关也有相关判例，包括最高人民法院的公报予以肯定工商部门的行政处罚权，故不应当认为国家工商局《关于禁止商行贿赂行为的暂行规定》将商业活动中的受贿行为归入了商业贿赂行为定性处罚是扩大化解释《反不正当竞争法》。

三、为无照经营活动提供帐号，执照，发票等便利条件能否按《无照经营查处取缔办法》处理？答：《无照经营查处取缔办法》第十五条规定：知道或者应当知道属于本办法规定的无照经营行为而为其提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的，由工商行政管理部门责令立即停止违法行为，没收违法所得，并处2万元以下的罚款；为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营行为提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的，并处5万元以上50万元以下的罚款。

从《无照经营查处取缔办法》法条规定来看，“明知”为“无照经营行为”而为其提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的，工商部门当然有权查处。

但对于为无照经营活动提供帐号，执照，发票等便利条件，是否包括在《无照经营查处取缔办法》第十五条所指的范围之内，换言之，该条规定的“……等条件”是否可以作“等外”解释，这是问题的焦点。

解决这个问题可以分三个方面予以考虑：一是工商部门作为行政执法部门，应当遵循“法无明文规定即禁止”这一行政执法的基本原则，在法律、行政法规没有明确界定或者司法部门的正面判例之前，行政执法部门应当对“等外”适用法律慎重考虑；二是2003年3月1日《无照经营查处取缔办法》开始生效，并不当然意味着1997年11月27日江苏省人民政府修订的《江苏省无照经营行政处罚暂行办法》失效，该《暂行办法》作为江苏省人民政府的地方规章，在江苏省行政区域内，具体法条只要不与上位法冲突，仍然可以适用，可以作为上位法的补充；三是《中华人民共和国公司登记管理条例》第七十七条、《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第六十三条第一款第（六）项、《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第十四条对于“伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照”等行为均有相应的处罚规定，对于当事人为无照经营活动提供执照的行为，可以根据具体情况加以适用。

《江苏省无照经营行政处罚暂行办法》第五条规定：任何单位和个人不得从事下列活动：（一）为无照经营者提供发票、经营场所；（二）向无照经营者出租、出借银行帐户；（三）法律、法规和规章禁止的与无照经营有关的其他活动。

该《暂行办法》第七条规定：对违反本办法第五条规定的单位或个人，有关管理机关按下列规定给予处罚：（一）为无照经营者提供发票的，由税务机关没收其非法所得，可以并处1万元以下的罚款；……（三）向无照经营出租、出借银行帐户的，由开户行责令其纠正，没收其出租、出借帐户的非法所得，并处出租、出借金额5%但不低于50元的罚款。

对于为当事人为无照经营活动提供帐号或者发票这一类违法行为的，建议工商部门将相应材料或线索向有权查处的部门移交处理为妥。

四、有些法律法规的罚则中有“责令改正”，这一项是否属于行政处罚，能否写到处罚决定书中？如果不能写到处罚决定书当中，那么应采用什么方式、什么文书告知当事人？答：《行政处罚法》第八条规定：行政处罚的种类：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。

《行政处罚法》第二十三条规定：行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。

从上述两个法条的规定来看，“责令改正”或者“责令限期改正”一般而言不是一种行政处罚的形式，而是实现行政处罚补救性功能的具体手段，是行政机关依法律规定要求违法当事人对不法状态予以纠正的一种措施。

但是，如果相关法律、行政法规中具体的处罚条文规定对违法行为应当“责令改正”、“责令限期改正”或者“责令停止违法行为”的，这一类“责令改正”的规定应当属于《行政处罚法》第八条第（七）项所指的“行政处罚”，例如《产品质量法》第五十三条的规定即为此类。

对于不属于行政处罚类别的“责令改正”或者“责令限期改正”等措施，建议在行政处罚决定书的具体处罚内容之前加以表述，不必单独采用其他法律文书告知当事人。

对于法律、行政法规规定有“责令改正”、“责令限期改正”或者“责令停止违法行为”的，可以直接在行政处罚决定书的具体处罚内容中体现。

五、根据《无照经营查处取缔办法》第九条第（一）项规定，工商部门是否可以使用《责令停止相关经营活动通知书》等文书行使职权？答：上述问题涉及到两个法规需要考虑：1）《无照经营查处取缔办法》第九条第（一）项规定：县级以上工商行政管理部门对涉嫌无照经营行为进行查处取缔时，可以行使下列职权：（一）责令停止相关经营活动；2）《行政处罚法》第八条第（四）项规定“责令停产停业”是行政处罚的一种。

第四十二条规定：行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额等行政处罚决定之前，应当告知当事有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应组织听证。

根据江苏省工商行政管理局关于对查处无照经营案件中适用“责令停止经营”有关问题的请示的批复（苏工商法[2001]207号），责令当事人改正违法行为从本质上看不是一种处罚形式，而是实现行政处罚补救性功能的具体手段。

因此，工商部门可以行使《无照经营查处取缔办法》第九条第（一）项赋与的相关职权，但考虑到具体执法、行政复议、诉讼时可能存在一定争议，一是建议在行使上述职权是时要慎重，要有当事人确有无照经营的证据；二是建议使用《责令停止相关违法经营活动通知书》等一类文书，突出“违法”这两个字。

六、当事人有二种以上的违法行为，行政机关在对其进行处罚时，是否可以根据情况同时适用不同的法律规范给予一并处罚，且分别给予同种处罚种类,累加执行？答：按照“有法可依，违法必究”的原则，如果当事人确有二种以上性质完全不同又互不相关的违法行为，有管辖权的同一行政机关在对其进行处罚，可以同时适用不同的法律规范给予一并处罚，即使分别给予同种处罚种类，累加执行也无不可。