我国内外资企业法的重构问题探究

２０１１年第４期　（总第１１９期）　吉林公安高等专科学校学报　

Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｊｉｌｉｎ　Ｐｕｂｌｉｃ　Ｓｅｃｕｒｉｔｙ　Ａｃａｄｅｍｙ　Ｎｏ．４。２０１１　Ａｕｇｕｓｔ，Ｎｏ．１１９　

我国内外资企业法的重构问题探究　

王　荣’，吴碧虹２　

（１．吉林师范大学，吉林　四平　１３６０００；２．宁波大学，浙江　宁波　３１　５２１１）　

摘要：　《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》￣Ａ２０１０年３月起施行，对我国　

内外资企业法重构问题的热议再次兴起。现行内外资企业法存在内容重复、不够协调、不符合国民待　

遇原则等不足，有必要探究内外资企业法的重构方案。我国合伙企业的相关立法已经基本实现了内外　

并轨，公司的相关立法内外并轨条件也较成熟。可以将我国现行外商投资企业法中关于企业组织法的　

内容纳入三个国内企业法中，再针对外商投资的特殊性制定配套的实施细则或办法。实现企业法的内　

外并轨制。　

关键词：外商投资企业法；合伙；公司；并轨　

中图分类号：Ｄ９２４．１２　文献标识码：Ａ　文章编号：１６７１－０５４１（２Ｏｌ１）０４－０１０２－ｏ６　

引言　

经济全球化及贸易自由化是当代国际社会　

的基本特征之一．国际投资法也呈现自由化发展　

趋势。我国也全身投入国际投资自由化的大潮，　

积极加入ＷＴＯ后，签订了与国际投资相关的诸项　

多边和双边协议。包括ＴＲＩＭｓ、ＴＲＩＰｓ、ＧＡＴＳ等。这　

些国际协议均有国民待遇的要求。与之相适应，　

我国先后修订了三资企业法及相关配套法规．　

逐步与国际经济及法律制度相融合，提高外　

商投资国民待遇的实现程度．满足国际协议及现　

代企业发展的要求。我国先后修订了《中华人民　

共和国公司法》（以下简称《公司法》）、《中华人民　

合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》），伴随着　

这几部法律的修订，我国多次掀起了重构外商投　

资法律体系的讨论热潮。许多学者早就提出了将　

三资企业法与内资企业法并轨的建议。２０１０年３　

月１起施行的《外国企业或者个人在中国境内设　立合伙企业管理办法》（以下简称《办法》）受到外　商投资者的广泛关注。下文笔者从外商投资合伙　

企业的相关法律问题说起。谈谈对我国企业法内　

外并轨制选择的理解和看法。　

一、我国外商投资合伙企业相关立法及适用　

《合伙企业法》第１０８条规定：“外国企业或者　个人在中国境内设立合伙企业的管理办法由国务　

院规定。”２００９年８月国务院通过了前述《办法》。根　

据“国务院法制办负责人就《外国企业或者个人在　

中国境内设立合伙企业管理办法》答记者问”的说　

明，《办法》“作为《合伙企业法》的配套行政法规，　

是在《合伙企业法》的框架内，对外国企业或者个　人在中国境内设立合伙企业作出了一些必要的管　

理规定。有关外商投资合伙企业的形式、设立的条　

件、合伙协议、合伙企业财产、合伙事务执行、合伙　

企业与第三人关系以及入伙、退伙、解散、清算等　

收稿日期：２０１１—０４—０３　作者简介：￣（１９７７一），女，吉林人，吉林师范大学教师，吉林大学法学院在读博士，主要研究方向：经　济法学、公司法；吴碧￣（１９８５一），女，湖南人，宁波大学法学院２Ｏ１０级硕士研究生，主要研究　方向：民商法。　

・－－——１０２・－－

——　事项，均依照《合伙企业法》的规定办理”。［】］可见，　

除了《办法》中的某些特别规定外，对外商投资与　

我国公民设立的合伙企业同等对待。企业组织法　

在合伙方面基本上实现了内外并轨制。此外，该　

《办法》还具有以下三大亮点：　

一是首次明确规定了外商投资合伙企业的　

组织形式。使外商投资享受到选择合伙企业组织　

形式的优势，如无须验资，无法定注册资本最低　

额限制，管理机构简单灵活，无须缴纳企业所得　

税等。二是首次允许中国自然人直接与外国企业　

或者个人在中国境内设立合伙企业。对于外国企　

业或者个人来说，在选择中方合作者时，除了中　

国的法人和其他组织设立合伙企业。又多了一种　

选择——中国自然人。三是首次确立了外资直接　

登记制。外商投资合伙企业不再需要经商务部门　

批准，而只需要向国务院工商行政管理部门授权　

的地方工商行政管理部门申请设立登记。精简了　

登记审批的程序，提高了外资准入的效率。　

但是，《办法》也存在与我国其他外资立法的　

协调适用问题，具体分析如下：　

（一）《合伙企业法》及《办法》与《中华人民共　

和国中外合作经营企业法》（以下简称《合作企业　

法》）及其实施细则的适用问题　《合作企业法》第４条规定了合作企业包括　

“取得法人资格”和“不具有法人资格”两种类型。　

笔者理解“不具有法人资格”的合作企业包括了　

合伙企业的组织形式。那么二者的适用存在以下　

问题：　

第一，上述两套法律法规谁优先适用？笔者　

认为，若按特别法优于普通法的规则来判断：从　

企业组织形式上看，合作企业包括法人和非法人　

两种类型，那么《合伙企业法》应理解为特别法；　

从出资主体上看，《合伙企业法》包括了纯中资、　纯外资和中外合伙出资三种类型，那么《中外合　

作企业法》应为特别法；从立法机关的位阶来判　断，《合作企业法》与《合伙企业法》均由全国人大　

通过，《办法》与《中华人民共和国中外合作经营　

企业法实施细则》（以下简称《合作企业法实施细　

则》）均由国务院通过，两套法律法规位阶相等。　

按前述两种规则很难判定两者谁应优先适用。那　

么只能按新法优于旧法的规则，外商合伙企业的　

相关事宜优先适用《合伙企业法》和《办法》的规　

定。由此可知，除去合伙企业之外的“不具有法人　资格”的中外合作企业才由《合作企业法》规制。　

第二，如何区分外商投资合伙企业与除合伙　

企业之外的非法人型中外合作企业？通常认为　

《合作企业法》中的非法人型合作企业就是合伙　

或准合伙的性质。若非法人型合作企业等同于合　

伙企业，则于《办法》实施后新设立的非法人型中　

外合作企业均应适用《合伙企业法》及《办法》的　

规定；即便两者不完全等同，笔者认为也只能从　

企业设立运营所选择遵循的法律上去区分两种　

企业类型。设立合作企业须由对外贸易经济合作　部或者国务院授权的部门和地方人民政府审查　

批准，此外，《合作企业法实施细则》在第九章规　

定了“关于不具有法人资格的合作企业的特别规　

定”。这些都与《办法》的规定不同。若企业按照　

《合作企业法》的规定来设立运营．则属于合作企　业，否则属于合伙企业。这样区分实在是让人困　

惑，也让投资者和执法者均产生适用上的困难。　

据统计，近年来我国中外合作企业的数量及占外　商投资企业总额的比率如下表所示：　

时间段　截至２００３　截至２ｏｏ５　截至２００７　截至２００８　（单位：　年底　年底　年底　年底　万户）　

中外合作　企业数量　２．Ｏ２　１．７　１．４５　６．１６　

占外商投　资企业总　８．９７％　６．７％　５．０８％　１４．１７％　数的比率　

由上可见，中外合作企业占我国外商投资企　

业的比率比较低，可推知我国非法人型中外合作　企业所占比率更少。从整体上看，《规定》赋予了　

外商投资者更多的自由，在搭档的选择范围、出　

资要求、财产及企业事务管理、设立登记审批机　

关等方面都比《合作企业法》给予了外商投资者　

更大的空间。笔者认为，外商投资者若计划找中　

方搭档在中国设立非法人型企业。很自然会在合　

伙与合作之间选择合伙企业形式。进而推之。我　

国《合作企业法》中关于非法人型合作企业的相　

关规定适用范围已不大，其存在的意义也不大。　

（二）《办法》与《中华人民共和国外资企业法》　

（以下简称《外资企业法》）的适用问题　

据《外资企业法》及其实施细则规定，外商独　

・－－－—１０３・－・

——　资企业的组织形式为有限责任公司．经批准也可　

以为其他责任形式。可见外商独资企业通常应为　

公司，经批准才可以为非法人。另外。该法是从出　

资上判定是否为外资企业，而未限制出资主体的　

个数。而《办法》允许外商投资合伙企业的合伙人　

均为外商投资者，可见《办法》与《外资企业法》在　

规制范围上也有交叉。同上推之，笔者认为《合伙　

企业法》和《办法》在此也应优先适用，Ｏ＇ｂ资企业　法》及其实施细则所能规制的非法人型外商独资　

企业应为除合伙企业之外的部分。鉴于《办法》的　

以上亮点。且设立非法人型外商独资企业本就是　

例外，还需额外批准，笔者认为多个外商投资者　

来中国计划搭伙设立纯外资的非法人企业时，更　

加会趋向于选择设立合伙企业。而不会选择设立　

非合伙型外商独资企业。可见，关于非法人型企　

业方面的规定，《外资企业法》及其实施细则的适　

用机会比《合作企业法》更少，更加没有保留的必　

要。　

上述分析估计差不多已经把读者弄得脑疲　

劳了，那么对于未经过专业法律知识训练的普通　

投资者来说，上述彼此交叉又相互冲突的规定，　

更加让其难以适从。为了避免法律适用上的复　

杂、混乱，笔者认为。对于投资主体为二人或二人　

以上的非法人型企业（此处的“人”泛指自然人、　

法人和组织）的情形，《合作企业法》、《外资企业　法》中的相关规定继续存续的意义不大，事实上　

该部分规定的适用机会也很少．已经在市场选择　

过程中被自然淘汰了。建议将该部分规定予以废　

除，统一由《合伙企业法》及《办法》来规制，这样　也更符合国民待遇的要求。更有利于市场的自由　

和效率，从而更加充分地实现合伙企业立法的内　

外并轨。　

二、外商投资企业法与　

《中华人民共和国个人独资企业法》的并轨　

《中华人民共和国个人独资企业法》（以下简　

称规定《个人独资企业法》）规定个人独资企业的　

投资主体仅限于“一个自然人”。投资人以其个人　

财产对企业债务承担无限责任。并规定该法不适　

用于外商投资企业。外商独资企业在投资者为一　

个自然人，且企业组织形式为非法人时，也会涉　

及考虑Ｏ＇ｂ资企业法》是否应与《个人独资企业　法》相融合的问题。但就现行立法而言，非法人的　

外商独资企业是一种个别例外情形，实践中在我　

国是否存在承担无限责任的“外国自然人个体经　

营企业”有待考证。那么当投资者为一个外国自　

然人时，现行《外资企业法》实际用到的机会很少，　

而且需要结合其他部门规章等的规定才能具体操　

作。另外，合伙企业和个人独资企业的设立和运　

营均是以意思自治为主，且都承担无限责任，既然　

允许设立纯外商的合伙企业。那么两个外国自然　

人合伙与一个外国自然人单独设立非法人型企业　

对市场和社会的影响没有实质上的不同．因此也　

应该允许外国自然人设立个人独资企业。这样更　

符合国民待遇的要求。笔者认为，可以将此部分　

纳入《个人独资企业法》规制，并在《个人独资企业　

法》中增加如《合伙企业法》第１０８条相似的授权性　

条款。具体实施办法由国务院另行规定。对这部　

分内容予以内外并轨也具有可操作性。　

三、外商投资企业法与　

《中华人民共和国公司法》的协调　

２００５年修订的《中华人民共和国公司法》（以　

下简称《公司法》）第２１８条规定：“外商投资的有限　责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投　

资的法律另有规定的。适用其规定。”可见三资企　业法优先于《公司法》适用。在企业组织形式均为　

公司的前提下，二者之间的不同主要有以下几点：　

第一，注册资本制度不同。《公司法》规定了　

最低注册资本额，并要求首次出资额不得低于注　

册资本的２０％。外商投资企业可以先注册领取营　

业执照。然后由股东依照法律和公司章程缴付出