侵权责任法的立法成就与不足
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侵权责任法的立法成就与不足梁慧星中国社会科学院法学研究所研究员信息来源：中国民商法律网一、立法创新：侵权责任法的逻辑结构体系侵权责任法仅有92个条文，其规模当然不能与有428条的合同法相比。
但我们绝对不能因为侵权责任法条文少，就误认为其逻辑结构体系简单。
实际上，侵权责任法的逻辑结构体系，要比合同法复杂得多。
合同法条文虽多，基本上就是一个“总分”（总则、分则）结构，总则部分从合同订立（第2章）到违约责任（第7章）属于递进关系，分则部分（第9章至第23章）属于并立关系，其逻辑结构体系相对简单。
而侵权责任法是一个多层次的、多重的、复杂的逻辑结构体系。
不理解掌握侵权责任法的整个逻辑结构体系，就不可能正确理解侵权责任法。
如果臵本法的逻辑结构体系于不顾，抓着单个条文进行解释，就不可能正确理解、解释、适用该条文。
我们过去的侵权法教科书，将侵权行为分为一般侵权行为与特殊侵权行为，大陆法系民法立法关于侵权法的规定也是如此，就一个“二分结构”：一般侵权行为与特殊侵权行为。
这是大陆法系传统的侵权法结构体系，非常简单，非常直观。
特别值得注意的是，本法抛弃了教科书式、传统的侵权法结构体系，新创了一个远比传统结构体系复杂得多的多层逻辑结构体系。
当我们解释适用侵权责任法时，就不要动再使用“一般侵权行为”、“特殊侵权行为”这一对概念。
下面分析侵权责任法的逻辑结构：（一）第一个层次：“一般条款+特别规则”第一个层次的逻辑结构，亦即本法最基本的逻辑结构，是“一般条款+特别规则”。
其标志性的条文，是第二条：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”。
张新宝教授和杨立新教授称之为“一般条款”。
所谓“一般条款”，既不同于具体的法律规则，也不同于一般的法律原则，而是对侵权责任请求权基础的高度概括规定。
本法第二条以下的全部内容，都是对一般条款的具体化和补充，相对于第二条一般条款而言，第二条以下的全部内容都属于“特别规则”。
（二）第二个层次：“总分（总则、分则）结构本法第二个层次的逻辑结构，亦即本法所谓“特别规则”的逻辑结构，是一个“总分（总则、分则）结构”。
第1章至第三章属于“总则”，第4章至第11章属于“分则”。
这个“总分（总则、分则）结构”，就是本法第二个层次的逻辑结构。
其中，“总则”三章，主要是关于归责原则、责任构成要件、责任方式、赔偿项目、责任减免的“列举性”规定；“分则”八章，是关于各种最常见、最重要的侵权行为类型的“类型化”规定。
回忆当初关于侵权责任法立法结构体例的讨论，张新宝教授建议的结构体例叫“一般条款+特别列举”，杨立新教授建议的结构体例叫“一般条款+类型化”。
上述第一个层次与第二个层次的逻辑结构合起来，正好是“一般条款”+“特别列举”+“类型化”。
可以认为，本法实际上是对学者建议的两种结构体例加以“整合”，构成本法最基本的逻辑结构体例。
（三）第三个层次：过错侵权与无过错侵权的“二分结构”本法第三个层次的逻辑结构，是关于过错侵权责任与无过错侵权责任的“二分结构”。
这是上述“一般条款+特别列举+类型化”结构之下的，另一个层次的重要的逻辑结构。
这是我们这部侵权责任法与发达国家和地区的侵权法最大的不同之处。
例如德国、日本及我国台湾的侵权法，只规定过错侵权责任，只有过错责任原则一个归责原则，为了减轻受害人的举证负担，在若干情形采用了过错推定。
当然，发达国家和地区也并不是没有无过错侵权责任，一是它们的无过错侵权责任规定在特别法，二是无过错侵权责任局限于危险责任，适用范围很窄，只是“例外规则”。
其民法理论认为，承担侵权责任，不是因为有损害，而是因为有过错，就像氧气使蜡烛燃烧一样。
反映当时的立法政策，特别注重保障个人自由，并未将民事权利之保障作为首要立法目的。
我们的立法，立足于中国国情和当今时代特点，将民事主体的合法权益之保障，作为侵权责任法首要的立法目的。
进而突破传统民法理论和立法例，采过错责任和无过错责任“二元归责”，同时并行规定过错侵权责任和无过错侵权责任。
过错侵权责任与无过错侵权责任之间，不是“一般与特殊”、“原则与例外”的关系，而是“并立、并行、并重”的关系。
这是本法区别于发达国家和地区侵权行为法的另一个特色。
（四）第四个层次：“一般条款+特别规则”与“类型化”本法第四层次的逻辑结构，即过错侵权责任部分的“一般条款+特别规则”，和无过错侵权责任部分的“类型化”。
先看过错侵权责任部分的逻辑结构。
请同志们特别注意第6条第1款的规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
”此即所谓过错责任原则。
按照这一原则，凡属于过错责任原则涵盖范围的侵权案件，有过错才承担侵权责任，无过错不承担侵权责任。
还要特别注意，这一规定同时还是本法过错侵权责任的“一般条款”。
因为本法关于过错侵权责任，不仅规定第6条第1款过错责任原则，还特设第6条第2款规定过错推定，还特设第七章规定医疗过错侵权责任。
本法关于过错侵权责任规定的特色体现在这里：第6条第1款、第6条第2款、第七章医疗侵权，构成一个“一般条款与特别规则”的逻辑关系。
在法律适用上，就要颠倒过来：如果属于医疗损害案件，应当适用第七章的规定，采取“过错客观化”判断；医疗损害之外的、属于本法规定为过错推定的案件，则应根据第6条第2款的规定，责令被告承担证明自己无过错的举证责任；既不是医疗损害案件，也不属于过错推定的案件，才按照第6条第1款的规定，要求原告（受害人）承担证明加害人有过错的举证责任。
再看无过错侵权责任。
首先是第7条关于无过错责任原则的规定，与第6条第1款关于过错责任原则的规定，是并立关系，明示本法采取“二元归责”。
发达国家和地区的侵权法并没有规定无过错责任原则的条文，因为它们的侵权法上无过错责任只是“例外”规定，过错责任才是原则。
其次，本法第7条仅是关于无过错责任原则的“宣示”，不能作为判决依据，要判决无过错责任，必须适用对该侵权类型规定无过错责任的具体条文。
前面已经谈到，本法对无过错侵权责任采用“类型化”立法，除第五章产品责任、第六章机动车交通事故责任、第八章环境污染责任、第九章高度危险责任、第十章动物损害责任、十一章建筑物损害责任等六大类无过错责任类型外，第四章还规定了三种无过错责任类型：监护人责任（第32条）、使用人责任（第34、35条）、安全保障义务（第37条）。
总共九个无过错侵权责任类型。
这里需要补充一下，本法关于无过错侵权责任规定的特点是“类型化”，但不同的侵权类型在“类型化”程度上也有差别。
例如，监护人责任（第32条）、安全保障义务（第37条）、使用人责任（第34、35条），仅设概括性的规定，一个类型一、两个条文，谈不到“体系”，而其他无过错侵权责任类型，每个类型由一个原则条文与若干具体规则构成一个“体系”。
尤其第九章高度危险责任，在原则规定（第69条）之下，进一步分设七个“小类型”，“类型化”更彻底。
还须说明，本法关于过错侵权责任的规定，也有采用“类型化”方法的，例如第七章医疗损害责任；另外，在关于无过错侵权责任类型的规定中，也有过错责任或推定过错责任的规定“穿插”其中，例如第五章产品责任，其中销售者的责任（第42条）、运输者、仓储者的责任（第44条）属于过错责任；再如第十一章物件损害责任，其中建筑物管理瑕疵责任（第85条）、堆放物倒塌损害责任（第88条）、林木折断损害责任（第90条），属于推定过错责任。
（五）第五个层次：“原则规定+特别规则”本法第五个层次的逻辑结构，是由“原则规定与特别规则”组成的若干个“小型规则体系”。
例如，前面谈到过错侵权责任中的“推定过错”，就是由第6条第2款“原则规定”，加上关于具体案型的“特别规则”：第81条动物园动物损害推定过错责任、第85条建筑物管理瑕疵推定过错责任、第88条堆放物倒塌损害推定过错责任、第90条林木损害推定过错责任、第91条第2款地下设施损害推定过错责任。
构成一个推定过错责任的规则体系。
再如不可抗力免责，是由第29条原则规定，与第70条、第72条、第73条具体案型的“特别规则”，构成一个规则体系。
不可抗力免责，适用于过错侵权责任的法理根据是“无过错”，适用于无过错侵权责任的根据不是加害人无过错，而是“利益衡量”。
基于利益衡量的考虑，本法对高度危险责任（第9章）设立了特别规则，第72条占有使用高度危险物损害和第73条高度危险活动损害，规定了不可抗力免责，第70条核事故损害仅限于通常不可抗力事件中的“战争等情形”可以免责，此外的高度危险损害案型不适用不可抗力免责。
换言之，第29条“但书”所谓“另有规定”，即指第九章高度危险责任而言。
此外，本法还有一个关于“第三人造成损害”的规则体系，值得重视。
这一规则体系，由第28条“一般规定”与一系列“特别规则”构成。
按照第28条的原则规定，第三人造成的损害，应当由该第三人承担侵权责任，只要被告向法庭证明“损害是第三人造成的”，法庭即应驳回原告起诉，其法理根据，在程序法上是“主体不适格”，在实体法上是“自己责任原则”。
但本法基于民事主体权利保护和预防侵权损害之立法政策目的，特设第37条第2款、40条、第44条、第59条、第68条、第83条等规定，作为第28条原则规定之“特别规则”。
二、侵权法理论和制度的创新（一）侵权法的立法目的和功能首先的一个创新就是侵权法的立法目的。
同学们要注意，按照传统的教科书以及发达国家和地区的侵权立法，侵权法的立法目的是什么？你找不到明确规定侵权法立法目的的法律条文。
如果你们看过我国台湾著名民法学家王泽鉴先生的那本《侵权行为法》，就可以得知，发达国家和地区的侵权法并没有将民事主体合法权益的保障作为首要的立法目的。
它们的侵权法的首要目的是什么呢？是保障人的行为自由。
按照传统侵权法理论，按照发达国家和地区的侵权立法，并不是说只要合法权益受到侵害就要追究加害人的侵权责任，追究侵权责任只是例外。
民法理论上有一段著名的话：导致行为人承担侵权责任的，并不是因为有损害，而是因为有过错，就好比使蜡烛燃烧的不是因为有光，而是因为有氧气一样。
这是德国著名民法学者耶林的话，民法教科书上广泛引用，正好反映了传统侵权法的理念，即侵权法并没有把保护民事主体合法权益作为立法目的，至少是没有臵于立法目的的首位，侵权法特别关注的是人的自由，只在不妨碍行为自由的前提下才让加害人承担侵权责任。
我们的法律不一样，侵权责任法第一条明文规定把保护民事主体合法权益作为第一位的、首要的立法目的。
在传统的民法理论上，不仅侵权法的立法目的不是保护民事主体的合法权益，只是在不妨碍自由的前提下才追究加害人的侵权责任，而且所谓侵权责任限于损害赔偿，就是在事后用损害赔偿金来弥补已经发生的损害。
所以说侵权法是救济法，是在加害行为造成受害人损害之后，例如造成人身损害致人死亡、残疾，或者造成财产损害之后，才对受害人进行补救，由加害人支付一笔损害赔偿金以填补受害人所受损害。
