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正保远程教育旗下品牌网站美国纽交所上市公司(NYSE:DL)中华会计网校会计人的网上家园注册税务师考试辅导《税收相关法律》第一篇第二章讲义1行政许可法律制度考情分析重点掌握行政许可的设立、实施程序和行政许可的撤销和注销制度。
各种题型均可出现，以考查《行政许可法》重点条文为主。
2012年本章分值是6分,预计2013年考分在5分左右。
第一节行政许可概述一、行政许可的概念和分类（一）什么是行政许可行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。
其特征有：1.行政许可是依申请的行政行为。
2.行政许可是行政机关依照法定职权对社会实施的外部管理行为。
《行政许可法》明确规定：“有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，不适用本法。
”3.行政许可是一种经依法审查的行为。
4.行政许可是准予从事特定活动的行为（授益行政行为）。
（二）行政许可与相关概念的区别1.行政许可与行政审批。
2.行政许可与行政确认的区别区分行政许可和行政确认的关键标准是如果行为人的权利形成于行政机关做出决定之前，则是行政确认。
如果行为人的权利产生于行政机关做出决定之时，则是行政许可。
【例题·单选题】下列关于行政许可或者行政确认的表述中，正确的是（）。
（2009年）A.减免税审批属于行政许可B.道路交通事故责任认定属于行政确认C.行政许可属于依职权的行政行为D.行政确认属于依申请的行政行为[答疑编号6492120101]『正确答案』B『答案解析』本题考核行政许可和行政确认的区别。
（1）减免税审批就是减免税资格审批，属于确认类行政审批，不是行政许可。
选项A错误。
（2）道路交通事故责任认定，主要是对事实的甄别，属于行政确认。
选项B正确。
（3）行政许可是依申请的行政行为，而非依职权的行政行为。
选项C错误。
（4）行政确认既可以依申请，也可以依职权作出。
选项D错误。
行政许可撤销制度的研究行政许可法》第69条规定了我国行政许可撤销制度。
该规定以过错责任主体为标准将行政许可撤销分为两大类型:一是因行政许可相对人违法原因所引发的撤销;二是因行政许可机关的违法原因所引发的撤销。
行政许可撤销制度在我国建立时间不长,目前理论界对其关注并不多。
本文从揭示当下我国行政许可撤销制度所存在的问题人手,对我国行政许可撤销制度的进一步完善提出相关设想。
一、存在问题检视(一)概念混乱1.撤销与注销相混淆。
行政许可撤销决定是行政许可机关针对违法行政许可决定所实施的一种纠错行为,其直接目的在于通过行政许可机关的主动纠错行为使业已生效的行政许可决定溯及既往地失去法律效力。
而不同于行政许可撤销决定的行政许可注销,则是处于行政许可实施整个过程的末端环节,它是行政许可机关针对处于形式或者实质失效状态下的行政许可决定作出的善后处理,是由行政许可机关依据法定程序收回行政许可证件或者公告行政许可失去效力的行为。
根据《行政许可法》第70条第4项之规定,行政许可撤销决定是引发行政许可注销决定的法律事实,两者之间是一种因果关系。
实践中,存在诸多将行政许可撤销与注销混淆使用的情况。
例如,《电信业务经营许可证管理办法》第29条第2款规定:“提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段,取得电信业务经营许可证的,由原发证机关将经营许可证收回注销。
并在三年内不再受理其经营电信业务的申请。
”笔者认为,根据《行政许可法》第69条第2款的规定,在出现条文所规定情形时,立法机关应当作出撤销许可证的规定,而不是作出注销许可证的规定。
这一立法充分体现了立法机关对行政许可撤销与注销还存在理解上的模糊。
概念理解上的模糊必然导致这两种行政许可后续监管制度的价值错位。
2.撤销与吊销相混淆。
根据《中华人民共和国行政处罚法》第8条第5项关于行政处罚种类的规定可知,行政许可吊销是属于行政处罚的一个种类。
行政许可吊销处罚决定的法律后果是强制剥夺行政许可持有人继续从事行政许可事项资格的行政处罚行为,因此,行政许可吊销处罚决定对于行政许可持有人而言,是属于一种侵害性负担行政行为。
第一篇行政法律制度——第二章行政许可法律制度【近年考点】2009 单项选择题行政许可与行政确认的区别多项选择题行政许可的注销综合分析题2010 单项选择题多项选择题行政许可的公告制度综合分析题行政许可中的信息公开；行政许可的撤销；行政许可的受理程序2011 单项选择题行政许可的撤回多项选择题行政许可的期限和费用综合分析题2012 单项选择题税务行政许可；行政许可撤销制度多项选择题税务行政许可；行政许可听证程序综合分析题2013 单项选择题多项选择题综合分析题行政许可的设定【知识点一】行政许可的概念（了解）和特征（熟悉）（一）概念行政许可是行政机关在管理经济和社会事务中的一种事先控制手段，行政机关对相对人是否符合法律、法规规定的权利资格和行使权利的条件进行审查核实，符合法定资格或者条件的，就批准从事某种特定活动。
（二）特征1.是依申请的行政行为。
2.是行政机关依照法定职权对社会实施的外部管理行为。
3.是一种经依法审查的行为。
4.是准予从事特定活动的行为。
所谓特定活动是指一般禁止为前提，经行政许可方允许相对人从事禁止事项。
总体上讲，行政许可是一种授益行政行为。
（三）分类从行政许可的性质、功能角度分类，行政许可分为：普通许可；特许；认可；核准；登记。
【知识点二】行政许可与相关概念的区别1.行政许可与行政审批的区别：行政审批行政许可可以依职权也可以依申请进行只能依申请可以是内部行为也可以是外部行为外部管理行为很多时候表现为管理过程中的一个制度，如减税免税审批、延期申报和延期纳税审批、税收保全批准等主要表现为权利的赋予或禁止的解除。
如持枪许可，渔业捕捞许可等2.行政许可与行政确认的区别：行政确认是针对特定的法律事实来进行鉴别，如道路交通事故责任认定、一般纳税人资格认定、火灾事故原因和责任认定等。
【例题·单选题】甲公司根据国土资源管理局土地出让挂牌程序，竞买获得土地使用权。
据此，甲公司与国土资源管理部门签订了国有土地使用权出让合同，该合同关系属于（）法律关系。
行政许可法释义-行政许可的实施程序特别规定行政许可法释义-行政许可的实施程序特别规定行政许可法释义-行政许可的实施程序特别规定第五十一条实施行政许可的程序，本节有规定的，适用本节规定;本节没有规定的，适用本章其他有关规定。
【释义】本条是对本节“特别规定”与本章其他规定适用规则的规定。
本章规定了行政许可的实施程序，其中第一节至第五节规定了行政许可实施的一般程序，本节对于四种行政许可的实施程序的审查方式和其他的程序作出了特别规定。
根据法律的适用规则，特别规定优于一般规定。
特别规定是根据某种特殊情况和需要规定的调整某种特殊问题的法律规范。
一般规定是为调整某类社会关系而制定的法律规范。
确立特别规定优于一般规定的规则，是因为特别规定是在考虑具体社会关系的特殊需要的前提下制定的，更符合它所调整的社会关系的特点，因此，具有优先适用的效力。
第五十二条国务院实施行政许可的程序，适用有关法律、行政法规的规定。
【释义】本条是对国务院实施行政许可程序的规定。
行政许可法对行政机关实施行政许可的原则和制度作出了一系列规定，如实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则、便民的原则和信赖保护的原则;公民、法人和其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权;以及实施行政许可程序的说明理由制度和听证制度等等，都适用于国务院实施行政许可的程序。
因此，本法的原则和精神适用于国务院实施行政许可的程序。
但由于国务院实施行政许可的一些事项有其特殊性，如涉及国家安全、社会公共利益或者对外经济贸易政策等，国务院实施行政许可的程序，在有关公开原则和时效制度等方面也需要作一些特殊规定。
例如，核出口管制条例规定，对核出口申请进行初审和复审分别规定了15天的期限，同时规定对国家安全、社会公共利益或者外交政策有重要影响的核出口，必要时，应当报国务院审批。
报国务院审批的，不受本条例规定的上述期限的限制。
又如，招标投标法第四十条规定：“国务院对特定招标项目的评标有特别规定的，从其规定。
中国行政管理 2001年第6期ZH ONGGUOXI N GZHE NGGUANL I ZH ONGGUOXI N GZHE NGGUANL I ZH ONGGUOXI N GZHE NGGUANL I ZH ONGGUOXI N GZHE NGGUANL I ZH ONGGUOXI N GZHE NGGUANL I ZH ONGGUOXI N GZHE NGGUANL I ZH ONGG 行政许可制度的反思和改革3肖金明 1.20世纪的后20年,市场在中国经济生活中的地位和作用逐步有了较准确的定位,推动了市场经济体制的逐步形成和完善,以及政府职能的相应转变,与计划经济相联系的行政审批制度逐渐破解;随着加入世贸组织的日益临近,为对应世贸组织规则,从中央到地方正在展开一场由政府自行削减行政审批权的运动,这在某种意义上验证了“中国加入世贸组织首当其冲受到冲击的是政府而不是企业”的先见之明;由于人们平等、自由观念和权益保护、环境意识等明显增强,几乎全社会都在督促政府在某些方面必须加强规制而在另一些方面应当放松管制。
2.在市场经济体制形成和发展过程中,人们经验性的认识了市场与政府的基本关系。
市场制度的意义在于企业具有主体性,企业作为市场主体不仅具有独立的利益要求,不断寻求公平的机会和更平等的对待,而且拥有经济行为选择的自由,可以自由地进入、自由地交易或自由地退出,如果这类自由受到限制,市场制度就遭瓦解。
当然,市场不能解决所有经济问题,经济领域市场的基础作用说明市场不是万能的,由于众所周知的诸如自然垄断、信息不对称等原因,市场的自发作用难以保证社会资源的有效配置。
由最早的市场经济到现时的市场经济,市场制度有了许多变化和发展,其中主要的变化和发展就是强调政府在市场经济中的重要作用。
经济领域中政府作用表现为宏观调控,经常表现为政府通过行政许可(行政审批)的方式实施经济规制。
政府加强经济规制,目的是消除市场失灵,而不以构造市场结构为目标,因而通过行政许可实施经济管制不会是一种普遍的制度,破解计划体制下形成的行政审批制度恰恰是完善和发展市场经济制度所必需的;政府实施有限的经济管制,一些方面放松管制(如削减审批,解除市场准入的禁止)而另一些方面加强规制(如规范许可,严格市场准入条件),适度干预和限制市场主体的自由,对促动经济生活市场化进程具有重要意义。
《关于审理行政许可案件若干问题的规定》的理解与适用[赵大光杨临萍王振宇]发表时间：2010-1-7 15:25:00 阅读次数:162 所属分类：规范适用为规范行政许可案件的审理，最高人民法院审判委员会于2009年11月9日审议通过了《关于审理行政许可案件若干问题的解释》(以下简称《解释》)。
为正确理解适用《解释》，对其主要内容说明如下：一、《解释》的适用范围《解释》第一条规定了行政许可案件的范围，也就是《解释》的适用范围。
行政许可是一个动态的过程，其从产生到消亡会出现一系列形态的行政行为。
按照行政许可法，行政许可行为主要包括两类：一是行政机关对申请人作出的是否准予许可的决定；二是就行政许可的变更、延续、撤回、注销、撤销等事项作出的行政行为。
保障行政许可法的实施是《解释》的主要旨趣之一，相应地，《解释》的适用范围亦应包括当事人针对以上两类行为及相应不作为提起诉讼的案件。
《解释》第一条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关作出的行政许可决定以及相应的不作为，或者行政机关就行政许可的变更、延续、撤回、注销、撤销等事项作出的有关具体行政行为及其相应的不作为侵犯其合法权益，提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。
”二、过程行为的可诉性行政许可实施过程中存在大量的程序行为，多为通知或者告知，比如受理行政许可申请通知、准予或不准予听证的通知、补正材料的通知、告知申辩权、行政许可有关信息的告知、公示、说明、解释等等。
这些行为是否具有可诉性？实践中占据主流的观点是，这些行为不具有最终性，当事人起诉这些行为的时机不成熟。
我们认为，这种观点在传统理论（即成熟性理论）上有着深厚的根基，可以作为一般标准。
但是很多行政法官都已注意到，有时过程行为也可以具有事实上的最终性，并影响公民、法人或者其他组织的合法权益，如果坚持让其等待行政机关作出最终决定后再起诉，则可能使司法救济丧失有利时机，甚至失去意义。
我们认为，为了及时有效地监督行政机关依法行政，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，此时应当承认过程行为的可诉性，作为通常标准的一个例外。
论行政许可的制度价值(一)
行政许可制度作为公共行政管理手段之一已被现代国家广泛使用。作为公共权力的运作方式
之一，与行政命令、行政处罚、行政强制等行政行为相比，行政许可制度弱化了权力色彩，
缩短了行政机关与相对人之间的距离，加强了彼此的相互沟通。近年来我国行政法学界积极
地研究行政许可制度并取得了一定的成果；《行政许可法》即将出台。本文拟就行政许可的
涵义、性质、价值等方面作肤浅地探讨。
一行政许可的涵义
理论界关于行政许可的涵义主要有以下几种观点：
1、“赋权说”——也称“授益说”，指“行政机关根据个人、组织的申请，依法准许个人、组织
从事某种活动的行政行为，通常是通过授予书面证书形式赋予个人、组织以某种权利能力，
或确认具有某种资格。”（1）
2、“解禁说”——指“行政机关依公民、法人或其他组织的申请，依法准许其从事为法律所一
般禁止的某种活动而作出的书面、或口头的行政处理决定。”即“普遍禁止，部分解禁”。（2）
3、“确认说”——指“行政机关根据相对人的申请，依法确认其具有某种行为能力的活动。其
性质是对相对人特殊主体资格的确认；其结果是使法律赋予相对人的权利得以实现。”（3）
上述观点都不完全正确。就“赋权说”而言，其概念本身的模糊性令人怀疑赋权的主体究竟是
法律还是行政机关。但是从文字逻辑看应该是后者。（4）行政机关赋予公民、法人权利，当
然也能够变更、剥夺之。这将产生危险的后果。换句话说，即使这里指的是法律授权，但行
政权仍功不可没，强大、积极、主动的行政权总会给人以施恩者的假象；另一方面，法律的
滞后性和概括性将会给行政机关预设较大的自由裁量余地，如果缺乏监督和制约，将会最终
导致行政的专横。
“解禁说”是目前较普遍的观点。它在较好地解决权利的来源问题，从而避免了类似对“赋权
说”的责难的同时，却陷入了一个矛盾的法律逻辑：对于某个行为或事项，法律禁止所有人
为之（即“普遍禁止”），而同时法律又许可部分符合一定条件的人为之（即“部分解禁”）；这
将会导致对部分人既禁止又许可的矛盾境地。如《野生动物保护法》第十六条“禁止猎捕、
杀害国家重点保护野生动物。因科学研究、驯养繁殖、展览或者其它特殊情况，需要捕捉、
捕捞国家一级保护野生动物的，必需向国务院野生动物的行政主管部门申请特许猎捕证。”
该条中“禁止猎捕、杀害国家重点保护野生动物”是全面禁止规范；“因科学研究、驯养繁殖、
展览或者其它特殊情况”可以向“国务院野生动物的行政主管部门申请特许猎捕证”是部分解
禁规范。按照“解禁说”的观点，首先普遍禁止然后再部分解禁；也就是说在该条中，法律首
先禁止任何人猎捕、杀害国家重点保护的野生动物，但是如果为了科学研究、驯养繁殖或其
它特殊情况经行政机关审查批准可以获得猎捕证。这显然是矛盾的；因为禁止规范和解禁规
范应该同时生效，并不存在先后问题。因此可能的解释只能是把禁止规范和解禁规范统一理
解，即除了因科学研究、驯养繁殖或其它特殊情况申请猎捕证外，不得因任何其它理由猎捕、
杀害国家重点保护的野生动物。但是，这显然已经不是“解禁说”的意图。该条实际是说大部
分情况下禁止猎捕、杀害国家重点保护的野生动物，但为了科学研究、驯养繁殖或其它特殊
情况可以申请特许猎捕证。这里是大部分情况下禁止而不是全面禁止，是也不存在部分解禁，
而是在特殊情况下允许。
“解禁说”与“赋权说”实质上并无二致。行政机关对相对人解禁之前，相对人的权利是被法律
禁止的；而法律禁止的权利无异于没有权利。因此行政机关的解禁行为实质是“赋权说”的赋
权行为。马怀德教授也认为，许可既有解禁性的也有赋权性的，解禁性的许可也可能转化为
赋权性的。（5）“赋权说”与“解禁说”并不是截然对立的。只是认识的角度不同而已。前者强
调许可行为中国家的地位和作用，表面上似乎政府赋予相对人从事某种行为的权利，但实际
上，这里所说的“权利”是行为能力而非权利能力；后者强调许可行为中相对人的权利，行政
机关一旦赋予相对人从事某种活动的权利就不得任意撤消。（6）
“确认说”是可以接受的，但它没有完全摆脱“解禁说”的阴影。“确认说”同样认为规定许可的
法律规范包括全面禁止规范和部分解禁规范，它与“解禁说”不同的只是：后者认为部分解禁
是许可行为的结果，而前者认为全面禁止和部分解禁都是许可行为的条件。从前文的论述可
以看出，行政机关据以许可的法律规范应该是大部分禁止和小部分赋权的统一，而不是“普
遍禁止”和“部分解禁”。这个差别是巨大的。“部分解禁”意味着在行政主体解除禁止之前，
相对人是没有权利的，因为法律是“普遍禁止”的；而“小部分赋权”则意味着法律本来就赋予
了该少数人权利，只是在行政机关确认之前尚不能行使而已。根据韩国学者的观点，“行政
许可制度存在两个前提：一是一般禁止的保留，二是禁止的例外。”（7）在这里，“一般禁
止”不能简单地理解为“普遍禁止”；因为一般是与例外相对的，例外的部分显然就不禁止。
因此从这个意义上说韩国学者的观点等同于“大部分禁止，小部分赋权”的主张。
综上所述，作者认为对于行政许可的内涵应作如下界定：行政许可是行政机关根据相对人的
申请，依据法律确认其具有某种行为能力的行为；而该法律应当包括对大部分人的禁止和对
少数符合特定条件的人的赋权。公民的权利只能来自宪法和法律的规定；同样，宪法和法律
也可以限制、禁止、剥夺公民的权利。在许可制度中，法律限制了大部分人从事该许可事项
的权利，只赋予小部分人有该权利。但该小部分人并不能实际地行使该权利，因为他缺少从
事该许可事项的法定条件，即不具备行为能力。而行政许可的目的正是审查、确认权利人是
否具备行为能力。（8）换句话说，该小部分人的权利是受限制的，而不是被禁止的。限制与
禁止不同，所谓限制，是指公民有该权利，只是不具备特定的法律条件即行为能力因而不能
立即行使而已；所谓禁止，包括绝对禁止和相对禁止，“如果某事项为法律绝对禁止，则无
许可而言；如果为法律相对禁止，当事人需要解除禁止的，则为行政特许。”（9）而特许与
许可是不同的。
二行政许可的制度价值
前文论述行政许可含义的目的旨在发掘蕴于其中的价值理念。在传统的计划经济向市场经济
转轨的过程中，行政权收缩，市场主体的自主权增强，行政机关正在由主人嬗变为公仆。具
有强权色彩的行政计划、行政命令、行政强制、行政制裁等正在日益受到法律的严格规制；
行政指导等非行政行为日益发达。而处在两者的过渡之中的行政许可制度则印证了这一转变
过程：
（一）行政许可权是程序性权利。
相对人通过行政许可行为可以获得权利，以民事性权利为主。“民事权利依其全部要件是否
具备，可分为既得权和期待权。”（10）其中，既得权是其全部法律要件都具备，从而为当
事人实际享有的权利；期待权是只具备部分要件，须俟其全部要件都具备时放可实际发生效
力的权利。设定许可权的法律法规一旦生效，其中的禁止性规范和授权性规范便同时生效。
符合法定条件的部分相对人便由此获得了从事被许可事项的权利，只不过在行政机关依法确
认其行为能力之前，处于应然状态即期待权而已。换句话说，行政许可机关的确认行为，仅
是相对人行使权利的一个程序性条件而已；缺失该条件时，相对人的权利并不因此而消灭。
“解禁说”的基础法律规范可以抽象为“禁止一切人为某行为；对符合特定条件的人，由行政
机关解禁。”前者是“普遍禁止”规范，后者是“部分解禁”规范。在“部分解禁”规范中，实质是
法律要求行政机关对符合条件的相对人进行解禁，是法律对行政机关的授权；依据依法行政
原理，这也是行政机关的义务。在这一授权关系中，相对人被置于权力客体的地位，而在行
政机关与相对人之间，行政机关则成了权利（力）主体，“许可权”的名称便由此而来，与这
个权力（利）相对应，相对人则成了义务人。因此相对人所获得的从事许可事项的权利是作
为许可机关权力运行结果实现的。这种权利实现的“二阶段”性决定了处于中间位置的许可机
关的实质性地位。而在“确认说”中，法律是一次性赋权的，许可机关的确认行为仅仅是程序
性条件而已。该条件的缺失，并不当然导致相对人实体权利的消灭。因此，对公民未经许可
即实施应经许可的事项也可以区分为形式违法和实体违法：如果（只是）未经许可，那么就
是形式违法；如果同时也违反了有关拒绝许可的规定，则构成了实体违法。（11）
行政许可的程序性表现在两个方面：一是在公民的权利从受到许可制度的限制到获得许可而
实施许可事项的过程中，行政许可行为是一个程序性要件而非实质性要件，已如上所述；二
是行政许可行为本身的程序化，“程序化意味着行政许可机关及公务人员行使许可权的每一
步骤和形式都有严格的法律约束，任何违反程序的行为都将受到制裁。”（12）这两方面是
统一的。后者是从许可权运作的过程考虑的，尽管所有的权力行使都要遵循法定的程序，这
是依法行政的要求，但是出于对行政权这一“最易导致腐败”权力的畏惧，而对行政许可权的
运行作了如此详细、谨慎的程序化规制，从而使许可行为几近乎程序的组合；而组合的程序
增强了它的程序性条件的地位。
