浅谈行政事实行为的可诉性
一、行政诉讼受案范围，从法律行为扩大到了事实行为。
最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》（以下简称若干解释），针对本院制定的《关于贯彻执行中华人民共和国共和国行政诉讼法若干问题的意见（试行）》存在的问题，删除了对具体行政行为的定义，修改成行政行为，即：“公民、法人或者其他组织对具有国家行使职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”进一步扩大了行政诉讼的受案范围。
《若干解释》自2000年3月10日施行，清除了理论和事务中的障碍，使行政诉讼法规定的受案范围得于落实，对于确保当事人诉权具有十分重要的意义。
我们必须把握好可诉行政行为具有的三个要素：第一，可诉性具体行政行为必须是拥有行政管理职权的机关、组织和个人所实施的行为。
第二，可诉行政行为必须是与行使行政职权有关的行为。
第三，行政行为必须是对公民、法人、其他组织权利义务产生实际影响的行为。
《若干解释》的规定使行政诉讼受案范围从法律行为扩大到了事实行为。
法律行为和事实行为是行政法上的一对重要概念。
所谓法律行为是指行政主体以实现某种特定的法律效果为目的而实施的行为。
如行政处罚、行政许可证等等。
而事实行为是指行政机关或其工作人员在行使行政职权过程中实施的不以发生特定的法律上的拘束力的行为，比如打人、损坏物品等行为①。
综上所述事实行为是可诉的。
二、在审判实践活动应把握的几个问题。
1、事实行为的概念。
现行有两种，一是最高人民法院行政审判庭《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干总是的解释》释义中对事实行为的界定，即事实行为指的是行政机关工作人员自觉或不自觉地作出的虽不创设新的行政法律关系但与执行职务有密切关系的行为②。
二是司法部法学教材编辑部编辑的《行政法学》中对事实行为的界定，事实行为是指行政主体及其工作人员作出的对相对人权利义务产生实际影响，与行政职权有关但又不具
备行政行为的法律约束力的行为③。
在把握事实行为概念的同时，还要理解行政职权的含义，即是指行政主体依法所享有的对某个领域或者某方面行政事务按照一定方式进行组织与管理的行政权力。
2、事实行为基于行使行政职权的非法律行为，它必须具备如下构成要件③：
⑴事实行为是行政主体实施的行为。
不具有行政主体资格的，是不能实施事实行为的。
⑵事实行为是行政主体基于行政职权实施的行为，行政主体实施的与行政职权无关的行为不是事实行为。
⑶事实行为一般不能在行政主体与相对人之间产生行政法律关系，但是可以形成一定的事实状态或者改变既成的事实状态。
⑷事实行为是行政主体基于行政职权实施的行为给相对人的人身权，财产权等合法权益产生实际影响和造成事实上的损害的。
3、《若干解释》基于诉讼经济原则，直接把事实行为纳入行政诉讼范围。
比如警察打了人，到底打人的行为是否存在，是不是合法，可以直接提起行政诉讼，而不需要先到行政机关请求确认，再到法院来提起行政赔偿请求。
4、事实行为的判决形式和依据。
最高人民法院行政审判庭在释义《若干解释》第五十七条时，是这样叙述的：“本条是关于确认具体行政行为合法或违法的规定，确认判决是这次修改所增加的判决形式，旨在弥补行政诉讼法明文规定的判决形式不足，以满足行政审判实践的需要”。
在这里，确认合法有效判决就不再赘述了。
着重讲一下确认违法的判决。
《若干解释》第五十七条第二段第二项，最高人民法院行政审判庭是这样释义的：被诉具体行政行为违法，但不具有可撤削内容的，这主要指事实行为，事实行为指的是行政机关工作人员自觉或不自觉地作出的虽不创设新的行政法律关系但与执行职务有密切关系的行为，事实行
为有合法与违法之分，如果被诉的事实行为违法，适用确认事实行为违法的判决是合法、合情、合理的。
根据《国家赔偿法》的规定，违法行使职权的行为给公民、法人或者其他组织造成损失的，受害人有获得国家赔偿的权利。
这里，违法行使职权的行为就包括了行政行为和事实行为。
《国家赔偿法》第三条就规定了违法行使职权的事实行为，因此，违法行使职权的事实行为给相对人造成损害的，相对人有请求国家赔偿的权利。
国家应当依据法律予以赔偿。
三、牢固树立新的行政立案审判观念，切实保护公民、法人或者其他组织的诉权和合法权益。
《若干解释》颁布和实施已经五年之久了，可是，有的法院审判人员和负责立案工作的人员，将公民法人或者其他组织就事实行为向法院起诉的，拒之门外。
负责立案的法官明确告诉当事人这样的案件不属于行政案件的受理范围不受理，或用裁定方式不予受理。
负责审判的法官经开庭审理后，将行政机关作出的违法的事实行为归结为：“不妥”“欠妥”“有瑕疵”等，或不属于“具体行政行为”与人民法院受案范围，以裁定的方式“驳回起诉”。
这样的状况，虽为少数，但极度大的剥夺了公民、法人或者其他组织的诉权和损害了当事人的合法权益。
因此，需要我们无论是从事立案的或是从事审判工作的法官，要尽快熟知《若干解释》扩大的行政案件受理范围以及增补的新的判决形式之规定，
以新的立案、审判观念，切实保护好公民、法人或者其他组织的诉权和当事人的合法权益。
浅议行政事实行为与具体行政行为之比较及立法探讨
行政事实行为与具体行政行为，都是我国行政法学上的重要概念，国家行政机关及其工作人员的职权十分广泛，受到多层次多角度法律规范的约束，违反任何层次的规范，都应当视为违法行政，国家行政机关及其工作人员的管理活动中，除了各类具体行政行为之外，还存在大量的行政事实行为。
对于行政事实行为，我国法律没有明确、详细的立法规定，针对当今
的依法行政的法治理念的确立，行政事实行为侵犯了公民、法人或者其他组织的合法权益后，如何得到救济，仅仅有《国家赔偿法》的少之又少的法律规定是远远不够的，为了引起更多的关注，尽早出台法律规范明确行政机关行使行政事实行为权力的依据。
故笔者粗浅行文，供诸位交流。
一、与具体行政行为的概念区分认识，在了解行政事实行为的概念之前，有必要先关注一下具体行政行为，这样有利于对行政事实行为的了解。
行政诉讼法以国家立法形式明确提出具体行政行为后，最高人民法院在1991年和1999年对此做作出过两次司法解释。
1999年的司法解释较199l司法解释改变了表达方式，同人民法院受理行政案件的范围结合起来，明确了广义上的具体行政行为，这与行政法上具体行政行为制度的含义和作用并不完全相同。
笔者仅就狭义的具体行政行为与行政事实行为作以概念上的区分。
具体行政行为，是国家行政机关依法就特定事项对特定的公民、法人和其他组织权利义务做出的单方行政职权法律行为，首要的是具体行政行为是法律行为，从这一点与行政事实行为产生了明显区分，具体行政行为是行政机关对公民、法人或者其他组织作出的行政意思表示。
这种意思表示的目的是要发生一定的法律后果，使行政法上的权利义务得以建立、变更或者消灭。
而行政事实行为是不以建立、变更或者消灭当事人法律上权利义务为目的行政活动。
这种行为既可以是一种意思表示，也可以是一种实际操作。
举例，如交通管理部门在公共交通道路上设置安全指示标志、气象局发布的天气预报、公安民警违法使用警戒具、行政管理过程中的暴力殴打等行政活动。
这与民法上的法律行为与事实行为具有相类似的概念区分。
二、与具体行政行为的立法角度认识
具体行政行为无论从实体法还是从程序法都有其明确的法律规定，如实体法：《行政处罚法》、《治安管理处罚法》、《行政许可法》等，程序法：《行政复议法》、《行政诉讼法》等，而行政事实行为仅在《国家赔偿法》中有少部分的法律规定，如《国家赔偿法》第三条第二、三、四、五项，第四条第四项所规定的行政事实行为的侵权赔偿范围，以及《最高人民法院法关于审理行政赔偿案件若干问题的规定第三条规定的赔偿程序与具体行政行为的赔偿程序也大有不同，在司法操作上不如具体行政行为的赔偿程序那样灵活，同时《行政诉讼法解释》中第九项的公民、法人或者其他组织的权利义务不产生实际影响的行为不予司法救济。
笔者认为，从这一法律规定来看，《行政诉讼法解释》已明文做出了排除行政事实行为司法救济的规定。
一般来说除了《国家赔偿法》对行政事实行为有少许规定外，行政事实行为目前没有法律规范的明确依据。
三、对行政事实行为的立法探讨
（一）应将行政事实行为纳入行政诉讼法调整范畴
将行政事实行为纳入司法审查，虽然在理论界存有争议，但笔者认为：行政诉讼法的立法宗旨是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益不受侵犯。
虽然行政事实行为不以设立、变更或消灭行政管理相对人在行政法上的权利、义务为目的，但两者在行政活动过程的内在实质是一样的，都是行政主体在行使行政职权中针对特定对象所实施的行政行为，而且他们所实施的行为都可能会给行政相对人造成人身权、财产权侵害，这都是违背依法行政的内在要求的。
所以只有将行政事实行为纳入行政诉讼法调整范畴才能更好地保护公民、法人及其
他组织的合法权益，才能真正促进行政机关依法行政，防止行政职权滥用，从而全面实现依法治国的方略。
（二）对行政事实行为要求赔偿的案件，应当规定可以直接向法院提起诉讼《国家赔偿法》规定，因受到行政事实行为侵犯，要求赔偿的，规定了先行处理行为，即应当先向
赔偿义务机关提出赔偿请求，尽管是一种解决赔偿争议的途径，使受害人的合法权益能够得到保护，但在现实中，行政机关往往出于多种目的拖延解决，致使受害人到处上访，这也是上访生源的一个无法回避的客观因素，因此，笔者认为国家赔偿法应当规定，对受到行政事实行为侵犯要求赔偿的，既可以先向赔偿义务机关提出，又可以直接向法院提起行政赔偿诉讼。
这样规定，l、有利于及时保护受害人的合法权益，2、也是构建和谐社会所必要的。
民法之法律行为和事实行为
要记住的几句话：
1、法律行为产生意定之债，事实行为产生法定之债（因为法律行为是合法的意思表示行为）
2、法律行为引起物权变动，事实行为也引起物权变动
3、法律行为取得物权叫传来取得，事实行为取得物权叫原始取得
传来取得可分为：移转传来取得、创设传来取得（如设立抵押权，对抵押权人来说，就是创设取得）
4、法律行为要求行为能力，事实行为不要求行为能力（行为能力是和法律行为配套的）
5、法律行为可以附条件，事实行为不能附条件（条件是控制法律行为的）
6、法律行为可以代理，事实行为不能代理（如结婚不能代理）
7、法律行为都是合法行为，事实行为分为合法行为和不合法行为
8、法律行为是意思表示行为，事实行为不是意思表示行为（虽然有意思表示，但不以意思表示为要件）
9、法律行为可以撤销，事实行为不能撤销
10、法律行为是三分法：单方行为、双方行为与共同行为
事实行为也是三分法：单方行为、双方行为（混合过错）与共同行为（共同侵权）
法律行为是三分法：
①单方行为：又称为单独行为，是指由一方的意思表示(单独为意思表示)就可成立的行为（如代理权授予、单方允诺、遗嘱等）。
既可以有相对人，也可以无相对人
②双方行为：双方行为即合同行为（亦即契约），是双方当事人意思表示一致即可成立的行为。
表示一致，是通过要约和承诺取得一致。
（两个意思表示是对立的统一）
③共同行为：共同行为，也称为协同行为，是一种多方的合同行为。
其与双方行为的不同之处在于，双方行为是由两个互相对立的意思表示合致而成的，而共同行为，是由同一内容的多数意思表示合致而成的（意思表示是平行的）。
共同行为采多数决(多数决定原则)。
双方行为适用合同法，单方行为和共同行为适用民法通则司法考试
1、事实行为不以意思表示为其必备要素，而法律行为以意思表示为必备要素；
2、事实行为依法律规定产生法律后果，法律行为依据行为人的意思表示的内容而发生效力；
3、事实行为不要求行为人具有相应的民事行为能力，而法律行为要求行为人具有相应的行为能力。
