挪用公款罪与贪污罪的界限
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贪污罪的相关规定一、《刑法》第三百八十二条对贪污罪的规定国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。
与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论。
《刑法》第三百八十三条对贪污罪的处罚的规定对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:贪污数额较大或者有其他较重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。
贪污数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。
贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。
对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪,在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,避免、减少损害结果的发生,有第一项规定情形的,可以从轻、减轻或免除处罚;有第二项、第三项规定情形的,可以从轻处罚。
犯第一款罪,有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释。
二、1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污罪追究其刑事责任。
“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产。
练习题一般的看看刑法学一、简答题1、简述自首的概念、成立条件及刑事责任。
2、简述数罪并罚的概念、特点及我国数罪并罚的原则。
3、简述犯罪对象与犯罪客体的区别。
4、简述挪用公款罪与贪污罪、挪用资金罪的界限。
5、简述何谓教唆犯及其刑事责任。
6、简述玩忽职守罪和滥用职权罪的界限。
二、辨析题1、过失与间接故意不存在修正的犯罪构成。
2、请对“减刑和减轻处罚都是刑罚执行的一种制度”进行辨析。
3、请对“犯罪目的是构成犯罪的必备条件”进行辩析。
三、案例分析题【案例】:甲因犯抢夺罪于被判处有期徒刑5年,2001年刑满释放。
2005年,甲潜入乙的家行窃,窃得一部录像机(价值3500元),逃跑时被乙发现,乙紧追不舍,甲只好将录像机扔到路边,被乙捡回。
为逃跑甲将路边有一辆未熄火的摩托车(价值7500元)趁车主不备骑走。
次日车主在街上发现了甲与摩托车,欲将甲扭送到公安局,甲一拳将车主打成轻微伤。
问:(1)、甲行为构成何罪?简单说明理由。
(2)、甲的行为有哪些法定的量刑情节?该如何处罚?【分析】:(1)、甲的行为构成盗窃罪、抢夺罪。
甲潜入乙家中盗窃达到数额较大构成了盗窃罪。
甲趁车主不备骑走其摩托车,价值数额较大,其行为符合抢夺罪的构成要件。
甲次日的行为不构成犯罪,不发生抢劫罪的转化,时间条件不符。
若打成轻伤以上构成故意伤害罪。
(2)、甲的行为构成累犯。
累犯应当从重处罚。
甲在逃跑途中将所窃挎包扔掉,其盗窃行为系未遂,对其所犯盗窃罪可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。
甲的行为构成盗窃罪、抢夺罪,应当从重处罚。
民法学一、简答题1、简述无权代理的概念和法律效力。
2、简述无效民事行为和效力待定民事行为的区别。
二、辨析题1、"所有权是完全物权--非定限物权,意味着所有权人可以任意地对标的物行使其支配权。
"试用民法学的知识和理论对所说法加以辨析。
不对,物权行使的限制。
2、我国民间有种说法:“白纸黑字,不容抵赖”。
请运用合同法理论知识对其加以辨析。
贪污贿赂犯罪(练习题)一、名词解释贪污罪挪用公款罪受贿罪利用影响力受贿罪巨额财产来源不明罪二、选择题(一)单选题1.甲某原系某乡某村村民委员会主任。
在某厂征用村里的土地时,利用职务上的便利,利用作废收款收据等手段套取征地补偿费9万元,据为己有,甲某构成:()A.侵占罪B.贪污罪C.诈骗罪D.职务侵占罪2.工人甲受委托经营管理国有资产,在工作期间,利用职务便利,挪用国有资金10万元用于赌博,甲的行为构成:( )A.挪用资金罪B.挪用公款罪C.职务侵占罪D.贪污罪3.甲原为某机关处长,现已退休,现任处长乙是他的老下级,关系很熟。
丙通过甲的引见,得以向乙行贿3万元,乙为丙取得了不正当利益。
事后,丙为表示感谢,给予甲1万元。
甲的行为如何定性?( )A.受贿罪B.介绍贿赂罪C.受贿罪和介绍贿赂罪数罪并罚D.受贿罪和介绍贿赂罪,从一重处罚,定受贿罪4.某国家参股股份制公司,甲为受委托从事公务的人员,乙为非从事公务的人员,乙勾结甲,利用各自职务上的便利,共同将本单位财产非法占为己有,数额较大。
其中,乙起到策划、指挥的作用,甲予以协助。
甲和乙的行为构成:( )A.贪污罪B.职务侵占罪C.侵占罪D.甲构成贪污罪,乙构成职务侵占罪5.民政局局长甲某利用职务上的便利,擅自将国家拨给的用于救灾的款项用来购买小轿车供局领导上下班使用,给救灾工作造成了重大损失。
甲某的行为构成:( )A.贪污罪B.挪用公款罪C.职务侵占罪D.挪用特定款物罪6.乙某是派出所的一名警察,在值班时将一过路群众拾到并上缴的5000元据为己有。
乙某的行为构成:( )A.盗窃罪B.滥用职权罪C.职务侵占罪D.贪污罪7.某甲与某乙是朋友,某甲在一国有银行工作,串通某乙,让某乙伪造某单位的财务专用章及其他一些公文印章,然后利用自己在银行工作的便利取得该单位的银行存款50万元。
则:( )A.某甲与某乙都构成贪污罪,是共同犯罪B.某甲构成贪污罪,某乙构成诈骗罪C.某甲构成职务侵占罪,某乙构成诈骗罪D.某甲与某乙共同构成诈骗罪8.干部甲受所在国有公司委派到该国有公司参股的某股份有限公司(国有股份额为9%)从事公务,甲在工作期间挪用该股份有限公司资金50万元,进行营利活动,甲的行为构成:( )A.职务侵占罪B.挪用资金罪C.挪用公款罪D.贪污罪9.下列哪一情形不属于“挪用公款归个人使用”?()A.国家工作人员甲,将公款借给其弟炒股B.国家机关工作人员甲,以个人名义将公款借给原工作过的国有企业使用C.某县工商局长甲,以单位名义将公款借给某公司使用D.某国有公司总经理甲,擅自决定以本公司名义将公款借给某国有事业单位使用,以安排其子在该单位就业10.大学生甲为获得公务员面试高分,送给面试官乙(某机关领导)2瓶高档白酒,乙拒绝。
关于执行《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》若干问题的解答关于执行《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》若干问题的解答最高人民法院、最高人民检察院印发《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》的通知1989年11月6日,最高法院、最高检察院全国地方各级人民法院、人民检察院,各级军事法院、军事检察院,各铁路运输法院、铁路运输检察院,各海事法院:现将《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》印发给你们,请遵照执行。
附:最高人民法院,最高人民检察院关于执行《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》若干问题的解答一、关于贪污罪的几个问题(一)关于贪污罪主体中,“集体经济组织工作人员”和“其他经手、管理公共财物的人员”应如何理解的问题全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)第一条规定:贪污罪的主体是“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员”。
1.集体经济组织,即社会主义劳动群众集体所有制的经济组织,是指在政府主管部门管理之下,按照一定的组织章程建立起来的,财产所有权属于全体组织成员,公共积累为集体公有,并以按劳分配为主要分配形式的经济组织。
集体经济组织工作人员是指在集体经济组织中从事公务的人员。
个人投资、家庭投资、合伙人投资的私人经营的工商户不属于集体经济组织,其人员不能成为贪污罪主体。
经济组织的所有制性质不明确或者上述私人经营的工商户持有集体营业执照的,应请工商行政管理部门重新核定。
2.“其他经手、管理公共财物的人员”包括:刑法第一百五十五条中规定的“受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员”;基层群众性自治组织(如居民委员会、村民委员会)中经手、管理公共财物的人员;全民所有制企业、集体所有制企业的承包经营者;以全民所有制和集体所有制企业为基础的股份制企业中经手、管理财物的人员;中方是全民所有制或集体所有制企业性质的中外合资经营企业、中外合作经营企业中经手、管理财物的人员。
预防职务犯罪讲座一)职务犯罪的概念职务犯罪是指国家工作人员利用职务便利实施的贪污、受贿、玩忽职守、徇私舞弊,或者侵犯公民人身权利,破坏国家对公务活动的管理职能,依照刑法规定应当受到刑罚处罚的犯罪行为。
(二)税务系统职务犯罪情况及涉及罪名1、利用税收执法权进行职务犯罪犯罪多发生在税款征收、税务管理、税务稽查、税务处罚等环节,在转引买卖税款中贪污受贿;在增值税一般纳税人资格认定,出口退税审批、发票管理、纳税数额核定,减、免、缓税审批,税收保金和强制措施的执行时贪污受贿;利用职权敲诈勒索纳税人。
(1).征收入库环节。
容易发生应征不征,或人情税、关系税、过头税;混淆入库等次,截留、转引税款;违规开设税款过渡帐户,贪污挪用税款;擅自制定提退政策、超标准、超范围提取待征手续,巧立名目提退税款等问题。
(2).管理环节。
在“一般纳税人”资格认定,出口退税审批,个体户纳税额核定,减、免、缓税审批,税收保全和强制措施的执行方面,容易发生违法违纪问题。
(3).税务稽查环节。
主要是选案、检查、审理、执行四项工作程序上,特别是在检查环节上,容易出现人情选案、查而不报、查多报少等违法违纪行为。
(4).税务处罚环节。
容易出现应罚不罚、重责轻罚、高定低罚,以补代罚等问题。
2、利用行政管理权进行职务犯罪以行政管理权违法的主要是在建筑工程发包时贪污受贿;在大宗物品采购时贪污受贿;在管理经费时贪污、挪用;在人员调动、干部任用时受贿;利用财务管理混乱私分公款。
(1).人事管理。
在人员录用、干部任免、职务晋升、编制审批、人员调配、职称评定等方面,容易发生不坚持用人标准,任人唯亲、搞小圈子,买官卖官等违法违纪行为。
(2).财、物管理。
在预算内、预算外资金的管理使用,基建工程建设,服装制作,票据印刷,税控设备的配置,交通通讯工具的购置,大宗货物采购等方面,容易出现资金失控、乱批乱支、挥霍流费,乱拉资金、物资搞基建和福利,收受回扣、行贿等违法违纪行为。
贪污罪与职务侵占罪的界限问题研究1.引言贪污罪与职务侵占罪是我国刑法中的两个重要罪名,在司法实践中常常发生混淆使用的情况。
因此,对贪污罪和职务侵占罪的本质区别进行深入研究,有利于确立这两种犯罪的正确界限,严格依法惩治现象,维护社会正义。
2.贪污罪与职务侵占罪的概念及区别2.1贪污罪贪污罪是指国家工作人员为他人谋取利益,或者收受他人财物,以及利用职权、职务上的影响力或者地位形成的便利条件,为自己或者他人谋取利益的行为,构成犯罪。
贪污罪属于国家工作人员的特定犯罪,是一种滥用职权的犯罪行为。
贪污罪的犯罪主体是国家工作人员,包括公务员、工勤人员、特种工作人员、公安人员、武警人员、审判人员、检察人员、教育工作者、医护人员等特定岗位上的工作人员。
2.2职务侵占罪职务侵占罪是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他非法方式占有国家、集体或者他人的财物的行为,构成犯罪。
职务侵占罪是一种滥用职权的犯罪行为,但与贪污罪存在本质区别。
职务侵占罪的犯罪主体也是国家工作人员,但行为主要针对的是财产侵占,与贪污罪最大的区别在于犯罪主体所寻求的利益不同。
贪污罪是以职务上的便利为手段,谋取个人或他人的不正当利益;职务侵占罪则是以个人的财产为目标,实现个人的不正当占有。
3.界限问题的争议3.1行为态势贪污罪与职务侵占罪的行为态势存在一定的复杂性。
在司法实践中,存在一些具有明显贪污特征的行为被认定为职务侵占罪,如工程款项的收受、物品的行贿接受等;同时也存在一些明显的职务侵占行为被认定为贪污罪,如收受赌资、收受捐款等。
3.2主观要件贪污罪和职务侵占罪的主观要件也存在一些区别。
贪污罪的主观方面是明确的故意,即作出行为时是明知法律的规定,明知自己与他人的权利义务,仍要求他人提供利益或者收受他人的财物以谋取个人或者他人的不正当利益。
职务侵占罪中的主观要件虽然同样需要意图,但其范围更为广泛,包括故意占有、欺骗、攫取、秘匿、毁弃、变卖、转移等。
1、什么是公权力?公权力有哪些特征? 42、什么是腐败?腐败有哪些特征? 43、什么是监督?监督有哪些特征和功能?44、什么是事前监督、事中监督、事后监督? 45、什么是监督的基本原则?监督有哪些基本原则? 46、什么是监督学?监督学有哪些特点? 47、简述监督思想、监督理论、监督实践之间的关系。
48、简述中国古代监督思想的发展历程。
49、试述中国当代监督思想。
410、试述西方监督理论及其实践。
411、马克思主义人民主权理论与西方人民主权理论有何差别? 412、试比较中外监督思想的异同。
413、试述中国古代监察体制的演变。
514、简述中国古代监察制度的特点。
515、简述南京国民政府监察制度的特点。
516、简述香港廉政公署。
517、简述澳门廉政公署。
518、什么是人民代表大会的监督?人民代表大会的监督有什么特征? 519、人民代表大会监督的地位和作用是什么? 520、人民代表大会监督的法律框架是什么? 621、人民代表大会监督包括哪几方面内容? 622、人民代表大会监督有哪些方式? 623、人民代表大会监督的程序包括哪些内容? 624、法律监督的含义是什么? 625、工作监督的含义是什么? 626、听取和审议工作报告要遵循什么程序? 627、质询的程序是什么? 628、执法检查的程序是什么? 629、什么是党内监督?党内监督有什么特征? 630、党内监督的主体与对象是什么? 631、党内监督的重点内容是什么? 632、党内监督有哪些主要制度?733、党内监督的规则体系由哪些方面内容组成?734、党组织监督的含义和特点是什么?735、党的代表大会监督的内涵是什么?736、党的委员会监督的内涵是什么? 737、党委常委会监督的内涵是什么? 738、什么是党的纪律检查机关的监督?739、党的纪律检查机关的地位与作用是什么?740、党的纪律检查机关监督的对象与内容是什么?741、党的纪律检查机关有哪些监督权?742、党的纪律检查机关可采取哪些监督方式进行监督?743、什么是违反党纪案件的查办?案件查办须遵循什么程序?744、党员监督的含义是什么?党员依据什么规定进行监督?745、党员监督有哪些主要方式?846、党员监督的主要内容是什么?847、试述检察机关在监督体系中的地位与作用。
最高人民法院、最高人民检察院印发《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》的通知文章属性•【制定机关】最高人民法院,最高人民检察院•【公布日期】1989.11.06•【文号】法[研]发[1989]35号•【施行日期】1989.11.06•【效力等级】司法指导性文件•【时效性】失效•【主题分类】侵犯财产罪正文*注:本篇法规已被:最高人民法院、最高人民检察院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间制发的部分司法解释和司法解释性质文件的决定(发布日期:2013年1月4日,实施日期:2013年1月18日)废止最高人民法院、最高人民检察院印发《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》的通知(1989年11月6日法(研)发〔1989〕35号)一、关于贪污罪的几个问题(一)关于贪污罪主体中,“集体经济组织工作人员”和“其他经手、管理公共财物的人员”应如何理解的问题全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)第一条规定:贪污罪的主体是“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员”。
1.集体经济组织,即社会主义劳动群众集体所有制的经济组织,是指在政府主管部门管理之下,按照一定的组织章程建立起来的,财产所有权属于全体组织成员,公共积累为集体公有,并以按劳分配为主要分配形式的经济组织。
集体经济组织工作人员是指在集体经济组织中从事公务的人员。
个人投资、家庭投资、合伙人投资的私人经营的工商户不属于集体经济组织,其人员不能成为贪污罪主体。
经济组织的所有制性质不明确或者上述私人经营的工商户持有集体营业执照的,应请工商行政管理部门重新核定。
2.“其他经手、管理公共财物的人员”包括:刑法第一百五十五条中规定的“受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员”;基层群众性自治组织(如居民委员会、村民委员会)由经手、管理公共财物的人员;全民所有制企业、集体所有制企业的承包经营者;以全民所有制和集体所有制企业为基础的股份制企业中经手、管理财物的人员;中方是全民所有制或集体所有制企业性质的中外合资经营企业、中外合作经营企业中经手、管理财物的人员。
关于挪用公款罪的几个问题「内容摘要」关于刑事证据的概念和性质目前尚无确定,按照马克思主义认识理论,证据应为一种根据,其本质是主客观的结合体,它既不是一种客观的事实,也不是客观物质的具体形态。
关于刑事诉讼的证明标准,应根据证明对象的不同而异,即对于犯罪构成要件的事实的证明,必须达到排除一切合理怀疑,对于非犯罪构成的要件的事实证明,则只达到优势证明的标准。
; 「关键词」证明标准证据合理怀疑优势证明; 挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动,或者挪用公款数额较大,进行营利活动,或者挪用公款数额较大,超过三个月未还的行为。
挪用公款罪是司法实践中常见、多发的职务犯罪,虽然我国现行刑法第384条对挪用公款罪的客观要件作了明确的规定,但由于挪用公款罪案件纷繁复杂,挪用公款罪客观要件的司法认定还存在着比较大的疑难问题。
本文拟对此进行研究,以期能对挪用公款罪的司法适用有所裨益。
; 一、受委托管理、经营国有财产的人员能否作为挪用公款罪的主体; 刑法第382条和第384条对贪污罪主体和挪用公款罪主体的规定,采用了不同的表述。
对于贪污罪的主体,刑法第382条第1款规定了“国家工作人员”,第2款又规定:“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污罪论。
”对于挪用公款罪的主体,刑法第384条仅仅规定了“国家工作人员”。
从立法应有的意图来说,显然,贪污罪的主体范围较挪用公款罪的主体范围要大。
但是,在司法实务中,不少司法人员认为,从我国历来的刑法规定和司法解释的规定看,贪污罪与挪用公款罪的区别主要在于行为人对公款是具有非法占有的目的还是暂时挪用,两者主体范围应当一致;刑法第384条对挪用公款罪的主体未如贪污罪条文中那样加上“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”,或是立法的疏忽、或是为了立法的简洁,而事实上,受委托管理、经营国有财产的人员,完全可以像利用职务上的便利侵占单位财物构成贪污罪一样,利用职务上的便利将本单位公款挪用给个人使用而构成挪用公款罪。
挪用公款罪与贪污罪的界限
—— 职务型经济犯罪疑难问题对话录(16)
作者:最高人民法院 熊选国 苗有水
来源:2005-08-12中国法院网--刑事研究
熊选国(以下简称熊):挪用公款罪与贪污罪是具有不同社会危
害性的两种犯罪。这两种犯罪对犯罪客体,即公共财产权的侵犯程度
不同。贪污罪侵犯的是公共财产所有权中的占有、使用、收益、处分
权四种权能,而挪用公款罪只侵犯公款的占有、使用和收益权。在一
般场合,两者的界限是容易划分的,但在一些特殊的案件中,如行为
人挪用公款后产生了非法占有故意的情形下,定性上可能发生混淆。
苗有水(以下简称苗):理论上通常认为,贪污罪和挪用公款罪
的区别主要表现在:一是两者主观故意的内容不同。贪污罪的主观故
意是非法占有公共财物,不准备归还;而挪用公款罪的主观故意是暂
时占有并使用公款,打算以后予以归还。二是两者的行为方式不同。
贪污罪在客观上表现为使用侵吞、盗窃、骗取等方法将公共财物据为
己有,由于行为人往往采取销毁、涂改、伪造单据、账目等手段,故
在现实生活中难以发现公共财物已经被非法侵吞;而挪用公款罪的行
为表现为擅自决定动用本单位公款,虽然有时也采取一些欺骗手段,
但一般不采用侵吞、盗窃、骗取手段。在挪用公款案件中,行为人通
2
常会在账面上留下痕迹,甚至会留下借款凭证,没有平账举动,因而
通过查账能够发现公款被挪用的事实。
熊:不难看出,你说的这两方面区别,第一方面尤其重要。这就
是说,贪污罪与挪用公款罪的关键区别在于行为人主观上是否具有非
法占有公款的故意和目的。根据全国人大常委会于1988年颁布的《关
于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》,挪用公款数额较大不退还的,以
贪污论处。根据相关司法解释,“补充规定”所说的“不退还”,既包
括主观上不想还,也包括客观上无力退还。从实践中遇到的一些案例
看来,确有一些人挪用公款以后由于客观原因缺乏偿还能力,但不能
反映挪用人产生了非法占有的故意。因此,这一规定的不合理性是显
而易见的,没有被修订后的刑法所吸收。修订后的刑法实施以后,判
断挪用公款是否转化为贪污,应当按照主客观相一致的原则,具体判
断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。
苗:根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若
干问题的解释》第六条的规定,携带挪用的公款潜逃的,依照刑法关
于贪污罪的规定定罪处罚。如果行为人携带所挪用的全部公款潜逃,
则全额认定贪污,实践中不存在争议。司法认定中存在困难的是,行
为人携带部分公款潜逃时,对其没有携带的部分如何定罪?
熊:对此有两种不同意见。第一种意见认为,行为人挪用公款后
携带部分所挪用的公款潜逃,说明其挪用公款的故意及行为已经发生
转变,不论是潜逃前的行为还是潜逃后的行为,均符合贪污罪的犯罪
构成,应对整体行为认定贪污罪,犯罪数额为行为人所挪用的全部数
罪和挪用公款罪的关键区别在于行为人的主观心理状态,但是犯罪主
观方面的判断离不开行为、结果等客观事实。因此,我认为,若有充
分证据证实行为人采取了贪污的手段使其所挪用的公款不能在财务
账目上得到反映的,其行为应当以贪污罪论处。例如,行为人挪用公
款后采取虚假平账、销毁账目等手段,使所挪用的公款已难以在单位
财务账目上反映出来,且没有归还行为,应当以贪污罪定罪处罚。又
如,行为人截取单位收入不入账,非法占有,使所占有的公款难以在
单位财务账目上反映出来,且没有归还行为的,也应当以贪污罪定罪
处罚。
熊:这么讲在理论上不存在问题,实践中一般也是这么把握的,
但在处理个案时考察行为人是否“采取了贪污的手段”,还应当注意
从实质上把握,而不能只看表象。有时候,行为人虽然采取一些虚假
手段以应付有关方面查账,但客观上不可能通过这种手段把账目真正
做平,公款也不可能被其非法占有,则仍然应当以挪用公款罪定罪处
罚。例如,中国建设银行某支行办事处原负责人陈某于1994年4月
至12月收到储户存入该办事处的委托贷款共计75.5万元,全部不入
账,供其个人使用。为掩盖挪用公款行为,陈某又采用偷支储户存款
等方法,用公款归还了上述委托贷款之大部分。由于陈某偷支储户存
款,致使该办事处的库存现金与账面不符,账面大于实有款数55万
元。为了达到账款相符,掩盖其挪用公款行为并应付支行的检查,陈
某于1995年11月至12月指使他人办理虚假贷款55万元的手续并入
1
账,冲减了库存现金,虚假地增加了贷款数额。此案,一、二审法院
均认定陈某的行为构成贪污罪,并判处其死刑,剥夺政治权利终身。
最高法院经复核认为,陈某签订55万元的虚假贷款合同以冲减库存
现金的行为,实际上是其挪用公款行为的一部分。其签订假贷款合同
的目的,是为了年终财务检查时掩盖挪用公款的事实,这种手段无法
使账面平衡,不能实现侵吞公款的目的。因此,最高法院以挪用公款
罪改判陈某无期徒刑。
苗:刚才谈到过,修订后的刑法摒弃了关于“挪用公款数额较大
不退还的以贪污论处”的规定,但实践中有的案件反映,确有少数行
为人有能力归还所挪用的公款而在案发后故意隐瞒公款去向并拒不
退还的。对于这种情形是否应当以贪污罪定罪处罚呢?
熊:毫无疑问,若有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而
拒不归还并隐瞒公款去向的,应当以贪污罪定罪处罚。虽然刑法第三
百八十四条第一款将“挪用公款数额巨大不退还”规定为一种量刑情
节,即属于“判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”的情节,但《最
高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第
五条规定:“‘挪用公款数额巨大不退还的’,是指挪用公款数额巨大,
因客观原因在一审宣判前不能退还的。”可见,刑法规定的“不退还”,
不包括主观上故意不退还。实践中,的确出现过行为人挪用公款之后
出于主观原因不退还公款的情形。这说明行为人的主观犯意已由非法
使用公款转化为非法占有公款。因此,对于这种情形,应当以贪污罪
定罪处罚。