专利法中规定的四种共有关系(专利知识讲座23)韩晓春

专利知识系列讲座
韩晓春
23、专利法中规定的四种共有关系
我国专利法中一直没有关于共有的规定，第三次修改专利法，追加规定了共有关系。

修订后的专利法第15条规定：“专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。

没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配”。

“除前款规定的情形外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意”。

专利法作上述修订显然这是十分必要的，因为专利权和有形财产一样，也存在共有问题。

但专利权的共有与有形财产的共有又不能完全适用相同的规则，因此，需要对涉及专利权或专利申请权的共有关系作出专门的规定。

归纳上述规定，应当认为共有关系有如下内容：
1、共有人对共有关系有约定的，从其约定，即约定优先。

这与有形财产的共有关系是相同的，有形财产的共有也首先是从约定。

当然，“从约定”并非是绝对的，即不能违反强行性规范。

如专利法第十条规定，转让专利权应当签订书面合同，到知识产权局进行登记后生效。

对该程序就不能“约定优先”，无论共有人之间怎样约定，转让权利时，均要所有共有人共同行使权利即共同签章才有效。

其实许多有形财产也是一样，所谓“约定优先”，我们应当理解为在法律许可的范围内进行的约定。

如甲乙共有人约定由甲方实施，而乙方不实施，但甲方向乙方支付相应的对价。

如果有上述约定，则在实施的问题上，上述约定优先。

2、共有人没有约定时，共有人之一可以自行实施该专利技术。

该规定也是合理的，如果由于共有人之间有矛盾，造成专利技术无法实施，显然是与专利制度的宗旨相违背。

但如何理解自己实施，专利法没有规定，也不可能规定的那样细。

如果专利权人自己有工厂，是典型的自己实施。

如果专利权人没有工厂，但以委托人的名义，委托其他工厂代为生产其委托的专利产品，算不算专利法中规定的“单独实施”。

笔者认为应当算，因为受委托人生产的专利产品仍然是以委托人的名义进行销售的，应当认为是共有人自己的实施。

3、共有人没有约定时，共有人之一可以与他人签订普通实施许合同。

如何理解“普通专利实施许可合同”，虽然我国专利法和专利法实施细则均没有对专利实施许可合同的类型进行分类和定义。

但根据司法和学术界的共识，可以认为我国的专利实施许可合同分为三类，一是独占实施许可，即只有独占实施权人自己可以实施，专利权人均不能实施的许可合同。

二是独家（排他）实施许合同，即只有实施权人和专利权人两家可以实施，三是不受限制的普通实施许可合同。

专利法第15条所述的普通实施许可显然是指第三种情况，因为如果包含前两种情况之一，就会损害其他共有人的权益。

顺便提及的是，有些国家
专利法不允许共有人之一许可他人实施，如日本专利法73条和英国专利法36条均规定了许可他人实施要所有共有人同意。

但基于我国专利法规定了在许可他人实施的情况下，其他共有人有权获得许可费，公平的解决了共有人之一许可他人实施的问题。

我国如此规定的原因，笔者认为主要在于促进专利技术的实施，即促进将专利技术由潜在的生产力转换成现实的生产力。

4、共有人之一许可他人实施而取得的许可费，或者是收益，“应当在共有人之间分配”，显然这样规定亦是合理的。

因为虽然其他共有人没有实施，但仍然是权利人，应当有从实施的共有人处获得利益的权利。

但这种分配是“一刀切”的平均分配还是在共有人之间进行合理的分配，笔者认为应当属于后者。

专利技术的实施并从中取得收益是一件复杂的事情，涉及到实施专利所投入的资金，承担的风险。

获取利润的原因也是复杂的，既有“创新”的成份，也有营销的成份（包括广告推销）。

所以，将专利法规定的“应当在共有人之间分配”理解为合理分配更为适当。

5、专利法第15条除列举了上述四种情况以外，还规定了“兜底”条款，以规范没有列举到的情况，即在出现没有列举到的情况，“行使”共有权利，“要经全体共有人同意”。

专利法第15条的“兜底”条款是否涵盖了所有未列举到的情况？是否涵盖了所有程序、包括诉讼程序中对共有权利的“行使”？笔者认为并未涵盖。

应当认为该条款也是相对的，比如专利法只规定了许可他人实施取得的使用费要在共有人之间分配（合理分配），未对共有人自己实施所得收益其他共有人是否有权获得分配作出规定。

显然“兜底”条款不应当包括此种情况，否则将会出现明显不合理现象。

如共有人之一是自然人，另一方为公司法人。

假定自然人没有实施能力，双方又达不成协议，是否该自然人就不应当从另一方实施获益中取得合理的分配？对此，法国知识产权法典L613-29条第1项有明确规定：“任一共有人可为自身的利益使用发明，但须公平补偿没有亲自使用或发放使用许可的其他共有人。

友好协商不成的，补偿额由大审法院确定”。

因此，如果发生这样的情况，我国应当由实施一方向未实施方进行补偿，建议象这样的内容下次修改专利法时追加规定上。

因为，既然规定了共有人许可他人取得费用要合理分配，按逻辑也应当将共有人自己实施是否需要补偿他人规定上。

显然，不补偿是不合理的。

另外，还存在“特别法”与“普通法”之间的适用关系问题。

通常来讲，专利法相对于其他法律规范，属于“特别法”，即“特别法”有规定的从“特别法”的规定，“特别法”没有规定的从“一般法”的规定。

专利法第15条列举的四种情况当然属于“特别法”的规定，要优先适用，但专利法第15条“兜底”条款是否属于特别法？也要优先适用？当出现其他法律有具体规定时，是适用其他法律还是适用“兜底”条款？这是一个不能回避的问题。

笔者认为专利法第15条列举的前4种具体情况，相对于其他法律属于特别法，但专利法第15条的“兜底”条款基于是上位概括性的规定，如果其他法律有更具体的下位
规定的情况下，应当适用其他法律的具体规定。

如专利法没有规定专利权共有人作为债权人或作为债务人，当发生共同债权或债务时的份额分担问题。

而物权法有明确的规定，是否应当适用物权法的规定？物权法第102条规定，发生共同债权时，该债权的份额首先由共有人进行协商，在协商不成时，如果共有人之间是按份共有时，债权也按份共有。

如果没有按份共有的约定时，按共同共有“享有债权、承担债务”。

比如某专利侵权人的赔偿费是50万元，每个共有专利权人均是债权人，如果共有专利权人之间不能达成协议，共有人之间又没有按份共有的约定，怎么办？如果参照物权法的规定，则可以按共同共有来对待，即每一个专利权人应当获得的赔偿的份额原则上是相同的（发生纠纷法院可以具体分配）。

但如果按“兜底”条款则只能由共有人来协商，如果协商不能，问题就无法解决了。

显然，在这种情况下，要适用物权法的规定，而该物权法的规定，相对于专利法第15条列举的前4种情况，属于普通法或一般法，但相对于专利法第15条的“兜底”条款来讲，基于是下位的更具体的规定，应当又属于特别法的条款。

再举例，专利法显然不可能规定诉讼中的权利问题，如民事诉讼中专利权共有人推选的代表人有何种权利？对此，民事诉讼法第54条有明确规定（即代表人的行为对共有人有效，但处分性行为除外）。

这时，显然就要适用民事诉讼法的规定，而不能适用专利法第15条“兜底”条款。

那么，专利法第15条的“兜底”条款“兜”的是什么“底”呢？应当认为，该“兜底”条款主要是指专利权共有时的实施许可问题，当然也可以理解适用于专利申请或专利审查程序，即在专利局的程序中，行使共有权利，应当经共有人同意。

在专利局的程序中，行使共有权利应当经其他共有人同意。

包括撤回专利申请，提出复审请求、以专利权出质等。

其中所述的处分，应当理解为可能对共有权利产生不利影响的处分，如果是对共有权利有好处的“处分”，则有时不在此限。

如恢复程序，依据专利局操作规程的规定，恢复程序可以是共有人之一签章即可。

原因是恢复权利不会损害其他共有人的权益，且恢复期间是两个月，如果要求全体共有人签章，需要当事人补正，但补正回来后往往将超过两个月的时间。

还有对实用新型和外观设计专利权的评价报告的请求，也可以是专利权人之一，而不必共同行使该权利。

但无论如何，在审查程序中，涉及到共有权利的处分时，原则上均要共有人共同处分。

包括专利权的质押登记，共有人之一没有权利对专利权进行出质，如日本专利法第73条规定，“未经其他共有人同意，各共有人不能转让自己的份额，或者将其份额作为标的设定质权”。

但如果经其他共有人同意，共有人之一能否以自己的份额设定质权？应当说，根据我国专利法的规定，是不允许的。

只有以全部专利权作为质押的客体，而不能以专利权中的某一份额进行质押。

应当认为，专利法第15条中的“兜底”条款，主要是指专利局的程序中对权利的处分，且不能违反强行性规范。

笔者个人的意见是专利法第15条中的“兜底”条款其实可以不写，写了以后反而容易使人产生误解，以为该条款将所有涉及到专利权共有法律关系均穷尽的规定了，其实远未穷尽。

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