抗辩权的一般理论以及在诉讼中的运用

１ 抗辩权的一般理论以及在诉讼中的运用

《合同法》的条文不仅没有关于“抗辩权”的定义和解释，甚至连“抗辩权”的文字都没有；但是学者们将《合同法》的第六十六、六十七和六十八条的规定分别概括作为是关于同时履行抗辩权，先履行抗辩权和不安抗辩权的规定，认为合同履行抗辩权制度是《合同法》的一项重大新内容、新规定。在此以前，我国立法如《担保法》虽有抗辩权及其定义的规定，但是学者除对一些具体的抗辩权有较为深入的专题研究外，就抗辩权这一民事权利本身的一般性专题研究尚未见，仅在研究某项具体抗辩权制度时，附带地有所涉猎，其中有的甚至将其理解为得行使抗辩的权利，将抗辩权与抗辩混淆。诚如是，关于抗辩权的一般理论尚应加强研究，俾使我们能更加深入，准确地理解和正确适用《合同法》以及其他法律关于抗辩权的各项具体规定。

一、抗辩权的一般理论

我认为作为民事权利的抗辩权是这样一种权利，即请求权的相对人根据法律的规定，在不否定作为请求权的基础的权利前提下，于请求权行使时，对抗其行使的权利。具体分析如下；

（一）抗辩权作用的分析

抗辩权是以民事权利的作用为标准而划分出来的与请求权相对的一类权利，它具有以下特性：

（1）防御性。抗辩权是针对请求权人行使请求权，而由法律赋予其相对人对该请求权进行防御的一种权利。比如，同时履行抗辩权就是为了防御对方请求履行合同的权利。抗辩权的这一特性与作为辩护的一切手段的抗辩相类似，而且抗辩权本身的一种特殊的抗辩手段。因此，本文后面称其他的抗辩为一般抗辩。但二者防御的对象和手段不同，在对象方面，抗辩权所针对的一般是请求权，而一般抗辩不仅针对请求权提出，还可对其他权利，甚至更多还对事实的证据提出；在手段上，抗辩权的防卫手段是在不否定作为请求权基础的权利的前提下，对请求权有有效而且生效的权利基础而可以行使时进行防卫的，而一般抗辩则有可能根本否定请求权基础的权利，主张其不存在、或虽曾存在但是目前已消灭，或者尚未生效等。试举例对比以下，同时履行抗辩权，按照合同约定抗辩权人确实依阅读应当履行合同有关义务，对方确实依照合同可以请求其履行； ２ 而作为侵权责任的抗辩事由，抗辩人则是要根本上否定自己应承担侵权责任，否定侵权责任要件的成立，这两者显然存在区别。

（2）消极性。抗辩权除了对抗请求权的行使之外，法律并非是真正地要给予该抗辩权人某种积极权利和积极利益，它只是在请求权人行使其权利时，给予抗辩权人某种防御的消极利益罢了。抗辩权的这一特性，在将留置权作为抗辩权即留置抗辩权和将其作为物权的两种不同的制度中最能体现出来，留置抗辩权的核心内容仅仅是针对对方的请求而拒绝给付；而作为物权的留置权，权利人享有占有、处分以及优先受偿的积极利益。根据抗辩权这一特性，我们来分析一下《合同法》第六十八条的规定。学者们将其解释为不安抗辩权的规定，但是从文义及内容观之，将其解释为一种特殊的预期违约更加妥当。综观《合同法》第六十八条和六十九条规定的主要内容为：为后履行方出现使先履行方“不安”（默示违约）之情形时，先履行方可以通知的手段而获中止履行，甚至解除合同的权利，更接近英美法的预期违约制度，其内容不再是消极的防卫问题，而是给予了某种积极的权利，这与德国民法典第三百二十一条的规定：因双务契约负担债务并由他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保之前，得拒绝自己的给付。截然不同，该规定仅给抗辩权人消极利益即拒绝给予付。尽管如此，我们在运用《合同法》第六十八条时，不能拘泥于法条的文字，也不妨将其解释包含不安抗辩权的内容，当先履行方尚未主动通知后履行方存在不安的状况而中止履行合同之前，后履行方已先请求给付时，先履行方可行使该抗辩权，而拒绝履行。诚能作如是运用，则不安抗辩权制度和预期违约制度在我国实现了巧妙的结合。

（3）附随性。抗辩权不能单独地提出，它必须以一定权利的存在以及其行使为基础和前提，它是包含在作为请求权基础的权利里面，并随着该基础权利的请求权的行使而产生，并得以具备行使的条件。抗辩权和请求权的提出是同一的，它是和请求权一样，由基础权利所派生出来的抑制请求权的因素。 《合同法》所规定的三项具体的抗辩权就是很好的例子。同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权与对方的请求权均是基于基础相同的双务合同产生，否则不能成立，请求他方向自己履行，要分别受到其自己亦应同时向对方履行（同时履行抗辩权），其自己应依合同先向对方履行（先履行抗辩权），其自己不致使先履行的对方陷于“不安”之虞（不安抗辩权）的制约，以此衡平 ３ 双方的利益关系。抗辩权的附随性显然与被学者称之为类似于抗辩权的权利即抵消权和撤消权相区别。该两种权利的主体可以主动的独立的行使其权利，并不要求以对方行使有关权利为前提，在抵消权亦不要求与被抵消的权利基于同一的法律关系的基础。

（二）抗辩权效力的分析

有关抗辩权的效力，以前主要是从永久(或消灭)抗辩权和暂时(或延期)抗辩权的分类来论述，本文主要是对抗辩权行使或者不行使的法律效果进行分析。

抗辩权作为法律赋予请求权相对人即义务人的一项民事上的私权利，一项实体法上的利益，其是否行使任一义务人的自由，它属于任意性权利。当抗辩人不行使时，请求权没有受到来自抗辩取那的对抗，因其权利是法律所确认的有效且生效的权利，理应得到充分的保护，其请求权应予满足，而且其权利一旦得到满足，权利人受领有关利益具有正当的理由，并非无法律上的原因，当事人之间的对抗性亦已消灭此时，抗辩权人再无行使抗辩权的余地，亦不得基于不当得利主张予以返还起给付。比如，已过诉讼时效的债权，由于债务人的清偿，债权人受领，债务人不得再行使时效抗辩权，主张构成不当得利请求返还。在同时履行的双务合同中，一方既已履行其合同，对方已经受领则不能再主张其具有同时履行利益，享有同时履行抗辩权而主张返还其给付。先履行抗辩权和不安抗辩权亦是如此。此时，已经履行合同的当事人只能根据合同的有关条款，以对方构成违约，应承担违约责任来救济自己的给付。这是我们适用合同法的三项抗辩权应注意之处。

当义务人行使抗辩权时，从请求权人方面观之，其请求权受到一时或永久的抑制，其基础权利的利益得不到满足；从抗辩权人方面观之，其直接的效果是抗辩权人得拒绝给付或者不负给付的义务，其间接的效果是阻却给付的迟延责任。这一间接效果从法律条文的直接文义无法看出，但是抗辩权人拒绝给付系基于法律赋予其抗辩权的结果，其有正当的理由，明确其行为的违约性、违法性和非难性，故其不应承担责任是自然的；法国民法典规定抗辩权的效力是“不负给付的义务”更加能明白地解释这一点，因为其没有第一义务，第二义务即迟延责任自然无从谈起。根据这一原理，在适用合同履行抗辩权制度时，如果对方行使其抗辩权时，其不再承担违约责任，这亦是应注意之处。

与抗辩权阻却违约相联系的问题是，如果抗辩权人不行使其抗辩权是否就构成违约呢？我认为应当作肯定的回答，因为合同应严守这是一个原则，当事人根据合同自然可 ４ 以请求履行以及对方在违反合同规定时要承担违约责任，法律在赋予抗辩权时，首先是肯定了权利人的权利，而且从来不打算否定这种权利，仅仅是用抗辩权对之加以抑制，由于抗辩权未行使，无阻却违约的事由，自然构成违约责任，当事人合同约定的权利当得到满足。

我国《合同法》上的合同履行抗辩权均属于延缓抗辩权，仅是起一时的延缓效力，一旦抗辩权所依据的法定事由不存在，抗辩权人应及时履行，否则即构成违约，其违约责任应从其抗辩权消灭时起开始，如不安抗辩权，在对方提出担保时，其消灭，先履行方应立即履行，否则违约；再如，同时履行抗辩权，当行使抗辩权后，如果对方提出履行，而自己未立即同时履行，则构成了违约。

（三）抗辩权构造的分析

通过前面对抗辩权的作用和效力的分析，我们可以知道法律在有关抗辩权的规范中对权利和利益的分配方式表现为，法律确认某项基础的权利，将该权利的积极内容和利益分配给该权利人即请求权人，而将该权利的具有任意性的消极内容和利益，在具备法定的条件时，分配给义务人即抗辩权人。这种分配方式通过原则规范和例外规范相结合的复杂的规范体系和结构得以实现。其在法律上的构造表现为：首先法律通过有关制度赋予权利人某项权利，这时从原则上一般性予以规定的，接着法律又以例外规范规定的某一特殊条件下，义务人可以对抗之，但是法律并非意味着要在否定该项权利，相反在一定条件下还要再给予该项权利人予以救济，限制义务人的抗辩权行使，使权利人的利益得到满足，在结构上出“一波三折” ，正是这种较为复杂的构造，实现了利益不同层次的分配，兼顾当事人各方的利益和法律上的多种价值，但同时在多重架子中又有所选择与制约。举合同履行抗辩权的例子而言，根据合同严格遵守的一般原则要求，当事人自然可以根据合同的约定向对方请求履行合同，但是，这种严格的原则在具备可行使抗辩权的条件下给对方造成不公平，甚至影响合同的秩序和效率，为此，法律又以特殊的规范规定了特殊的条件，给予对方的任意消极的防御利益即抗辩权，同时，法律不以此为足，又对抗辩权的行使效力予以若干的限制，给予请求权人再抗辩的利益，对同时履行抗辩权和先履行抗辩权，通过自己的履行而使之消灭，对不安抗辩权可以提出担保予以限制之，这样最终衡平 双务合同双方的利益，维持了交易的争议与效率。

抗辩权是对权利行使的限制，是对法律确定的一般原则在一定条件下的否定，因此 ５ 它应以具体的同时法律规范予以规定，实行法定主义。但是规定抗辩的规范通常并未以文字写明某某抗辩权，它具有自己的特殊的规定方式，其表书模式通常为： “某义务人于某种情形，地拒绝履行自己的义务（或者不负某义务）”。如《德国民法典》第七百七十一条所规定的先诉抗辩权表书为“保证人在债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前，对于债权人得拒绝清偿” 。《法国民法典》第一千一百一十三条所规定的不安抗辩取全表述为“若买卖后，买受人陷于商事上或非商人的破产状况，以致出卖人有丧失价金之虞时，即使在出卖人曾同意于一定期间后支付价金的情形，出卖人亦不负交付标的物的义务。但买受人提供到期支付的保证者，不在此限。”当然判断某一规范是否规定了抗辩权不仅要看该规范的表述，而且还要结合整个法律规范的构造分析是否具备抗辩权的性质特征。

抗辩权的严格法定主义与一般抗辩的宽泛性显然有区别，作为辩护手段的一般抗辩，其方式、形态和种类是多种多样的，法律不能也不宜将其规定死，俾使当事人能充分维护自己的各种利益。当然，抗辩权的法定性与当事人援引的法律行为的条件或期间抗辩也存在区别。条件和期间系当事人法律行为的约定，而非法律的规定。正是有这些条件和期间的约定，实际上权利人的权利要么尚未生效，要么已经失效，其请求权没有基础权利无由产生。与抗辩权对象的请求权的基础权利已有效并生效成立和存在相区别，已见前述。

二、抗辩权在诉讼中的运用

现就民事诉讼中的一些范畴，结合前述的抗辩权的一般理论，谈谈抗辩权在民事诉讼中当事人运用的一些问题。

（一） 抗辩权在民事诉讼中的地位

抗辩权是一种消极防御性权利，因此它只能由作为诉讼消极地位的当事人，通常是被告方予以行使，由被告作为其防御手段针对原告的诉讼标的诉讼请求提出来，而不能以此作为给付之诉、确认之诉或者形成之诉的形式，以独立的诉讼提出来，其本身不能作为独立的诉讼标的。因此，如果当事人主动地作为原告将其作为独立的诉讼至法院，法院应以其无保护的实益和条件，不具备诉讼成立的要件，以裁定驳回之。