我国法院调解守则的变迁及其新发展.doc

我国法院调解制度的变迁及其新发展 -

法院调解制度在国外被称为是具有“中国特色”调解制度，属于我国民事诉讼制度的一大创新点。法院调解与法院判决是审判机关处理纠纷的两条路径，法院判决更注重刚性的审判，法院调解则更加趋向于温和，以当事人的自由意志为主导，在法院调解过程中的司法审判权几乎不介入，也就没有刚性的强制性措施。

一、中国传统的纠纷解决机制

我国传统的纠纷解决机制强调以“和”为贵，强调“无讼”，以“讼”为耻。在古代我国主要是以官府判官审案的方式调解和相邻之间自发调解为主的，但人民有了纠纷，大部分不向官府告状，而是通过地缘、血缘等关系或者在相邻之间推举德高望重的长辈进行调节和裁判。从这一点上可以看出，我国施行调解制度是有其历史必然性的。

二、近代中国调解制度的产生

(一)民国

中华民国时期，我国开始有了比较完备的民事诉讼法和民事审判制度，但是这种审判制度却没有很好地进行落实，首先是受到了传统观念的影响，法院并没有被民众所信任和重视，其实国民政府实施的“军政”和“训政”时期的保甲制度，使得审判体系几乎与地方脱离，最重要的是受到了八年抗战和内战的制约。在这一时期的民事纠纷解决机制的设置上，国民政府分别确定了法定的调解制度和民间调解制度。

在民国年间中国共产党建立的无产阶级政权的地方上，民间的一般案件，被期望由农村自行来解决，并不严格按照审判程

序办理;同时，也有由农会解决纠纷的情况。在其中先进的共产党人起到了模范带头作用。

(二)建国初期

首先要提的是马锡五以及马锡五审判方式，这种审判方式在建国前后的解放区效果非常明显，其中的典型案例当首推“华池县的婚姻上诉案”，在这一典型案件中通过调解的方式解决了娃娃亲双方意志不自愿、不自由的问题，为我国以后的法院调解制度打下了坚实实践的基础，既方便群众，又易被群众接受。1950年的《中华人民共和国诉讼程序通则(草案)》，中提出了民事司法原则，使以调解为主的纠纷解决机制进入社会主义法制化进程。1957毛泽东提出了“调查研究、调解为主、就地解决。”的民事审判工作的基本方针。提倡尽可能地以调解方式审结民事案件。

三、当代中国调解制度

1979年，最高人民法院颁布了《人民法院审判民事案件程序制度的规定(试行)》，其中规定：“处理民事案件应坚持调解为主。凡可以调解解决的，就不要判决，需要判决的，一般也要先经过调解。处理离婚案件，必须经过调解。调解要尽量就地进行。调解要坚持自愿的原则，对当事人只能说服教育，以理服人，不得强迫。”该规定说明我国的已经进入了处理民事案件优先进行调解的阶段。

四、新民诉修改后的中国调解制度

2012年《中华人民共和国民事诉讼法》再次进行修正，其中对调解制度的修改幅度非常之大。新《民事诉讼法》的修订中确认了人民调解协议的司法确认制度，同时明确了先行调解制度和庭前调解制度。此次《民事诉讼法》关于调解制度的修改总共有五个法律条文：第一，删去了原民诉法中第十六条关于不服调

解协议可以向人民法院起诉的规定。第二，增加两个条文。第三，程序方面新增两条。原民诉法第16条因与新增加的人民调解协议司法确认制度相冲突，所以新法予以删除。关于人民调解协议司法确认制度是此次立法修改的重中之重，并且在理发之前司法实践中已经有过运用，其中以甘肃省定西市中级人民法院的司法实践队立法提出非常宝贵的经验。在程序内容上新增的有，一条是确认了先行调解制度，二是确认庭前调解制度。这两条规定较为原则，如何运行先行调解制度和庭前调解制度，并建立和完善系统的调解和诉讼衔接机制仍旧是亟待解决的问题。

五、结语

自此，可以看出法院调解制度在我国的发展是有其历史必然性的，该制度不仅结合了我国的国情，也顺应了历史发展的趋势，对合理解决我国民间的纠纷问题起了非常大的作用，很好的减轻了司法系统的压力，为推动我国社会主义法治化进程做出了突出的贡献。

我国法院调解制度的博弈分析 -

关键词： 调审分离/博弈/调审合一/均衡

内容提要： 法院调解中双方当事人之间的讨价还价过程可以被模型化为一个不完全信息动态博弈，运用博弈理论分别考察在调审分离与调审合一两种情况下双方当事人的和解情况，可以得出调审分离更有利于提高调解的成功率的结论。此外，要提高和解的成功率，不但相关事实的查明是必要的，而且法院也不应该按同一个标准收费。

随着民事审判方式改革的深入发展，人们对我国法院调解制度的改革也提出了不同看法，有主张进行改造的，有主张以国外的诉讼和解制度加以取代的，还有主张废除的等等，但主流的观点似乎是主张对现行的调解制度进行完善，调审分离即是其中一种很重要的观点。有的学者从调审合一所产生的种种弊端出发来论证要实行调审分离（注：李浩。民事审判中的调审分离[J].法学研究，1996，（4）：57-68；江伟。中国民事诉讼法专论[M].北京：中国政法大学出版社，1998.397.）；还有的学者在此基础上进一步讨论了调审分离的必要性与可行性，并提出了具体的建构措施（注：王红岩。试论民事诉讼中的词审分立[J].法学评论，1993，（3）。）对调审分离、调解前置的观点及其理由笔者也是赞同的，在此无意进行深入讨论。实际上从提高调解成功率的角度看调审分离是可取的，笔者试用博弈理论对调审分离与调审合一

进行考察来表明这种可取性，并分析一些相关的问题。

一、法院调解与博弈分析

博弈论，英文为game theory，直译为游戏理论，因为这种原理最初被用来预测游戏特别是赌博。后来这种理论又被引入进经济学中。“近几十年来，经济学一直在为其他学科提供武器，但恐怕没有任何其他工具比博弈论更有力了”（注：张维迎。博弈论与信息经济学[M].上海：上海三联书店、上海人民出版社，1996.2.）。博弈即“一些个人、队组或其他组织，面对一定的环境条件，在一定规则下，同时或先后，一次或多次，从各自允许选择的行为或策略中进行选择并加以实施，各自取得相应结果的过程”（注：谢识予。经济博弈论（第二版）[M].上海：复旦大学出版社，2000.4.）而博弈论就是研究充分或有限理性的决策者之间的冲突与合作，研究决策主体的行为发生直接相互作用时的决策以及这种决策的均衡（注：均衡即博弈参与人会采取的战略与信念的组合。）问题。即他考虑到他的决策行为对其他人的可能影响以及其他人的行为对他的可能影响，通过选择最佳的行动计划来寻求收益或效用的最大化。

（一）博弈的构成。一般来说，一个博弈由四个方面构成：1.博弈的参与者（players），又称局中人或参加者，是博弈的决策主体。某人能否成为博弈的参加者取决于我们分析的需要，他可

以是个体，也可以是队组，还可以是国家或国际组织，比如在对法院调解制度的分析中，就可取双方当事人为博弈的参与者。2.各博弈方各自选择的全部策略（strategies）或行动（action），即规定每个博弈方在进行决策时可以选择的方法、做法等。比如在法院调解双方当事人之间的博弈中，当事人是选择与对方和解还是选择法院判决，和解时是出一个什么价等即是策略或行动。3.收益（payoffs），是指在一个特定的策略组合下，博弈者所得到或预期得到的效用水平，可以是正值也可以是负值。在双方当事人之间的博弈中，无论是哪一项讨价之后或者在和解协议最终达成时，双方都会有一个得益。4.进行博弈的次序（orders），当博弈方同时行动时就没有次序之分，这种例子如赛跑者之间的博弈。但在许多情况下博弈方行动是有先后次序的。前者被称为静态博弈，后者称之为动态博弈。双方当事人的和解博弈即是一个动态博弈，比如一方出价后，另一方作接受与否的表示。确定了上述四个方面就确定了一个博弈。

（二）博弈发生的条件。“由于现实生活中人们的利益冲突与一致具有普遍性，因此，几乎所有的决策问题都可以认为是博弈”（注：姚海鑫。经济政策的博弈论分析[M].北京：经济管理出版社，2001.1.）可见，博弈的发生存在于具有利益对抗与合作的场合。利益的对抗是一种普遍的社会现象，赌博者之间存在、国家之间存在，同样诉讼双方当事人之间也存在。然而，光有利益的对抗并不必然导致博弈发生，还必须存在合作的可能。合作首先是指博弈参与者之间能够通过行使策略行为使利益发生流转。否则，博弈就是一件毫无意义的事情。此外，合作还指博弈

者愿意进行博弈，此即为一个机会成本（注：由于资源的有限，当主体选择某一行为时他得放弃另一行为，从被放弃的行为中预期得到的收益即为该选择行为的机会成本。）的衡量问题。比如人们一般不愿意与上级或生意上的合作伙伴进行对抗，就是因为这种对抗可能意味着未来利益的永久丧失。只要机会成本足够小，参与者就愿意博弈。对法院调解的双方当事人来说，当纠纷系属于诉讼后，一般不存在机会成本（对抗与否）衡量的问题了；而通过讨价还价中的策略的行使，当事人能使利益在他们之间发生流转，如果不考虑各方的诉讼开支方面的费用差异等情况，当事人之间的博弈即为一个零和博弈（注：一方的收益必定为另一方的损失，某些博弈方的赢必定是来源于其他博弈方的输。）。

（三）博弈分析的可行性。只要是一个博弈就可用博弈理论来分析。“事实上，作为一种关于决策和策略的理论，博弈论来源于一切通过策略进行对抗与合作的人类活动和行动，也适用于一切这样的活动和行动”（注：谢识予。经济博弈论（第二版）[M].上海：复旦大学出版社，2000.导论。5.）这对有关法律问题的博弈也是同样适用的。“博弈理论是法学重要的分析研究工具。正像博弈理论对经济学的全面改造一样，博弈理论也必将为法学的研究注入新的血液。”“为那些希望理解法律是如何影响人们行为的人提供调察力”（注：［美］道格拉斯·G·拜尔、罗伯特·H·格特纳、兰德尔·G·皮克。法律的博弈分析[M].严旭阳译。北京：法律出版社，1999.封面与序言。136.）。法律的博弈分析即用博弈理论来分析法律问题。“博弈理论应用于法律分析或其他任何事物分析的最终检验是看它能否明白地显示个体将可能如何行

动”（注：［美］道格拉斯·G·拜尔、罗伯特·H·格特纳、兰德尔·G·皮克。法律的博弈分析[M].严旭阳译。北京：法律出版社，1999.封面与序言。136.）。如果博弈论能预测出个体的行动，那么法律就可通过规则来影响主体的行为以达到立法者预期的目的，或者是促使该均衡结果的发生，或者是使均衡偏离到另一个均衡。同样地，如果我们要对法院调解进行博弈分析，就得首先将这个过程模型化为一个博弈，然后通过求解这个博弈来预测参与者将如何行为，最后再考察在法律规则（变化）的作用下这种行为的变化情况。被模型化后的法院调整过程并不等于真正的过程，但这并不重要。就象一个饥饿的人吃饭时，第一口是美味而随后每多吃一口便感觉越差一样，这个人很少会去想这就是经济学上的边际效用递减原理，尽管在结果上是一样的。

最后需要指出的是，法院调解制度的基础是当事人的处分权，不管在这个过程中法官的影响因素多么大，最终结果仍取决于双方当事人的相互和解的情况（至少理想状况是这样的）。为了突出双方当事人之间的博弈，后文有时将称双方的讨价还价过程为“和解”。

二、法院调解的博弈分析

为了展开分析，我们首先得假设一个案例及一些相关的数据（计算是不可避免的），并且使假设尽量接近现实。案例我们