《法理学》课程期末考试参考选题(强世功2011年)_

《法理学》课程期末考试参考选题(2011/09-2012/01) By Team 5 & Team 10

“法理学、法律职业与法治国” 法理第五组第一次小组讨论会 主要论题 【论题一】主权国家与人民平权：关联与冲突 导言：从霍布斯、韦伯、施米特到科耶夫，似乎都暗含着一条思维主线：主权国家及其精英政治是民族国家崛起的最优甚至是必选模式。然而，现代社会的发展越来越主张人民平权的政治生活方式，越来越追求民主国家的政治模式？那么，如何理解二者之间的关联与冲突？ 【论题二】西方主权理论及法政学说的中国化：理论适用与中国主权建构之路 导言一：无论是“利维坦”，还是“海洋性霸权”、“空间革命”，抑或“拉丁帝国”，都是以西方文明为母体所作的设计、反思或构想，那么这些理论对于东方文明的代表——中国是否也同样适用？如何在中国语境中理解西方主权理论及法政学说的适用性？ 导言二：“民族复兴”被视为晚近中国及未来中国最深刻、最核心的历史主题。启发于西方主权建构的理论史及实践史，中国主权建构之路应是且能是如何？ 【论题三】法政精英的锻造：形象、偶像与志向 导言一：心目中理想的政治家形象应是如何及其理应具有哪些优秀品质？ 导言二：当代中国政治和法律环境：志业政治家？卡利斯马型政治家？律师政治家？ 导言三：法律人应具有怎样的道德观、法律观与政治观？ 《法理学》课程期末考试参考选题(2011/09-2012/01) By Team 5 & Team 10

附：法理第5组讨论问题汇总 1.志业政治家在当代中国的政治和法律环境下能否出现？（联系论题二与论题三） 2.霍布斯诸多主张与现今政治学、经济学理论相反，那么如何理解其奠定了资产阶级法治学说的基础？ 3.霍布斯的利维坦国家观念是否存在应批判之处？ 4.英国崛起是因为它曾掌握着空间革命的支配权。然而作为曾经的日不落帝国，现今英国却回复到了空间革命之前那样的统治范围，其海洋支配权也不复存在，为什么？是否因为其掌握立法权，形成国际法，反而因此导致支配权的丧失？（联系论题二） 5.谈谈自己心目中理想的政治家形象及其理应具有的优秀品质；（联系论题三） 6.英国在空间革命中选择海洋要素以走向霸权，而我国现在该如何进行新的空间意识革命以走向民族复兴？中华仁义帝国实现的机遇与障碍是什么？（联系论题二） ★7.本专题文献明显反映出一点：国家一定程度集权的精英政治（非独裁统治）比一味追求人人平等参与政治生活的庸人政治要有效的多，如霍布斯、施米特所主张的都是高度集权的主权国家、民族国家概念。那我们现在为什么还不断的追求人人平等参与政治生活的所谓的民主政治体制？（毕竟人与人参与政治生活的能力确实是有所区别的）难道仅仅是为了所谓道义上的人人平等的价值观麽？（联系论题二） 8.科耶夫所说的在经历过了帝国阶段之后那种抛弃了民族国家的、黑格尔意义上的世界精神是一种什么样的状态？是不是也是共产主义所追求的那种没有阶级、民族、国家分化的世界大同的状态？二者是否有共通之处？ 9.霍布斯想要构建的“利维坦”是一个绝对主权国家，但同时他又为这个无所不能的主权者设置了一定的桎梏，如他所说的主权者应当遵照自然法。霍布斯为什么要一方面提倡绝对主权者的概念，另一方面却又设置这些阻碍绝对主权的障碍？（联系论题一） 10.霍布斯关于“利维坦”构建的整套逻辑推断的基石是他关于“性恶论”以及人在自然状态下实力基本平等的两个论断前提。但这两个前提本身是否存在问题？我认为前者基本是无法证明或者证伪的，后者人生下来由于基因等因素其实能力也是不均衡的。由此，又该如何认识霍布斯的理论逻辑？（联系论题一） 11.当今中国是否卡里斯马型的政治家？如若需要，应该如何挖掘并掌权？（联系论题三） 12.如果说现代国家是消灭贵族阶层，建立主权者对每个公民的控制，那么民主又如何形成？民主的实现空间又在哪里？（联系论题一） 13.“利维坦”是“会死的上帝”，那么在“利维坦”名存实亡之后，什么样的社会形态能够代替“利维坦”？（联系论题一） 14.施米特在《陆地与海洋》一文中预言：新的元素已经加入，新的空间秩序必在变革中诞生。结合现状，“新的元素”都包含哪些？新的空间秩序可否理解为新的政治格局和法律制度？（联系论题二） ★15.无论是“利维坦”还是海洋与陆地的学说都是以西方文明为蓝本的，那么这些理论对于东方文明的代表——中国是否也适用？如果适用，能否举例证明？如果不适用，那么这些理论岂不是没有了普遍性了，从而使它们的存在依据受到挑战吗？（联系论题二） 16.宪法在霍布斯社会契约论中的地位和意义？ 17.为什么中国没有形成社会契约论？（联系论题一和论题二） 18.观察当今世界格局，欧美分歧与日俱增，那么中国扮演着什么样的角色？（联系论题二） 19.中华帝国有无建立的可能性和必要性？（联系论题二） 20.《陆地与海洋》中大英帝国为什么能够实现崛起？空间革命具有怎么样的内在含义？（联系论题二） 21.成为法律人应该具备什么素质？法律人的作用何在？（联系论题三） 22.主权国家是如何形成的？法律与政治的关系如何？ 23.法治国是怎样一步步形成的？法治国家具有什么样的特征？怎样建立一个良好的法治国家？（联系论题三） 24.《法律的道路》一文中，霍姆斯提出了对传统的历史解释的不满足，其中历史解释和英美法系中的判例有什么关系？判例是否类似于历史解释的逻辑？霍姆斯对判例仅仅是不满足吗，其态度到底如何？《法理学》课程期末考试参考选题(2011/09-2012/01) By Team 5 & Team 10

（历史解释：从该法律制定的历史背景，以及与过去的同类法律相比较来阐明法律的含义；判例：是指法院先前的某一判决具有法律的效力，从而成为以后审判同类案件的依据） 25.《法律的道路》一文中，最后，霍姆斯提到，“法律甚为遥远的是赋予它宇宙方面的东西”，是否恰当？诚然，升华到宇宙层面的东西是脱俗的，然而，法律国家制定或认可的，由国家强制力保证实施的，以规定当事人权利和义务为内容的具有普遍约束力的社会规范。法律的目的是维护国家的统治阶级的利益。不是所有的东西都适合升华到宇宙的层面，比如生命可以做到，但，举个例子，刑法，民法，行政法等等和宇宙又有什么关系？ 26.《利维坦》中提到一句“没有人会因为老掉牙的笑话而笑，也没有人会因为过去的灾难而哭”，是否恰当？是否存在这样一种情况，的确是老掉牙的笑话，但这笑话在生活中很久没被提起，忽然有一天，一个人不经意的又重新提起，难道不存在又忍不住大笑的情况？我只能说，根据现实经验，这种情况很多。还有，为了过去的灾难而哭的人难道还在于少数吗？最起码女性就是天生的感性动物，很容易想到过去而感伤流泪。霍布斯的文章缺少爱，他似乎很冷血。我认为一个人不论多伟大，如若丢失了人性中最本质、淳朴的情愫，他还能算成功或还符合人之为人的本义吗？（联系论题三） 27.反思《政治作为一种志业》，世界可否无政治？人类的高度发展到底是好事还是坏事？自然规律应用在人身上时似乎一切都发生了变化？是否可以理解为在时光的长河中，人类的繁荣只能称得上昙花一现，或自我娱乐？宇宙之神甚至不知道我们的存在就像我们看待空气中的灰尘？（联系论题二） 28.反思《迷失的律师》，迷失的仅仅是律师吗？现在中国，现在的世界，不一直迷失着吗？什么是真理？你认为看清的东西就真的是正确的吗？迷失的就真的是万恶不赦的吗？真理在哪里，谁来拯救我们？（联系论题二） 29.反思《陆地与海洋》，海洋是生命的起源，为什么现在陆地反而成了霸主地位？是否海洋中存在一种巨大的超过人类共有的力量，只是还在沉睡，还未被发现？抑或真正的霸主仍在海洋，只是人类太过于自大，认为可以改变一切？ 30.法理学是什么？如果把法理学理解成“国家与法的理论”是不是太空泛、太政治化了？如果说法律是艺术，那么法理学呢？ 31.我们强调要把法律与道德、政治与道德区分开来，而要将法律和政治结合起来。那么如何看待法律和政治的关系？（联系论题三） ★32.为什么说“如果把法律作为一种世俗的谋生方法，他们就极少有机会在广阔的范围内施展政治家的才能”？当当事人的利益与律师的个人价值判断出现冲突时，律师应该如何取舍？（联系论题三） 33.霍布斯的“利维坦”是不是太暴虐了，他貌似认为人性是“恶”的，被欲望支配的人如何制定良法？这对矛盾如何调合？中国的传统是“人之初，性本善”，霍布斯的这套理论能否广而适之？（联系论题二） 34.法不是定纷止争吗？为何在《陆地与海洋》中，赫拉克利特说“法就是纷争”？ 35.宗教对于政治、观念等形成了重大影响，进一步影响了法制与法的行程，那么宗教改革（以新教为主）与法制建设之间具有怎样的关系？（联系论题二） 《法理学》课程期末考试参考选题(2011/09-2012/01) By Team 5 & Team 10

“法理学、法律职业与法治国” 法理第十组第一次小组讨论会 主要论题 【论题一】意识形态共同体的孕育：宗教、道德与法治关系论 导言一：作为人类精神与心灵的彼岸，宗教对人类历史演进发挥着极为深刻的作用。一部欧美宪政史，在一定程度上似乎也可认为是上帝的又一创作。那么，宗教与国家或法的秩序之间到底是怎样的关系？宗教的发展在历史上和现实中对法治建设和国家政治起到哪些重大影响？讨论宗教对于中国又具有何种意义？ 导言二：从韦伯之“政治世界中无道德，政治家的责任伦理与道德不建立直接关系”，到霍布斯之“法律应该实现中立化、机器化”，再到霍姆斯认为法律应该与道德相区分，政治与道德之间的鸿沟似乎无可避免。然而，道德之于法律的重要影响，也无可忽视。那么，二者之间到底是怎样的关系？区分二者或联结二者分别具有什么意义？政治家在所谓无道德的政治领域如何看待道德？ 【论题二】政治与法的历史图谱：西方主权国家的建构与中国化思考 导言一：《利维坦》、《陆地与海洋》及《法国国史纲要》等著作，无不展现了政治与法律交相辉映的历史图谱。那么，政治哲学与法律之间、国家与法律之间是怎样的关系？民族国家的建立伴随着主权由内而外的建构过程，也是法的秩序结构更迭变化的过程。那么，在此过程中法律起到了怎样的作用，如何起作用？ 导言二：无论是“利维坦”，还是“海洋性霸权”、“空间革命”，抑或“拉丁帝国”，都是针对主权国家的建构，以西方文明为母体所作的设计、反思或构想，那么这些理论中国是否也同样适用，如何在中国语境中理解西方主权理论及法政学说的适用性？启发于西方主权建构的理论史及实践史，中国主权建构之路应是且能是如何？ 【论题三】法政精英的锻造：法律观与使命观 导言一：法律是体现正义还是体现权力？法律是一种工具还是一种目的？法律究竟是谁的法律，强权者或平民大众？这一连串的发难促使法律人重新思考：法律人应保持或追求法律观？ 导言二：法律到底是一种职业还是一种志业？西方法律精英之“律师政治家”的职业理想对当下中国的法律人有何意味？ 《法理学》课程期末考试参考选题(2011/09-2012/01) By Team 5 & Team 10

附：法理第10组讨论问题汇总 1.在《政治作为一种志业》中，作者表明政治世界中无道德，政治家的责任伦理与道德不建立直接关系。但我们在现今的欧美政治中可以看到，政治家作为公众人物他的私人生活和道德品行受到极高的关注，并有可能影响其政治生涯。如何理解在无道德的政治领域中对于政治家的道德要求？（联系论题一） 2.《利维坦》的中立化认为国家是没有道德约束没有忠诚可以放弃的，那么历史中的爱国精神和民族精神源于何处？我们是否应该忠于国家？ （联系论题一） 3.在《陆地与海洋》和《法国国是纲要》中作者都强调了宗教在精神方面产生的巨大作用。精神与心灵影响着人类历史的发展并继续发挥其作用。中国作为一个没有统一宗教信仰的国家是如何兴起的？这种宗教精神方面的缺乏是否会在其今后的发展中产生不利的影响？宗教信仰对于国家和社会安宁的保障在中国是必要的吗？（联系论题一） 4.在法理学课堂上主要接触的是实证主义的法律观，如果从其它的角度解读，还应该有自然法的法律观。人们从不同的理念出发就会对法律有不同的认识，从而可能会作出不同的行为。那么，在不同的法律观中，法律是什么以及我们法律人的使命是什么？对法律人行为产生着怎样的影响？（联系论题三） 5.结合《利维坦》、《陆地与海洋》及《法国国史纲要》等，如何看待国家与法的关系？（联系论题二） 6.宗教在西欧国家宪政发挥了重要作用，那么宗教与国家或秩序到底具有怎样的关系？（联系论题一） 7.16世纪是西方文明崛起的开始，这种崛起主要依靠三方面，即思想解放、资本的原始积累和工业革命。而这三方面都经由法律的制定和执行来保障。尤其是资本的原始积累，实际是建立在对亚非拉被殖民国家的侵略和掠夺上的。但对于彼时的欧洲列国来说，这种掠夺却是合法的。由此可见当时的国际法和现在的国际法所遵从的原则相去甚远。那么，以16世纪末到20世纪初欧洲列国对外政策的变迁和国际新秩序的建立为例，如何看待民族国家的国际利益与法律制定的关系？（联系论题二） 8.霍姆斯在《法律的道路》中谈到法律应该与道德相区分，霍布斯认为国家、法律应该实现中立化、机器化，但是在实践中我们也没法忽视道德对法律的影响，感到道德的影响无处不在（比如我国近年来司法受到舆论的压力、国民朴素的情感和价值观影响很大）。那么，从理论与实践两个层面来说，道德在多大程度上影响法律的制定和实施？（联系论题一） 9.通过回顾历史与比较中西，应该追问的是：以法律为职业对我们中国现在的法律人意味着什么？（联系论题三） 10.如何全面分析宗教发展在历史上和现实中对法治建设和国家政治起到的重大影响？（联系论题一） 11.怎么样可以提高文献阅读的效果，更好地把握文献的内涵？ 12.在欠缺法学基础的情况下如何加强对知识的整体把握和对体系结构的深入认识？ 13.法律的性质究竟是什么？首先，法律是一种工具还是其本身就具有一定的目的性，第二，法律究竟是谁的法律，是否说强权出真理，强权出正义，强权即是法律？（联系论题三） 14.精英主义在立法和司法过程中，或在政治运作的过程中究竟起到怎样的作用？（联系论题三） 15.中美法学院的教育比较（联系论题三） 16.《海洋与陆地》的深入分析：软实力对现代国家的兴起和扩张起到了怎样的作用？（联系论题二） 17.上海VS香港 18.到底什么是法律，什么是法理学？（联系论题三） 19.政治学经典著作的阅读对我们理解法律有什么样的意义？ 20.法律和政治有什么样的关系？法律仅仅是为强权而服务的吗？ 21.法律到底是一种职业（人人可为）还是一种志业（能者才可为）？在第二讲和第三讲中，一方面，很多迹象表明法律似乎只是一套程序化的技术，正如《法律的道路》中所言，法律的目的就在于预测，而这种预测的技巧是可以通过专业化的训练无差别地传授给任何人的；《迷失的律师》中也讲到，科学的方法和宣扬人人平等的康德主义正在把法律变成一种与人的个体素质无关，仅仅是程序性的，人人都可以从事的职业。但另一方面，法律又似乎是具有个人主义色彩的，霍布斯说人的激情千变万化难以标准化处理，霍姆斯也强调法官必须依靠自己的理性来平衡具体的利益关系而不是纯粹依据法条或判例，韦伯更是强调