公司内部承包经营的风险分析及其防范

公司内部承包经营的风险分析及其防范 程洪 【关键词】 【点击次数】257 一、内部承包经营风险存在的缘故

由于公司内部承包经营缺乏相应的法律制度，增加了发包公司与承包股东之间的经营风险，加之实践过程中操作不当，专门容易使双方陷入长期的纠纷之中，抑制公司的长期进展。因此，我们第一要对公司内部承包经营中风险存在的缘故有一个清晰的认识。

1．公司营业权不能独立转让是内部承包经营风险存在的直截了当缘故。 承包股东向发包公司交付一定数额的承包费后，发包公司将公司的经营权承包给承包股东，使承包股东在承包期间享有公司的经营权益。但并不是将发包公司的经营在一定期限内转让给了承包股东，而是承包股东在一定范畴内有行使公司经营、治理行为的权益，因此，承包股东并非真正享有经营、治理权。由于企业经营上活动包括企业构成部分、组织与顾客、商品、劳务，及与资金供应者的关系等，经常变动，其客体难以量化，欠缺权益所应具的社会典型公布性，专门是归属及排他的功能。因此，在公司内部承包经营过程中，公司经营权中哪一部分完全由承包股东行使？哪一部分完全由发包公司行使？并不能做出明确的划分。那么，必定导致在经营权在行使过程中，“你中有我，我中有你”。由于权益的行使人不明确，自然地，产生的相责任人也变得模糊不清，为此，大大增加了发包公司与承包股东之间利益风险。而且，一旦公司经营权在双方“犬牙交错”的行使过程中发生“交战”，利益风险将随时发生。

2．利益之争是公司内部承包经营风险存在的全然缘故。 公司作为公司各方参与人利益博弈的平台，追逐利益的最大化是公司各方参与人参与公司活动的本质愿望。然而，公司分配的公司利益是有限的，甚至还会“赔了夫人又折兵”。因此，为防止公司参与人不当转嫁自己应承担的风险，法律设置了多种法律制度，使公司参与人公平分享利益，平等承担风险。但这些法律制度如何讲是一种制度上的安排，是人们的一种美好愿望，并非公司的实然状态，其间还不可能杜绝道德风险。公司内部承包在不改变公司法人独立性的情形下，不但要面临公司股东之间、公司与代理人之间、公司内部人与外部人之间的利益冲突，还要面临承包股东与发包公司之间、承包股东与其他股东之间的利益冲突。诚然，公司在发包给股东承包前，双方对各种风险和利益都作了一定的评估。然而，若实际承包经营中所产生的风险或利益远远地超过先前的评估，完全突破了各方“心理底线”时，由于此种经营模式缺乏制度上的保证，那么，利益之争的斗争随时都可能爆发。这确实是什么缘故在经营效益超出平常丰厚和业绩一败涂地的内部承包公司中，发包公司与承包股东之间最容易“交火”的全然缘故。

3．潜在风险是公司内部承包经营风险中最为复杂的缘故。 承包股东在按约定的发包公司交付一定的承包费后，承包经营治理期间公司发生的风险将由承包股东一人承担。在承包股东承包经营前，发包公司已进行了大量的生产经营活动和其他行为，因此，不可幸免遗留下一些隐患。当这些隐患与承包股东承包经营行为相结合而暴发时，责任将如何划分？

承包股东在承包经营期间，把握着公司的经营治理权，必定要利用一切可利用的权益，利用一切可利用的公司资源。如，人事变动；资产处置；技术资料的把握等，尽管这些活动在表面上可不能给承包公司造成直截了当的经济缺失，然而，若承包股东在承包经营期间采纳“竭泽而渔”、“杀鸡取卵”的经营方式，自己牟取暴利后，将一个“皮囊”交还给发包公司。然后用“脚投票”的方式悄然离去，将因此而产生的风险全部留给发包公司。

因此，由于公司对各种“潜在危险因素”缺乏“自我免疫力”，而承包经营又具有一定期限，使得公司在经营中的各种潜在的风险在发包公司与承包人之间“流淌”，极大地增加了公司内部承包的风险。

4．公司内部承包经营合同的效力认定是引起法律风险的缘故。 对公司内部承包合同的效力，目前要紧存在三种不同的观点： 一是无效讲。该观点认为，将公司以承包合同发包给股东承包经营，实质上是以承包经营的方式代替董事会亲自经营治理公司，该行为违反了《公司法》和公司章程关于董事会职责的具体规定，违反了《公司法》关于公司治理机构设置及其职权的规定。因此，对承包合同应认定无效。 二是有效讲。该观点认为，公司承包经营合同符合《公司法》鼓舞公司自治的立法理念。尊重商人和公司的首创精神是培养公司竞争力的关键。按照公司法自治的思想，在法律没有明文禁止的情形下，任何公司均可选择适合自身情形的经营模式。只要发包公司与承包人达成了意思表示真实的承包经营合同，而且内容不违反法律和行政法规中的强制性规定，均属有效的契约行为。作为公司或者营业的一种经营方式，承包经营既适用于传统企业（如全民所有制企业、集体所有制企业），也适用于现代公司。

三是区不讲。原则上公司承包合同是有效的，因为公司承包属于企业承包的一种，法律承诺企业实行承包经营，自然亦应承诺公司承包经营，至少目前尚无任何法律法规明确禁止。尽管承包经营不可幸免地要将原本应由股东会、董事会行使的部分权益交给承包人行使，但在法律上能够视为股东会、董事会对承包人的概括性授权。因此，公司承包经营原则上不应认定无效。

尽管公司内部承包合同有效讲已成为一种共识，然而，由于缺乏明确的法律依据，加上裁判水平的不一，为裁判人员提供了宽敞的自由空间，使承包合同极易产生法律风险。

二、内部承包经营风险常见的表现形式 公司内部承包经营在实践中存在着各种各样的风险，尽管产生的后果完全不相同，但这些风险不外乎来自公司内部和外部。对风险的“路径”有了客观的分析，有利于将其“拒之门外”。本文要紧从实践中常见的几种风险进行探讨，但现实中也不仅仅限于这些风险。

（一）来自公司内部的风险。 1．承包股东的道德风险。 承包股东在承包经营期间，把握着发包公司部分决策权、人事权、监督治理权。当这种权力失去必要监督，完全为承包股东的个人利益服务时，必定产生权力的滥用。

将公司经营治理权概括地转移给另一股东，收取承包费是因此的，但为防止公司在承包经营期间给公司造成侵害或者违约，有必要让承包股东提供一定的担保。然而多大的数额才能起到担保作用呢？公司在经营中存在大量的、不确定的风险，但承包股东在承包经营期间掌持着超载公司董事会的实际操纵权，为其转嫁这些风险大开方便之门，因此，承包股东的提供的担保并不一定起到担保作用。另外，公司在实际经营过程中严峻资不抵债时，承包股东以其承担有限责任为由，拒绝承担承包合同约定义务，那么是公司或其他股东通过什么方式要求承包公司承担违约责任或赔偿责任？

2．专门股东主张股东权的风险。 在公司内部承包期间，若公司其他股东按照《公司法》第34条的规定，要求查阅公司会计账簿，在承包股东不予配合的情形下，发包公司如何处理？若该股东向人民法院起诉，要求查阅公司账簿，在承包股东拒绝提供的情形下，发包公司如何才能实现股东的账簿查阅权？因为承担股东账簿查阅的义务主体是公司，而不是承包股东，因此，股东勿须为此承担任何责任。

若在公司股东会对内部承包进行表决时，反对或弃权的股东，按照《公司法》第35条规定，要求公司按照该条或章程规定的分配股利，发包公司是作如何处理？

3．监事会的干与风险。 承包股东在交纳承包费后就享有一定自主经营治理的权益，监事（会）作为发包公司的监察机构，依旧要信守发包公司与承包股东之间的约定。监事（会）的法定职权就被承包经营合同的约定所替代，那么，监事（会）事实上就起不到什么的制约作用。当监事（会）行使法定职权时，不免会干扰承包股东的经营治理活动，若因此给承包股东造成经济上缺失，那么，承包股东必定要求发包公司承担违约赔偿责任。然而在发包公司承担赔偿责任之后，如何向监事（会）追偿？

4．董事会争夺权力的风险。 董事会作为公司的意思决定机关，享有《公司法》第47条、第109条第4款所规定的决策权、人事权、监督权。然而在公司承包给股东经营后，承包股东就享有了几乎与董事会的大部分职权。尽管公司的一部分经营治理活动交付给了承包股东，但发包公司作为独立法人，其自身依旧要运行和进展，那么董事会就必须承担起其应有的职责。在如此权力交错之处，董事会享有比承包股东更有利的优势：一是其职权法定，可在法律规定的范畴内自由活动；二是其由股东会选举产生，有强大的“后台”支撑；三是其行使职务的后果由公司承担，无后顾之忧；四是其不是承包合同的主体，不受该合同的约束。因此，在公司内部承包过程中，若不对董事会的职权作出有效的限制，内部承包合同就如同一张一捅就破的白纸。

5．行为混同的责任风险。 在公司承包经营期间，发包公司的法人独立行为，承包股东的经营治理行为，对内对外差不多上以发包公司的名义作出的，不然将会导致某些行为无效。责任自负，是一个古老的公理性法理，然而在公司内部承包经营过程中，发包公司的法人独立行为与承包股东的经营治理行为交错在一起，任何一方都有可能将不利后果推向对方，因此，发、承包双方都存在为不明确的“公司行为”承担风险的可能。

（二）来自公司外部的风险 有限责任公司是带有一定人合性的资合公司，对来自公司内部的风险，可通过内部协商，相互妥协，将这些风险操纵在最低限度。而发、承包双方都要面对的是来自公司外部的风险，而且，有的风险是任何一方都无法预料、无法操纵的。

1．来自自愿债权人的风险。 自有债权人作为公司参与人，对公司的经营模式有比较清晰的了解，一样情形下都遵守“游戏规则”，随时决定参与或退出“游戏”。然而，当自愿债权人自身利益受到一定阻碍时，他们就专门可能打破这种“游戏规则”，利用公司内部承包不阻碍公司人格独立的特点，选择最有利的方式保证自己债权的实现，使发包公司和承包股东都得为“各自的债务”承担“连带责任”。更有甚者，以承包股东与发包公司“人格混同”为由，要求承包股东为其债务承担真正的连带责任，将公司内部承包推上风尖浪头。

2．来自非自愿债权人的风险。 公司非自愿债权人，一样不顾及公司采纳何种经营方式，一旦其权益受到侵害，矛头就直指公司。然而公司在经营活动中，有些危害后果是渐进发生的，不是赶忙就会显现。如，