张明楷特别喜欢考的几个模糊地带

司法考试刑法命题人简介之张明楷司法考试刑法命题人张明楷张明楷，教授，男，1959年7月生，湖北仙桃人。

1982年毕业于原湖北财经学院（后改名为中南财经大学，2002年与中南政法学院合并成为中南财经政法大学）法律系，同年攻读本校法学硕士学位，1985年留校任教，1989年到日本东京都立大学法学部研修，1995年任日本东京大学法学部客座研究员，1996年任日本东京都立大学法学部客座研究教授，曾任中南政法学院法律系主任。

1998年2月调入清华大学。

学历背景中南政法学院（现中南财经政法大学）法学学士、法学硕士。

教授，博士生导师。

社会职务中国法学会理事，中国刑法学研究会干事，中国人民大学国际刑法研究所特约研究员，法律出版社特约编审，最高人民检察院研究室顾问，最高人民检察院“百千万”高层次人才培养工程带教导师，北京市人民检察院顾问，深圳市人民检察院专家咨询委员会委员，北京市西城区人民检察院副检察长，北京市东城区人民检察院咨询监督委员，教育部高等学校法学学科教学指导委员会委员，中国人民大学国际刑法研究所特约研究员，北京大学刑法专业博士点指导小组成员；曾为日本东京大学客员研究员，东京国立大学客员研究教授，德国波恩大学高级访问学者等职。

多次参与中国司法考试出题工作。

研究方向张明楷教授主要从事刑法学领域的教学与研究。

出版《犯罪论原理》（武汉大学出版社1991年版）、《刑事责任论》（中国政法大学出版社1992年版）、《刑法的基础观念》（中国检察出版社1995年版）、《市场经济下的经济犯罪与对策》（中国检察出版社1995年版）、《未遂犯论》（法律出版社1997年版）、《刑法学》（上、下）（及《〈刑法学〉教学参考书》）（法律出版社1997年版）、《外国刑法纲要》（清华大学出版社1999年版）、《刑法格言的展开》（法律出版社1999年版）、《法益初论》（中国政法大学出版社2000年版）、《刑法的基本立场》（中国法制出版社2002年版）等10余部，曾独立承担了多项科研课题，参加过联合国预防犯罪委员会科研项目，并在《中国社会科学》、《中国法学》、《法学研究》等国家重点核心刊物上发表论文120余篇。

张明楷刑法解释的基础理念张明楷教授是中国知名刑法学者，他的刑法分则个罪观点被广泛引用和借鉴。

本文将介绍张明楷刑法解释的基础理念，包括其对于刑法解释的基本原则、方法论和具体应用的观点。

下面是本店铺为大家精心编写的5篇《张明楷刑法解释的基础理念》，供大家借鉴与参考，希望对大家有所帮助。

《张明楷刑法解释的基础理念》篇1一、引言张明楷教授是中国刑法学界的知名学者，他的刑法分则个罪观点被广泛引用和借鉴。

张明楷教授的刑法解释观点具有鲜明的特色，其基础理念可以归纳为以下几点。

二、基本原则1. 法律文本主义：张明楷教授认为，刑法解释的第一步是对法律文本进行准确理解。

法律文本主义强调法律文本的权威性和确定性，主张以法律文本为基础对刑法进行解释，而不是随意引申或扩张解释。

2. 刑法目的论：张明楷教授认为，刑法解释应当结合刑法的目的进行解释。

刑法目的论强调刑法的目的是保护法益，而不是惩罚犯罪。

因此，在解释刑法时，应当以保护法益为出发点，兼顾人权保障和犯罪惩罚。

三、方法论1. 体系解释方法：张明楷教授主张采用体系解释方法对刑法进行解释。

体系解释方法强调刑法条文之间的联系和逻辑关系，主张将刑法条文放在整个刑法体系中进行解释，而不是孤立地解释某个条文。

2. 比较法解释方法：张明楷教授认为，比较法解释方法是一种有效的刑法解释方法。

比较法解释方法强调比较国内外刑法的规定和实践，借鉴国外刑法的优秀经验和做法，从而完善国内刑法的规定和实践。

四、具体应用1. 刑法分则个罪观点：张明楷教授的刑法分则个罪观点被广泛引用和借鉴。

他主张，对刑法分则中的各个罪名进行详细分析，以确定各个罪名的构成要件和刑罚适用规则。

2. 犯罪构成要件论：张明楷教授认为，犯罪构成要件是刑法解释的核心。

他主张，犯罪构成要件应当包括客观要件、主观要件和因果关系要件，三者缺一不可。

3. 刑罚适用规则：张明楷教授认为，刑罚适用规则是刑法解释的重要内容。

他主张，刑罚适用规则应当根据犯罪构成要件的具体情况进行具体分析，以确保刑罚的公正和合理。

张明楷刑法分论知识点引言张明楷是中国著名刑法学家，他在刑法分论领域有着丰富的研究经验和深厚的理论素养。

本文将对张明楷刑法分论的一些重要知识点进行介绍和分析，以便更好地理解刑法学中的关键概念和原理。

一、罪刑法定原则罪刑法定原则是刑法学的基本原则之一，也是刑法分论研究的重要内容之一。

张明楷提出的罪刑法定原则包括以下几个方面：1.法律明确规定罪名和刑罚：根据法律的规定，犯罪行为必须明确具体的罪名和相应的刑罚。

这样可以保证法律的适用性和公正性，也能有效地限制刑事司法的滥用。

2.法律不能溯及既往：罪刑法定原则还规定了法律的不溯及既往性质，即法律不得追溯对以前的行为进行惩罚。

这样可以保护被告人的合法权益，防止司法的滥用和任意执法。

3.刑罚的法定化：根据罪刑法定原则，刑罚必须在法律中明确规定，不能随意确定。

这样可以保证刑罚的公正性和合法性，也能有效地约束刑事司法的权力。

二、刑法的基本原则张明楷在刑法分论中还提出了一些刑法的基本原则，这些原则对于理解刑法学的核心概念和原理非常重要。

1.罪刑法定原则：罪刑法定原则是刑法的基本原则之一，已在上一部分进行了详细介绍。

2.独立性原则：刑法是独立于其他法律领域的，具有自己的独立性和特殊性。

刑法的制定和适用必须以保护社会秩序、维护公共利益为目的，不能被其他法律领域的规定所限制和干扰。

3.平等原则：刑法的适用必须遵循平等原则，即任何人在同样的情况下应该受到同样的法律待遇。

这样可以保证刑法的公正性和公平性，避免刑事司法的歧视和偏见。

4.人道主义原则：刑法的适用必须尊重人的尊严和基本权利，避免对罪犯进行残酷和不人道的惩罚。

刑法的目的是通过惩罚和教育改造罪犯，促进社会的和谐稳定。

三、张明楷的刑事责任理论张明楷的刑事责任理论是其刑法分论研究的重要成果之一，对于理解刑法学的核心概念和原理非常有帮助。

1.主观责任：刑事责任是基于犯罪主体的主观能动性而确定的。

犯罪主体必须具备一定的刑事故意或过失，才能被追究刑事责任。

张明楷刑法知识点401．放火罪。

既遂标准是独立燃烧说，即，当放火行为导致对象物在离开媒介物的情况下能够独立燃烧时，就是烧毁，即既遂。

2.爆炸罪。

行为人采取爆炸方法引起火灾，因为火灾而危害公共安全的，应认定为放火罪，而不是爆炸罪；采用爆炸方法决堤制造水患，危害公共安全的，时决水罪，而不是爆炸罪。

3.破坏交通工具罪。

处于贪利动机窃取交通工具的关键部件，足以发生使其倾覆或毁坏危险的，成立破坏交通工具罪。

4.交通肇事罪。

“因逃逸致人死亡”，应限于过失致人死亡，除了司法解释所规定的情形外，还应包括连续造成两次交通事故的情形，即已经发生交通事故后，行为人在逃逸过程中又因为过失发生交通事故，导致他人死亡。

5.各种金融诈骗罪与（普通）诈骗罪的关系问题。

有一点需要提请考生特别注意，由于司法解释对各种金融诈骗罪起刑点的数额较诈骗罪的数额高，如贷款诈骗罪起刑点数额是1万元以上（即数额较大的起点），而诈骗罪起刑点数额是2000元以上（即数额较大的起点），因此，当行为人进行贷款诈骗，在2000元以上而不满1万元的，应当成立诈骗罪，而不是无罪。

其中的道理，我刚在前面已经讲过，特殊诈骗罪的成立以构成普通诈骗罪为前提，当行为人的诈骗行为的数额没有达到各具体诈骗罪的要求，而达到了普通诈骗罪的要求，即2000元以上时，应认定为普通诈骗罪。

6. 在被害人承诺伤害的情况下，对造成重伤的应该认定故意伤害罪，因为造成重伤的行为通常是对生命造成了危险的行为，而经被害人承诺的故意杀人毫无例外地成立故意杀人罪；对基于被害人承诺造成轻伤的，不宜认定为故意伤害罪。

7. 在非法拘禁罪中，犯罪对象对自己的行为自由有一定的认识，知道自己人身自由被强制性地剥夺和限制。

因此，非法拘禁罪的犯罪手段和形式并不重要，只要实质性地限制了被害人的行为自由，就成立非法拘禁罪。

8. 行为人绑架他人之后，直接向被绑架人索取财物，不成立本罪，而应该成立抢劫罪；行为人在以实力支配、控制他人之后，才产生勒索财物的意图而向第三人勒索财物的，按照绑架罪来予以认定。

张明楷刑法观点汇总（草稿版）一：客观的超过要素提倡法律案件的三段论应该如此---法律规范,犯罪构成是大前提-案件情况,犯罪情况是小前提最终结论何种罪刑!—二：无论公众场合与否，只要强制猥亵，侮辱妇女，儿童至死，就应该定为故意伤害罪！因为法定刑重！2．非公众场合非聚众导致重伤的也定故意伤害罪。

法定刑重3．聚众或者在公众场合导致重伤的，定强制猥亵，侮辱罪！因为该罪的加重法定刑重于故意伤害罪！4．猥亵罪要求有故意，但不要求满足性欲和刺激的倾向。

比如强奸就不一定是基于性要求！三：注意规定和法律拟制的区别！！1．注意规定指的是刑法已经做了相关的规定前提下，提醒司法人员注意，以免忽律的规定！他不改变规定内容，只有提示性！比如利用计算几盗窃的，以相关规定定罪！公式是：对A的行为应当依甲犯罪论处！2．法律拟制是将原来不符合某中规定的行为也按照该规定处理！比如携带凶器抢夺的定为抢劫罪！区分他们的意义是：会导致适用条件的不同，形成不同的认定结论。

如刑讯逼供罪，后规定：“致人死亡，伤残的依照故意伤害，故意杀人罪从重处罚！如果认定是注意规定-----那么对刑讯逼供以故意杀人罪处罚的条件是，要求行为主观上要具有杀人的故意，客观上还要致人死亡！如果认定是法律拟制的话：------那么只要刑讯逼供导致死亡的，无论有无故意都定此罪！所以是法律拟制！四：使请托人向第三人供贿的共犯的认定1．第三人已经与国家工作人员同谋的。

第三人在场的。

第三人知道的! 这些都成立受贿罪的共犯！但是第三人不知道的不成立共犯！五：帮助行贿，帮助受贿，应该属于行贿罪，受贿罪的共犯！而不应该认定为介绍行贿罪！因为前者罪重，后者罪轻！违反了罪责刑相适应原则！六：受贿罪的个人数额按照个人承担刑事责任的数额计算，而不是分赃数额！因为按照共同犯罪中的部分行为承担全部责任之原理推定的！--例如甲，乙一共受贿10万，但是甲受贿6万，乙4万！甲，乙各自应该就10万承担责任而不是各自的6万，4万！同样的道理，在对受贿数额实行追缴，征收时也应用这一原理！但是又有区别---因为他是部分行为承担全部责任的延伸。

简答题1、罪刑法定原则的思想基础是什么？2、怎样理解“没有犯罪就没有刑罚”和“没有刑罚就没有犯罪”？3、如何判断某种解释方法、解释结论违反了罪刑法定原则？4、如何理解罪刑相适应原则？5、对于犯罪构成共同要件的排列顺6、刑法上的危害行为具有哪些特征？7、不作为的义务来源有哪些？犯罪行为能否成为不作为的义务来源？8、事实认识错误分为哪些种类？存在什么学说？9、对于已满14岁不满16岁的人绑架后杀害被绑架人的，抢劫枪支弹药的，应当如何处理？10、犯罪目的可以区分为哪些种类？区分的意义何在？11、行为犯与结果犯的区别是什么？危险犯与实害犯的区别是什么？12、何谓“承继的共犯”？如何理解“部分实行全部责任”？13、如何认定牵连关系？刑法分则对牵连犯规定了哪些不同的处理原则？14、什么叫义务冲突？对严重精神病患者实施的严重危及人身安全的暴力行为，能否实施特殊正当防卫？15、举例说明何谓扩大解释、缩小解释、当然解释、反对解释。

16对于严重精神病患者的行凶杀人行为，能否适用特殊正当防卫规定？17、具备什么条件时成立无过当防卫？18、关于“被害人的承诺”的条件存在哪些争议？你对争议问题有何看法？19、刑罚目的与量刑基准是什么关系？20、刑罚的正当化根据与量刑基准是什么关系？21、理论上就“司法机关还未掌握的本人其他罪行”存在哪些观点？你持何种看法？22、判处“死缓”后会出现哪些结局？23、出现哪几种情形时应当撤销假释？24、具备哪些条件时便可以宣告缓刑？25、刑法理论上对第133条规定的“因逃逸致人死亡”存在哪些学说？你的观点是什么？26、司法实践中对购买伪造的居民身份证的行为存在几种处理方式？你的看法是什么？27、在网络上玷污中华人民共和国国旗的行为，成立侮辱国旗罪吗？28、长期在赌博场所向赌徒发放高利贷的行为，是否构成赌博罪？29、对于在组织他人卖淫的同时引诱幼女卖淫的，如何适用法律？30、举例说明财产性利益能否成为抢劫罪的对象？31在网络上散布言论的，有无可能成立煽动颠覆国家政权罪？32、长期在赌博场所为赌徒从事端茶送水活动的，是否构成赌博罪？33、“因逃逸致人死亡”可否出于故意？如何区分故意杀人罪与“因逃逸致人死亡”？34、贷款诈骗罪与诈骗罪、合同诈骗罪是什么关系？对单位贷款诈骗的应如何处理？35、暴力逼取被害人陈述的，是否成立暴力取证罪？对尚未立案的被举报人刑讯逼供的，是否成立刑讯逼供罪？36、盗窃罪与侵占罪的关键区别是什么？遗忘物与遗失物有什么区别？37、如何区分非法持有毒品与运输毒品？贩卖毒品罪的既遂标准是什么？38、获取不正当利益后，给予国家工作人员以财物的，是否成立行贿罪？收受该财物的国家工作人员是否成立受贿罪？39、警察在侦查阶段为犯罪嫌疑人制作虚假的立功材料的，是否成立徇私枉法罪？徇私枉法罪的“徇私”是主观要件还是客观要件？判断题1（）刑法是规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律，刑事责任是犯罪与刑罚之间的纽带。

浅析聚众淫乱罪摘要：在南京发生的教授“换妻案”案使得我国刑法上的聚众淫乱罪开始引起人们的大讨论。

正确的判断和认定我国刑法中聚众淫乱罪的社会危害性，关乎到刑法的正义性与稳定性，同时具有很强的实践指导意义。

本文认为在当前社会条件下，聚众淫乱罪有存在的价值，但是在司法实践中必须限制适用。

关键词：聚众淫乱罪社会危害限制适用2009年8月，秦淮公安分局在一家连锁酒店的房间里将5名参与“换妻”的网民抓获，随后又牵出17人，其中包括53岁的大学教授马尧海。

2010年5月20日，本案在南京秦淮区法院进行了公开宣判。

马尧海等22人以聚众淫乱罪被追究其刑事责任，其中，马尧海获刑3年6个月，其它人由于认罪态度较好，被判缓刑到3年6个月不等刑罚。

至此，他们成为了20年来第一批以“聚众淫乱罪”获刑的人。

社会学界和法学界的许多知名学者对本案的判决提出了异议。

比如，社会学家李银河认为，处罚聚众淫乱行为是对公民权利的侵犯。

世界各国大都没有惩治换偶活动的法律，因为这类活动并没有超出多数社会约定俗成的性活动三原则：自愿，隐私，成人。

此类活动没有受害人(不是强奸和猥亵)，也没有受损的社会关系。

北京林业大学性与性别研究所所长方刚也表示，个人的性行为方式属于其人权的一部分，一个进步的社会应该不去干涉私人性生活的自主选择。

复旦大学学者葛剑雄则认为，个人完全出于一种爱好，自愿的聚众淫乱行为不应该治罪。

我国《刑法》第三百零一条规定：“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

引诱未成年人参加聚众淫乱活动的，依照前款的规定从重处罚。

”聚众淫乱罪到底是否有存在的必要以及该如何适用，笔者认为应该从一下几个方面进行思考。

一、聚众淫乱行为的界定聚众淫乱罪的行为是聚集多人进行淫乱活动。

有的学者认为，“众”是指三人以及三人以上聚集的情况。

聚众淫乱是指聚集男女三人以及三人以上进行性交，包括群奸群宿，也包括进行其他性变态活动。

张明楷案例34条+65条必考知识点张明楷案例１、债务人或者第三人盗窃质权人所留置的质物的，侵害了质权人的对质物的占有与收益，符合盗窃罪的特征。

２、甲将自己的摩托车借给乙后，又从乙处偷回来，并接受乙的“赔偿”。

当自己所有的财物由他人占有时，行为人盗窃他人占有的该财物的，成立盗窃罪；甲盗窃了乙的手提电脑，乙采取威胁手段迫使甲返还该电脑的，不成立敲诈勒索罪。

但乙采取威胁手段迫使甲提供其他财物的，仍然可能成立敲诈勒索罪。

３、盗窃罪的被害人（甲）从盗窃犯人（乙）那里窃取自己所有的被盗摩托车的，由于乙对摩托车的占有与所有权人甲相对抗，而且这种对抗没有合理理由，相对于所有权人甲行使权利的行为而言，乙对摩托车的占有不是财产犯的客体，故甲窃回该摩托车的，不成立侵犯财产罪。

４、行为人从位于八层的被害人家里搬出电脑，然后从七层的楼梯口摔至楼下，导致电脑毁坏。

如果行为人以非法占有目的将电脑搬出，只是因为碰到被害人或者出于其他原因将电脑摔至楼下的，仍然成立盗窃罪；如果不具有非法占有的目的，仅仅出于单纯毁坏的故意而实施上述行为，则成立故意毁坏财物罪。

５、乙经常邀约甲的妻子打麻将，为此导致甲夫妻不和。

某日乙又将甲妻邀至乙家打麻将，甲得知后来到乙的住处，掀翻麻将桌，打了乙几耳光，并对乙说：“你破坏了我的家庭，必须赔偿５０００元。

”甲虽然对乙实施了暴力行为，但从当时的环境来看，并不足以抑制乙的产，只是由于外出导致对财物占有的弛缓；Ａ取走该财产的行为，只能成立盗窃罪。

１８、洗衣店经理Ａ发现Ｂ家的走廊上晒着西服，便欺骗本店临时工Ｃ说：“Ｂ要洗西服，但没有时间送来；你到Ｂ家去将走廊上晒的西服取来。

”Ｃ信以为真，取来西服交给Ａ，Ａ将西服据为己有（以下简称西服案）。

Ｃ显然受骗了，但他只是Ａ盗窃的工具而已，并不具有将Ｂ的西服处分给Ａ占有的权限或地位。

因此，Ａ成立盗窃罪（间接正犯）。

１９、Ａ假装在商品购买西服，售货员Ｂ让其试穿西服，Ａ穿上西服后声称去照镜子，待Ｂ接待其他顾客时，Ａ趁机溜走。

第一编刑法基础论 (2)第一章刑法概说 (2)第二章刑罚的基本原则 (2)第三章刑罚的使用范围 (3)第二编犯罪论 (4)第四章犯罪概说 (4)第五章犯罪构成 (5)第六章客观（违法）构成要件 (5)第七章主观（责任）构成要件 (9)第八章犯罪的特殊形态 (13)第九章共同犯罪 (14)第十章罪数 (17)第三编法律后果论 (18)第十一章犯罪的法律后果概说 (18)第十二章刑罚的观念 (19)第十三章刑罚的体系 (19)第十四章刑罚的裁量 (20)第十五章刑罚的执行 (21)第十六章非刑罚的法律后果 (22)第十七章法律后果的消灭 (22)第四编罪刑各论 (23)第十八章罪刑各论概说 (23)第十九章危害国家安全罪 (23)第二十章危害公共安全罪 (23)第二十一章破坏社会主义市场经济秩序罪 (26)第二十二章侵犯公民人身权利、民主权利罪 (32)第二十三章侵犯财产罪 (40)第二十四章妨害社会管理秩序罪 (45)第二十五章危害国防利益罪 (54)第二十六章贪污贿赂罪 (55)第二十七章渎职罪 (57)第二十八章军人违反职责罪 (59)第一编刑法基础论第一章刑法概说司法法的指导原理是法的安定性，行政法的指导原理是合目的性。

本书认为，刑法的机能是法益保护与人权保障，行为规制机能基本上是法益保护机能的反射效果。

规范与条文并非等同总则规范基本上是裁判规范，分则规范当然也是裁判规范但大多是行为规范。

立法解释：在刑法实行过程中，立法机关对发生歧义的规定所做的解释。

法治与人治的对立表现在：统治的主体是不是人？统治的方法是否恣意？法的制定者、执行者与裁判者必须分离。

刑法条文需要明确界限的问题与具体应用法律的问题难以甚至不可能区分。

本书认为，立法机关不宜做出立法解释。

针对司法解释，本书认为，合适的做法应是，最高法院以及高级法院开庭审理案件，制作有充分理由的裁决书，以其中的判决理由及判决理由所形成的规则指导下级法院。