FIDIC第67款在ICC仲裁规则下的实践应用

FIDIC第67款在ICC仲裁规则下的实践应用

邱　闯 ICC系英语InternationalChamberofCommerce的缩写,意为国际商会。ICC的仲裁规则长期以来一直受到FIDIC推崇,在其合同条件中一直希望当事人选择ICC进行仲裁。自1980年以来,有关FIDIC合同条件的案例占ICC仲裁案相当一部分比例。在80年代,每年工程合同仲裁案约占ICC所受理案件的20%,但在90年代该比值有所下降,1997年约为14%。从目前ICC所公布的裁决案例来看,均只涉及FIDIC第二版(1969年)和第三版(1977年),尚未看到有关第四版(1987年)的裁决。从所公布的裁决的来看,绝大多数案例全部或部分与FIDIC合同条件中的第67款有关。这些案例主要反映了下列八个问题:一、当业主没有任命工程师时,承包商负有应告知义务么?有时业主在选用FIDIC合同条件时,处于种种原因可能并没有任命工程师。根据FIDIC合同条件67.l规定:“如果在业主和承包商之间由于或起因于合同或工程施工而产生任何争端,包括对工程师的任何意见、指示、决定、证书或估价方面的任何争端,无论是在工程施工中还是竣工后,也不论是在否认合同有效或合同在其它情况下终止之前还是之后,此类争端事宜应首先以书面形式提交工程师……”。那么如果业主没有任命工程师,承包商是否可以以业主没有任命工程师为由直接申请仲裁,而省略提交工程师预仲裁这一程序呢?ICC的裁决对此是否定的。ICC在第6276号[1990]裁决和第6277号[1990]裁决指出:“原告(承包商)有义务告知被告(业主)应明确工程师的姓名以便向其提交争议。只有在该通知被业主拒绝或者业主没有回复的情况下,原告才可不必遵从此预仲裁条款。”因此,仲裁厅认为承包商没有尽到应告知义务,其仲裁申请是“早产”,因而驳回了承包商的申请。从这个案例可以看出,承包商在提交仲裁前要特别注意,切莫在业主没有任命工程师的情况下想当然的认为无须告诉业主应任命工程师来处理争议,并且自己可以省略此预仲裁阶段而直接向ICC申请仲裁。否则,承包商会承担被ICC驳回的极大风险。二、当事人向工程师提交的递呈中必须清楚的表明争议事宜么?

在ICC第6238号[1989]案例中,当事人双方都认为之间存在争议。但仲裁厅认为这种争议是假设的,因为原告承包商在给工程师的递呈中仅说明了他将于此后及时提交争议,这仅仅表明了承包商的索赔意向,尚不能构成有效递呈。一个有效的递呈必须是向工程师清楚的表明争议事宜并供工程师决定。三、承包商向工程师提

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实践探索建筑经济2000.9(总第215期)© 1995-2003 Tsinghua Tongfang Optical Disc Co., Ltd. All rights reserved.交的递呈中所包含的争议必须是以前已向工程师提交并被拒绝的事宜么?

在ICC第6535号[1992]案例中,承包商一共向仲裁厅提交了216项索赔事宜,并称他已依据条款44(处理延期申请)和条款52(处理变更支付)向工程师致函过,并希望仲裁厅将此考虑为依据条款67将争议已提交工程师寻求决定。但是仲裁厅拒绝了承包商的说法,裁决说:

“在一项索赔构成条款67下的争议之前,该索赔必须首先已按照合同提交并被拒绝。如果向工程师提交的事宜是先前没有被拒绝的索赔,则此类事宜不能认为是已依据条款67提交了递呈。”也就是说承包商所提交的索赔由于尚未被工程师拒绝,也就还谈不上争议,因此仲裁厅认为承包商没有遵从条款67,驳回了承包商的仲裁请求。四、当事人为了保持申请仲裁权力,有义务及时通知对方当事人自己的索赔意向么?

根据FIDIC第三版的规定,

当工程师没有在90天之内对争议作出决定或者如果任何一方当事人对工程师的决定不满意,则任何一方当事人可以在受到工程师决定的90天之内,或者工程师没有在90天之内作出决定之后的又一个90天之内,将争议提交ICC仲裁。如果任何一方当事人均没有在规定期限内申请仲裁,

则工程师的决定对双方当事人均有拘束力。这里关键的问题是当

事人在90天之内应采取什么样的得当措施使自己可以保持申请仲裁的权力。通常当事人可以采取二种方法:(l)向ICC递交仲裁请求;(2)无须向ICC递交仲裁请求,只需及时通知对方当事人自己的索赔意向。一些学者建议宜选用第一种方法,并且ICC的八十年代的裁决如第3790[1983]号及第4707[1986]号亦认为当事人为了保持自己请求仲裁的权力,有必要在相关90天之内向ICC递交仲裁请求。但是ICC九十年代的裁决如第5948[1991]号和第7641[1996]号则采纳了第二种方法,认为“受害方向工程师书面提交关于其拟根据合同提请仲裁的通知可以使其充分的享有此后继续进行仲裁的权力。”FIDIC在其第四版的合同条件条款67.l中则明示地规定了第二种方法,即当事人只要通知对方当事人自己的索赔意向,并将一副本给工程师,则其就保持了继续进行仲裁的权力。五、在工程师作出“最终且有拘束力”的决定后,仍可提请仲裁么?根据FIDIC第二版和第三版条款67的规定,在工程师对业主和承包商之间的争议作出决定后,如果双方当事人均未在规定的时效内提请仲裁,则工程师的决定成为最终决定并对当事人双方均有拘束力。那么当债务人不执行工程师的决定,债权人是否有权对于债务不执行工程师的决定一事继续提请仲裁强制执行呢?从ICC的裁决来看有二种观点:

(1)可以提请仲裁强制执行。

前述八十年代的ICC第3790

[1983]号裁决中,受理了承包商的仲裁申请,并裁决承包商应获得根据工程师最终且有拘束力的决定中所确认的金额。(2)对此类事宜无管辖权,不

予受理。九十年代的ICC第7910[1996]号裁决中,仲裁厅认为既然工程师的决定是最终并有拘束力的,仲裁委员会对此事宜没有管辖权。原告可向被告所在国的法院寻求强制执行。FIDIC则在其第四版的合同条件条款67.4将第一种方法进行了明示地规定,认为“当业主和承包商双方都未在第67.1款规定的时期内发出将争端提交仲裁的意向通知,而有关决定成为最终决定并具有约束力时;如果一方未能遵从此决定,则另一方在不损害任何其它他所具有的权力情况下,可根据第67.3款的规定将此未履约行为提交仲裁。”第一种方法更合理一些。这是因为FIDIC合同条件主要适用于世界银行贷款项目,而这些项目的业主多为政府机构。当业主不执行工程师的最终且有拘束力的决定时,业主所在国的法院是很难强制业主执行的。当出现合同一方对工程师的决定没有异议而随后又不遵守的情况时,应允许另一方当事人将此违约提交仲裁的机会,以便得到国际性的强制仲裁裁决。六、当分包合同引用总包合同条件时,总包合同中42

实践探索建筑经济2000.9(总第215期)© 1995-2003 Tsinghua Tongfang Optical Disc Co., Ltd. All rights reserved.的第67款同样对分包合同有效么?

在工程合同实践中,总承包商通常希望将总承包合同中的内容包括在分包合同中。但是,这种对总承包合同的引用有时会作得并不很得当,常常会由此导致争议。在ICC第6611[1992]号案例中,分包合同列举了一些总承包合同中的一些条款被收编到分包合同中,其中包括FIDIC第二版中的第67款。原告分包商称分包合同中所引用的该仲裁条款是有效的合同文件收编,而总承包商对此否认。在裁决仲裁条款是否有效收编时,仲裁厅认为被告知道并实际接收了仲裁条款因为实际上是被告起草了分包合同,因此该仲裁条款有效。七、总承包商与分包商之间的争议无须寻求工程师的裁决么?

在ICC第6320[1990]号案例中,分包合同引用了FIDIC格式的总承包合同。同ICC第6611[1992]号裁决一样,仲裁厅认为分包合同同样适用第67款。但是鉴于分包合同并不出现工程师,仲裁厅认为总承包商与分承包商之间的争议无须提交工程师裁决,这点与总承包合同中业主与承包商之间的争议必须提交工程师裁决显著不同。该结论同ICC第6230[1990]号的结论相同。八、合同终止后,工程师停止了其作用么?

ICC仲裁委员会首席法律顾问Jarvin认为工程师并没有停止其作用。例如1981年某欧洲承包商与中东某业主签订了一宾馆施工合同。双方发生争议后,承包商于1983年5月终止合同,并向ICC申请仲裁。业主抗辨说在合同终止后工程师的作用就停止了,因此仲裁厅只能对1983年5月之前工程师受理的索赔有管辖权。仲裁厅认为:“鉴于合同指出无论在工作进程还是工程竣工以及无论终止之前还是之后,在当事人之间都可能产生争议,对合同的放弃或违约应首先提交至工程师并又其解决。鉴于上述词语,工程师不能仅仅因为合同终止这一事件而失去作为工程师的行为能力。鉴于在合同终止后工程师拒绝考虑当事人之间的争议,此举被视为工程师未能发出关于其决定的通知。鉴于申请仲裁是在上述情况下,仲裁委员会有权管辖。”仲裁厅的结论是合理的。第一,FIDIC第67款是关于仲裁争议的一份独立协议。因此,无论争议是产生在承包合同终止之前还是之后,承包合同的终止都不能必然导致争议解决的协议无效。第二,工程师不是工程合同中的当事人。根据FIDIC条款,工程师系由业主任命并支付酬金。FIDIC认为“工程师进行监理的职责是面向业主的”并且其对承包商不承担任何职责,因而工程师应履行其职责直到其与业主之间的合同终止。因此当承包商拒绝履行工程合同时并不必然影响工程师继续在FIDIC合同条件中发挥作用。只要对工程师的任命通知了承包商,争议必须首先提交给工程师,并且在工程合同终止后,工程师必须准备对新的争议作出决定除非业主更换他。总之,通过对以上裁决的分析,关于FIDIC第67款产生争议时可以提出以下结论:当业主没有任命工程师时,承包商负有应告知义务;当事人向工程师提交的递呈中必须清楚的表明争议事宜;承包商向工程师提交的递呈中所包含的争议必须是以前已向工程师提交并被拒绝的事宜;

承包商为了保持申请仲裁权力,

有义务及时通知对方当事人自己的索赔意向;在工程师作出“最终且有拘束力”的决定后,承包商仍有机会提请仲裁;当分包合同引用总包合同条件时,总包合同中的第67款同样对分包合同有效;

总承包商与分包商之间的争议无须寻求工程师的裁决;合同终止后,工程师的作用并没有必然停止。此外,鉴于目前FIDIC第三版仍在使用,承包商应特别注意第四版与第三版之间的差异。许多第三版意生歧义或模糊之处很可能在第四版已经明确,而这很有可能也与仲裁员的观点相同。(作者单位:北京中咨四方工

程咨询有限责任公司)

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