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第六章法的要素答案一、单项选择题1．C 2．A 3．A 4．B 5．C 6．A 7．D 8．B 9．D 10．C 11．B 12．B 13．B 14．C 15．A 16．D二、多项选择题1．ABD 2．ABCD 3．ABD 4．BCD 5．ABD 6．BD 7．ABCD 8．BC三、名词解释与概念比较1．法律规范法律规则又称为法律规范，是法律的基本要素之一，是规定法律上权利、义务、责任的准则、标准，是赋予某种事实状态以法律意义的一般性规定。
2．权利规则、义务规则与复合规则按照法律规则是授予权利，还是设定义务，可以分以下三种类型，这也是最重要、最常用的分类：权利规则又称授权性规则，是规定人们可以为一定行为或不为一定行为以及可以要求他人为一定行为或不为一定行为的法律规则。
义务规则是规定人们必须为一定行为或不为一定行为的法律规则。
复合规则又称权利义务复合规则，是兼具授予权利和设定义务的双重属性的法律规则。
3．强行性规则与任意性规则按照权利、义务的刚性程度，可以把法律规则区分为强行性规则和任意性规则：强行性规则又叫强制性规则，指所规定的权利、义务具有绝对肯定形式，不允许当事人之间相互协议或任何一方任意予以变更的法律规则。
任意性规则是指所规定的权利、义务具有相对肯定形式，允许当事人之间相互协议或单方面予以变更的法律规则。
4．确定性规则、委任性规则与准用性规则按法律规则的内容是否直接地被明确规定下来，可以把法律规则区分为确定性规则、委任性规则和准用性规则：确定性规则是明确地规定了行为规则的内容，无须再援用其他规则来确定本规则内容的法律规则。
委任性规则是没有明确规定行为规则的内容，而授权某一机构加以具体规定的法律规则。
准用性规则是没有明确规定行为规则的内容，但明确指出可以援引其他规则来使本规则的内容得以明确的法律规则。
5．调整性规则与构成性规则按照规则所调整的行为是否可能发生于该规则产生之前，可以把法律规则区分为调整性规则与构成性规则：调整性规则是对已经存在的各种行为方式进行评价，并通过授予权利或设定义务来调整相关行为的法律规则。
司法考点之宪法规范的特点宪法规范则是将宪法基本范畴和基本理论与宪政实践直接联系起来的桥梁。
下面由店铺为你介绍宪法规范的相关司考考点。
司法考点之宪法规范的特点1、宪法规范的政治性。
宪法规范是调整国家权力运行与人权保障的法律规范，因此，制宪及行宪不可避免地表现出政治性。
宪法规范的政治性特征主要表现在：第一，制宪过程是一种政治选择过程。
制宪的社会背景、制宪力量、制宪程序等并不是一种抽象的法律形式，它与一定的政治力量和具体利益联系在一起，反映特定的政治利益;第二，宪法规范具体内容的确定反映一种政治选择。
在一个特定国家中，宪法规范的内容与它所调整的宪法关系，体现国家的基本政策和政治理念;第三，宪法规范的调整方式与调整过程受一定政治利益的约束。
宪法规范的妥协性实质是宪法规范政治性的一个方面和一种表现形式，这从学者们关于宪法规范妥协性的论述中就可看出。
如有学者认为，宪法规范的妥协性是指部分反映阶级力量对比关系的宪法规范是现实中各种政治力量相互妥协的结果。
在制定宪法过程中，不同政治势力的利益一旦发生冲突，就只有通过相互之间的头写和让步才能制定出一部最后大家都同意的宪法，因此，许多宪法规范的内容必然体现其妥协性的一面。
2、宪法规范的组织性和限制性。
宪法规范是一种组织国家权力的规范，国家权力通过宪法规范的运用得到合理的组织和分配。
从另一方面来说，宪法规范的组织性即宪法规范的限制性，这种组织和分配功能同时发挥着限制和规范国家权力行使的作用和价值。
3、宪法规范的广泛性。
宪法规范的广泛性也叫宪法规范的包容性，是指宪法规范的内容广泛，调整的社会关系的范围广泛。
从内容上看，它涉及政治、经济、文化、教育、科学、技术、卫生、体育、国防、外交等等。
从其调整的社会关系的主体看，包括全国各民族、各阶级、一切国家机关、各政党和社会团体、各企事业组织和全体公民，甚至包括在本国境内的外国人和经济组织。
实践证明，随着经济和科学的发展和社会的进步，宪法规定的内容将会不断增加。
第1篇一、法律抽象概念概述法律抽象概念是指对法律现象、法律关系、法律规范等进行概括、总结和提炼而形成的概念。
它是法律思维的产物，具有普遍性、概括性和抽象性等特点。
法律抽象概念在法律实践中具有重要的指导作用，有助于理解和运用法律规范。
二、合同履行地法律概念合同履行地是指合同中约定的、合同当事人应当履行合同义务的地点。
合同履行地是合同法中一个重要的法律概念，对于确定合同纠纷的管辖法院、合同解除条件、违约责任等方面具有重要意义。
三、案例分析本案中，某公司与供应商签订了一份购销合同，合同中约定履行地为甲地。
后因供应商未能按时交付货物，某公司提起诉讼，要求法院判决解除合同，并要求供应商承担违约责任。
在诉讼过程中，双方就“合同履行地”这一法律概念产生了争议。
供应商认为，合同履行地为乙地，因为合同中并未明确约定货物交付地点，且双方在实际履行过程中，货物交付地点为乙地。
某公司则认为，合同履行地为甲地，因为合同中明确约定了履行地为甲地。
法院在审理过程中，根据合同法的相关规定，对“合同履行地”这一法律概念进行了分析。
1.合同履行地的确定原则根据《中华人民共和国合同法》第六条规定：“当事人订立合同，可以约定履行地点。
没有约定履行地点的，按照交易习惯或者依照法律确定履行地点。
”由此可见，合同履行地的确定应遵循以下原则：（1）约定优先原则：合同当事人可以在合同中明确约定履行地点。
（2）交易习惯原则：在没有约定履行地点的情况下，应按照交易习惯确定履行地点。
（3）法律规定原则：在没有约定履行地点和交易习惯的情况下，依照法律规定确定履行地点。
2.本案中合同履行地的确定本案中，合同当事人双方在合同中明确约定了履行地为甲地。
因此，根据约定优先原则，合同履行地应为甲地。
四、结论通过以上分析，我们可以得出以下结论：1.合同履行地是合同法中一个重要的法律概念，对于确定合同纠纷的管辖法院、合同解除条件、违约责任等方面具有重要意义。
2.在确定合同履行地时，应遵循约定优先原则、交易习惯原则和法律规定原则。
法律规则的普适性与适当性的研究在现代社会中，法律规则被视为维护社会秩序和公正的重要工具。
然而，随着社会的不断发展和变化，法律规则的普适性与适当性也成为了一个备受关注的话题。
本文将探讨法律规则的普适性与适当性，以及如何平衡二者之间的关系。
首先，让我们来理解法律规则的普适性。
普适性是指一项法律规则是否适用于所有的情况和所有的人。
普适性法律规则的制定是出于对社会稳定和治理的需要，因而通常会具有一定的抽象性和一般性。
例如，刑法中的“不得杀人”，民法中的“合同自由原则”等都是具有普适性的法律规则。
普适性法律规则的优点在于它可以为社会提供一个统一的规范框架，确保社会的稳定和秩序。
然而，法律规则的普适性也面临着一些挑战。
第一个挑战是法律规则的适用范围。
由于社会的多样性和复杂性，一个通用的法律规则可能无法涵盖所有情况。
例如，法律规定的一般性准则在具体案件中可能会遇到适用困难，因为每个案件具有其独特的特点和背景。
第二个挑战是法律规则是否适用于不同的文化和社会背景。
尽管法律规则的普适性是为了维护社会公正和秩序，但不同文化和社会背景下的人们对公正和秩序的理解可能存在差异。
因此，普适性法律规则可能在不同文化和社会中产生诸多争议。
为了解决法律规则的普适性所面临的挑战，适当性的考量也变得至关重要。
适当性是指一个法律规则在特定情况下是否具有合理性、准确性和公正性。
适当性法律规则的制定强调社会的具体需求和特殊情况。
适当性法律规则的优点在于它可以更加具体地适应和解决当下的社会问题和挑战。
然而，适当性法律规则也面临着一些问题。
第一个问题是突发事件或特殊情况下的法律适用。
例如，在灾难或战争时期，常规的法律规则可能无法适用于这些特殊情况。
在这种情况下，政府可能需要制定临时法律规则以应对特殊情况。
然而，如何平衡临时法律规则与普适性法律规则之间的关系，以及在特殊情况下如何确保公正和合理，是一个需要进一步研究和讨论的问题。
第二个问题是适当性法律规则的主观性。
现代行政法治原则的规则诉求向本阳（福建警察学院，福建福州350007）摘要：法律原则是具体法律规则赖以成立的核心，是构筑具体法律制度体系的基本框架。
法律规则是一定法律原则诉求的应然结果，法律规则应遵从法律原则，应确保法律原则的贯彻及顺利实现。
行政法治原则作为行政法基本原则的地位获得了学界高度认同，行政法治原则是一个开放的、高涵盖体系。
现代行政法治原则内容的变化必然诉求行政法律规则与之呼应。
研讨现代行政法治原则诉求的行政法律规则之具体内容是一个宏观而重大的理论性课题。
关键词：行政法治原则；法律原则；法律规则中图分类号：D920.0文献标识码：A文章编号：1008-4088（2010）03-0056-05一、法律原则对法律规则的诉求概念是研讨问题的逻辑起点，在对该问题展开之处，我们有必要对原则、法律原则、法律规则等术语的内涵予以明晰。
原则，在现代汉语中的含义是观察问题、处理问题的准绳。
在拉丁文中，现代汉语的“原则”一词的对应词是Prineipium，有“开始、起源、基础、原则、原理、要素”等义。
[1]由此可见，拉丁文中的Prineipium同现代汉语中的原则的语义十分接近，二者的原始义项皆为根本、起初。
英语（包括公共英语和法律英语）中的原则（Principle）也含有这样的意思，即原则是其他规则的来源和依据，是整体的基础，具有不可动摇的根本地位。
[2]法律原则是指导和规范法的制定、执行和实施的基础性法则，它贯穿于具体的法律规范之中，同时又高于具体的法律规则，体现法律基本价值观念的法理性规范。
法律规则又称法律规范，是法律的最基本细胞，是立法者基于一定的法律原则所创制的必须遵守的命令式行为规则，法律规范有具体的权利义务内容规定，在逻辑上有行为模式、条件假设和后果归纳等要素构成。
法律是法律原则和法律规则的统一体，法哲学家罗纳德·德沃金曾说：“我们只有承认法律既包括法律规则也包括法律原则，才能解释我们对法律的特别尊重。
一、名词解释1、法的渊源：主要是指法的形式渊源，即由国家机关制定或认可的、具有不同法律效力和法律地位的法2、规范性法律文件的系统化：对已经制定、颁布的各种规范性法律文件根据一定的要求和规则加以整理3、法律编纂：又称法典编纂，是指对属于某一法律部门的全部现行规范性法律文件进行内部的加工整理4、法律清理：亦指法规清理，是指有关国家机关对一定时期制定的或一定范围内的法律文件从体系、内5、法律体系：将一个国家在一定时期内全部现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为各个法律部6、法律部门：又称为部门法，是对一国现行的法律规范按所调整的社会关系的不同以及与之相适应的调7、法律权利：是规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的主体以相对自由的作为或不作为的方式8、权力：权力是合法确认和改变人际关系或者处理他人财产或者人身的能力。
9、人权：人权是指那些直接关系到人得以维护生存、从事社会生活所不可缺少的最基本权利，是人类社10、法的规范作用：法律作为调整人的行为规范对人的行为所产生的影响。
11、法律的指引作用：法律为本人的行为提供了一个标准和模式，引到人们选择合法的行为方式，也可12、法律的预测作用：根据法律的规定，人们可以预先推测出，在特定情况下别人将会如何行为以及自13、法律解释：在法律的运用过程中对法律的含义进行理解、阐明进而实现运用目的活动。
14、法律原则：法律原则是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是15、法律规则：具体规定人们的权利和义务并设置相应的法律后果的行为准则。
16、法律概念：对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。
17、法律实施：法律实施，亦称法的实施，指法律在社会生活中被人们实际地贯彻施行。
18、执法：亦称法的执行，是指行政机关依照法定职权和法定程序，行使行政管理职权、履行职责、贯19、司法：亦称法的适用，是指司法机关及其司法人员依照法定职权和法定程序，具体运用法律处理案20、法律关系：根据法律规范而产生的以法律权利和法律义务为内容的特殊的社会关系。
法理学试题及答案一、单项选择题（每题2分，共20分）1. 法理学研究的核心内容是什么？A. 法律的制定过程B. 法律的实施效果C. 法律的本质和功能D. 法律的解释方法2. 法律的普遍性是指：A. 法律适用于所有个体B. 法律具有普遍适用的效力C. 法律内容具有普遍性D. 法律形式具有普遍性3. 法律规范的构成要素不包括：A. 法律规则B. 法律原则C. 法律目的D. 法律后果4. 法律效力的来源主要是：A. 社会公认B. 国家强制力C. 道德约束D. 个人信仰5. 下列哪一项不是法律关系的基本特征？A. 法律关系是社会关系的一种B. 法律关系具有强制性C. 法律关系是平等的D. 法律关系具有规范性二、简答题（每题10分，共20分）1. 简述法律规范与道德规范的区别。
2. 阐述法律效力的基本原则。
三、案例分析题（每题15分，共30分）1. 张某在公共场合故意损坏了李某的私人物品，根据法律，张某应承担哪些法律责任？2. 某公司因违反环保法规被罚款，该公司认为罚款过高，提出申诉。
请分析该公司可能采取的法律途径及其可能的结果。
四、论述题（每题30分，共30分）1. 论述法治与德治的关系，并举例说明在现代社会中如何实现两者的有机结合。
2. 论述法律解释的重要性及其在司法实践中的作用。
答案：一、单项选择题1. C2. B3. C4. B5. C二、简答题1. 法律规范与道德规范的区别主要体现在：法律规范具有强制性，由国家制定并通过国家强制力保证实施；而道德规范则主要依靠社会舆论和个人自律来实现其约束力。
法律规范通常具有明确性，而道德规范则较为抽象，不易界定。
2. 法律效力的基本原则包括：普遍性原则，即法律对所有人具有普遍的约束力；平等性原则，即在法律面前人人平等；确定性原则，即法律具有明确性，使人们能够预见其行为的法律后果。
三、案例分析题1. 张某应承担的法律责任包括：赔偿李某的损失，可能还包括行政处罚或刑事责任，具体取决于损坏物品的价值和张某的行为是否构成犯罪。
行政法学复习题?其特征是什么?(P18)答:(1)所谓行政法，是指调整行政关系的、规范和控制行政权的法律规范系统。
(2)其特征是:①行政法尚没有统一完整的实体行政法典;②行政法涉及的领域十分广泛，内容十分丰富,数量多且十分分散;③行政法具有很强的变动性;④实体性规范和程序性规范交织。
6.行政法律关系是什么?其特征是什么?答:(1)行政法律关系是国家行政机关在行政管理活动中所发生的由行政法规范所调整的各种社会关系。
是法律关系的一种。
(2)同其他法律关系相比较，有以下特点：①在行政法律关系双方当事人中必有一方是行政主体；②③当事人的权利义务是法定的；④所引起的争议在解决方式及程序上具有特殊性。
答: (1) 行政主体是指享有行政权力，能以自己的名义行使行政权，做出影响行政相对人权利义务的行政行为，并能独立承担由此产生的相应法律责任的社会组织。
(2)行政主体具有下列三个特征：①行政主体是享有国家行政权力，实施行政活动的组织。
这是行政主体与其他国家机关、组织的区别所在；②行政主体是能以自己的名义行使行政权的组织。
这是行政主体与行政机关内部的组成机构和受行政机关委托执行某些行政管理任务的组织的区别；③行政主体是能够独立对外承担其行为所产生的法律责任的组织。
这是行政主体具有独立法律人格的具体表现，也是—个组织成为行政主体的必备条件。
（3）在中国，行政主体包括国家行政机关和法律、法规授权的组织。
（4）行政主体是行政法主体的一种。
行政主体可能在各种行政法律关系中存在，但在各种行政法律关系中，它只是关系的一方当事人（一方主体），与另一方当事人（对方主体）共同构成相应关系的双方。
5.行政主体承担行政责任的具体方式有哪些?答:行政主体承担行政责任的具体方式:(1)通报批评;(2)赔礼道歉，承认错误;(3)恢复名誉，消除影响;(4)返还权益;(5)恢复原状;(6)停止违法行为;(7)继续履行职责;(8)撤销违法的行政行为;(9)纠正不适当的行政行为;(10)行政赔偿等。
行政法法律法规规章字眼行政法法律法规规章字眼是指在行政法律法规和规章中浮现的特定词语、术语或者表达方式，具有特定的法律含义和约束力。
这些字眼在行政法律法规的制定和执行过程中起着重要的作用，对于保障公民合法权益、维护社会秩序具有重要意义。
行政法法律法规规章字眼的使用必须严格遵循法律法规的要求，确保其准确、明确、具体、规范。
以下是一些常见的行政法法律法规规章字眼及其含义：1. "应当"：表示行政法律法规对行政主体的义务和责任的规定，具有强制性。
2. "不得"：表示行政法律法规对行政主体的禁止行为的规定，具有禁止性。
3. "可以"：表示行政法律法规对行政主体的许可或者权利的规定，具有选择性。
4. "必须"：表示行政法律法规对特定行为或者结果的要求，具有强制性。
5. "限制"：表示行政法律法规对行政主体的行为或者权利的限制，具有限制性。
6. "优先"：表示行政法律法规对特定行为或者权利的优先性规定，具有优先性。
7. "合理"：表示行政法律法规对行政主体的行为或者决策的合理性要求，具有合理性。
8. "公平"：表示行政法法律法规对行政主体的行为或者决策的公平性要求，具有公平性。
9. "保密"：表示行政法法律法规对行政主体的信息保护要求，具有保密性。
10. "违法"：表示行政法法律法规对违反法律规定的行为的处罚或者制裁，具有违法性。
行政法法律法规规章字眼的使用应当遵循以下原则：1. 准确性原则：字眼的使用应准确反映法律法规的要求，避免产生歧义或者误导。
2. 明确性原则：字眼的使用应明确表达法律法规的规定，避免含糊或者含糊不清。
3. 具体性原则：字眼的使用应具体明确，不应过于笼统或者抽象。
4. 规范性原则：字眼的使用应符合法律法规的规范要求，不得违反法律原则或者价值观。
《法学概论》平时作业（一）（第一章至二章）一、名词解释1．法 :法是指由国家专门机关依照法定程序创制的，反映国家意志的，以权力义务为内容和调整机制并通过国家强制力保障实施的行为规范。
2．法律关系：是法律规范调整人们行为形成的，以权利和义务为内容的社会关系。
3．政体：政权组织形式，又称政体，是指在一定的社会中，掌握国家政权的统治阶级或集团为了行使国家权力，依据一定的原则和方式而确立的旨在反对敌人、保护自己、治理社会的国家政权机关的组织体系。
4．公民：通常是指具有某个国家国籍的个人或自然人。
二、填空题1．在法产生的初级阶段，（习惯法）是调整社会关系的主要形式。
2．制定法又称（成文法），是现代国家主要的法的渊源，即指由特定的享有法律创制权的国家机关在其职权范围内在其职权范围内，依照法定程序制定的各种规范性法律文件。
3．基本法律，是指（全国人民代表大会）制定和修改的，调整国家和社会生活中具有普遍性的社会关系的规范性法律文件的总称，如民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法等。
4．目前我国已有两部特别行政区基本法：《（中华人民共和国香港特别行政区基本法）》和《（中华人民共和国澳门特别行政区基本法）》。
5．法律部门的划分标准是（法律的调整对象）和（法律规范的调整方法）。
6．法的时间效力，是指法律何时生效，何时终止生效以及法律对其颁布实施前的事件和行为是否具有（从旧兼从轻）的问题。
7．（法）的产生是法产生的第一标志。
8．按照划分法的历史类型的标准，法律发展史上曾先后产生过四种历史类型的法律制度：（奴隶制法）、（封建制法）、（资本主义法）、（社会主义法）。
9．目前对世界各国法律制度影响比较大的法系是（大陆法系）和（英美法系）。
10．在我国，按照法律创制的种类，有两种类型的立法程序，即（权力）机关的立法程序和（行政）机关的立法程序。
11．法律规范，是指由国家（制定）或（认可），并由国家强制力保证实施的具有严密逻辑结构的行为规则。
法律规范需保持合理抽象性
作者：毋国平《光明日报》（ 2016年12月03日 07版）
合理的抽象性对于立法而言极为重要，它能保障法律对生活事实具有高度涵盖性，进而
得以稳定实施。但在实践中，以导致抽象性缺失的方式形成法律规范的现象并不罕见，笔者
将这种现象称之为“情形立法”。它具体包括两种情况：一是以极具个别性的具体事实作为
规范内容；二是以具体列举结合兜底条款的方式形成法律规范。前者仅确定地适用于个别情
形，一旦司法中的个案有所逾越，就会出现适用疑问；后者则可能出现不合理的宽泛性。它
们都不符合法律规范合理抽象性的要求，需要认真研究并尽量避免。
“情形立法”的产生
“情形立法”产生于不合理的概念形成方式，规范制定者没有实现对拟调整的生活事实
进行合理周延的类型化。合理的情形是，在立法之初，制定者必须基于特定的评价标准，把
细节上千差万别的个别事实划分为“生活类型”，进而用相应的概念进行表达。但现实情况
却并非如此，制定者采取的类型化方式通常为“排列组合式”，他们通过对具体事实对象的
观察，得到若干关联性的个别组成要素，进而将它们排列组合为各种可能的事实，并直接作
为法律规范的内容。比如，在确定父母为子女出资所购房屋所有权的归属时，制定者围绕相
关生活事实，得出一些个别性的要素，如“房屋”“婚前”“婚后”“一方父母出全资”“双方
父母出全资”“双方父母各自部分出资”“登记于一方子女名下”“登记于双方子女名下”等，
然后将它们排列组合，并形成不同的法律规范。这种排列组合的目的是合理的，它寄希望于
通过个别要素之间的排列组合穷尽具体生活情形。但事实却是，组合越复杂，就越不可能穷
尽，且极易催生庞杂繁复的规范体系，还可能导致法律评价上的互相矛盾。
概念是法律制度中的基本要素，具有相当的抽象性，这也使得其在很大程度上具有使规
范体系化的功能。规范制定者对个别性要素的简单排列组合，显然不能等同于概念的形成与
运用，反而将其体系化功能消解在过度个别化与具体化的思维中。如果规范制定者为方便调
整特定问题，随意将个别性的事实要素与体系概念进行“混搭”，最终必然引发适用上的困
惑。比如，在现有的民事法律制度中，针对承租人就所租房屋装修或扩建行为进行调整的规
范，就存在这个问题。因而，如果忽视概念的体系化功能，仅着眼于特定情形的法律解决，
则更像是一种针对具体问题的解决策略，并不符合规范形成的实践要求。
以学理性概念形成规范陈述
用“建构式类型化”的思维方式取代“排列组合式类型化”。法律规范的制定者应以法
律概念及规范体系形成为目的，进行事实类型化。这项工作分两个层面：第一层面应基于实
证考察，将若干具有某些共同点的个别事实进行归纳，形成具备共同事实特征的类型。这一
过程以形成描述性的抽象概念为目的，无关要素可以被合理忽视。第二层面，法律规范的制
定者应基于制度建构的目的，对上述类型化事实及相应的描述性概念进一步划分、综合和表
述，不仅要对既存事实进行归纳、描述，还要考虑到法律制度建构的价值考量与形式要求。
如果说第一层面所形成的只是对生活事实的描述，那么，哪些事实可以被调整、哪些与之相
应的描述性概念应该被使用以及是否应进一步在评价基础上进行划分、综合并形成价值层面
的法律概念，最终与更大的规范体系及其形式互相契合，是这一层面的工作重点，也是建构
式类型化的核心所在。
应在学理性概念体系的约束下形成规范陈述。通常，这种概念体系在法律共同体中经历
了长时间的理论争辩与整合，不仅具有相当程度的科学性，而且已被广泛接受，因此能对规
范形成发挥重要作用。基于学理性概念体系的约束，规范制定者不应仅聚焦个案事实，而应
自觉以之为指引，类型化生活事实并建构法律规范的内容。比如，针对离婚诉讼一方妨害财
产分割的行为进行调整时，现行立法仅列举了一些具体行为，在法律效果方面规定为“不分
或少分财产”。仔细思考就会发现，这些行为列举中包含着性质不同的法律事实类型。其中，
有些妨害行为导致相关财产在物理上不可能再参加分割，比如“毁损”；有些导致它们在法
律上不能参加分割，比如“变卖”；有些则导致相关财产在法律上还可能被追回并参加分割，
比如“隐匿”。在法律后果上，它们则分别关涉不同性质的请求权。这些行为事实类型与相
应的请求权都属于被公认的学理性概念体系。由此可见，规范制定者简单列举行为事实、简
单表达法律后果的做法，忽视了学理性概念体系的价值与作用。因而，立法者面对需要进行
法律规制的生活事实时，应充分考虑合理的事实类型化、概念形成与概念体系的作用，这是
制定良法的重要前提。
应在法律规范中合理形成并运用非确定概念。通常而言，出于对法律确定性的追求，规
范制定者往往倾向于意义确定的概念形成。但调整对象的复杂性与丰富性却往往使确定概念
鞭长莫及。非确定概念在立法中广泛存在，如“重要”成分、“重大”原因、“严重”瑕疵、
“正当”的家庭生活需要等。立法实践也表明，如果不使用非确定概念，规范制定者的“情
形立法”可能会更频繁，法律抽象性不合理丧失的机会可能会增加。当规范制定者难以就被
指称的对象形成确定概念时，在方法上可以有两种选择：将“非确定概念”与“列举”相结
合；将“列举”与包含“其他情形”表述的兜底条款相结合。就前者而言，规范制定者除使
用一个非确定概念外，还能以列举方式描述相关的典型特征或者事例；就后者而言，规范制
定者只是使用“其他情形”或“法律的其他规定”等语词进行兜底性规定，扩大了裁判者的
自由裁量空间。相比较而言，前一种方法显然更为可取，因为它至少能够为裁判者提供一个
判断基准或范围，虽然模糊，但还是能对自由裁量进行一定程度的合理约束。比如，合同法
列举了三种可法定撤销赠与合同的情形，一旦个案事实超越了这三种规定情形，法官便可能
无所适从。如果能在列举的基础上规定一个非确定概念，例如“重大忘恩行为”，就比直接
设置兜底条款更为妥当。再比如，德国法在有关缔约过失责任的规定中使用了“交易接触”，
这样，在单纯的“社会接触”中能否产生照顾义务，违反后受害人能否受到保护，就不能适
用该规定来调整了，因为尽管“交易”与“社会”都是非确定概念，意义却有所不同，能为
适用者提供基本的判断基准。
（毋国平，作者单位：山西大学法学院；本文系国家社科基金一般项目“民法中不确定
概念适用论研究”[15BFX110]的研究成果）
