法的渊源和法的分类

第一节 法的渊源
三、法的渊源的类别 （二） 不成文法（非制定法） ➢ 习惯法 ➢ 判例法 ➢ 惯例
法律格言：“太严格地遵循先例可能导致特殊案件不公正， 并且也导致对法的正当发展的不适当限制”
第一节 法的渊源
四、当代中国法的渊源
当代中国法的渊源以宪法为核心、以制定法为主要表现形式。
（一） 正式渊源 ➢ 宪法 ➢ 法律 ➢ 行政法规 ➢ 地方性法规 ➢ 自治法规 ➢ 经济特区的经济法规 ➢ 特别行政区的法律、法规 ➢ 国际条约与协定法律解释
中国驻美国大使馆
第三节 法的效力
四、 法的效力冲突及其处理原则 ➢ 法的效力等级，亦称法的效力位阶，是指在一国的法律体
系中，基于制定法律规范的国家机关的地位高低不同而形 成的法律规范在效力上的等级差别。 ➢ 处理法的效力冲突，一般适用如下原则： • 第一，根本法优于普通法； • 第二，上位法优于下位法； • 第三，新法优于旧法； • 第四，特别法优于一般法。
第三节 法的效力
（三） 法的空间效力 ➢ 法的空间效力即法的效力的地域范围。 ➢ 法的空间效力一般分为域内与域外两个方面： ➢ 域内：（1） 有的法在全国范围有效。（2） 有的法在局
部地域有效。（3） 由全国人大通过的《中华人民共和国 香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行 政区基本法》分别对香港和澳门有效。 ➢ 域外：在互相尊重国家主权和领土完整的国际法原则基础 上，从维护国家核心利益和公民权益出发，我国某些法律 或某些法律条款具有域外效力。
法有其价值与功能
第三节 法的效力
二、 法的效力与法的实效 ➢ 法的实效意指法产生了预期的实际效果。 ➢ 法的效力，则是保证法的实施的约束力，其结果有两种可
能，即立法目的的实现和未实现。 • 区别：首先，法的效力指法律规范是有约束力的，它意味

〔4〕综合〔折衷〕主义原那么——以属地原 那么为根底结合其他原那么
中国实行综合原那么： 〔1〕对中国人的效力
a、在国内——中国公民、法人与组织在中 国领域内一律适用中国法。
b、在国外——原那么性与灵活性相结合
〔2〕对外国人的效力 a、在中国领域内 原那么上一律适用
例外：享有外交特权与豁免权的外国人 的刑事责任，一般不适用中国刑法。
▪ 〔2〕法的失效时间 ▪ 通常有明示与默示二种形式。 ▪ 我国法的终止情况： ▪ a、新法取代旧法，旧法自然失效。 ▪ b、有的法完成自身规定的任务后失效。 ▪ c、由有关机关发布宣告废止法律的专门法
律文件。
▪ d、法本身规定了失效的时间，该法届期自 动失效。
▪ 3、法的溯及力，指法律公布施行后，对其 生效前所发生的事件与行为是否适用的问题。
▪ 第二节 法的效力 ▪ 一、法的效力的概念 ▪ 法的效力——法所具有的约束力。
▪ 狭义——通常是指标准性法律文件的一般性 效力。
▪ 区别法的效力与法的实效
▪ 法的效力问题，可从三个方面来分析和理解：
1、法的效力来源——解决法律的合法性与 正当性问题
2、法的效力等级——解决法律冲突时的法 律适用问题
认识法的形式有助于区分法与其他社会 标准，有助于理解法的效力等级，有助于采 取适当的法的形式来调整社会关系，有助于 理解权力机关本身制定法律的权限与范围。
▪ 二、法的渊源的种类
▪ 一切可以作为裁判依据的法律、标准、条约、 学说都是法的渊源。由于国家的文化传统不 一样其法的渊源也不一样。
▪ 根据其效力程度可划分为：
我国法学界关于法的渊源的认识
▪ 一般是指法的形式渊源，即法律源自于哪些根本 形式。这些根本形式可以在法的适用和解释中加 以援引——法的存在〔表现〕形式。

1、法的渊源：主要是指法的形式渊源，即由国家机关制定或认可的、具有不同法律效力和法律地位的法的各种表现形式。

2、规范性法律文件的系统化：对已经制定、颁布的各种规范性法律文件根据一定的要求和规则加以整理和归类，使之成为形式规范，内容协调的成文法系统。

3、法律编纂：又称法典编纂，是指对属于某一法律部门的全部现行规范性法律文件进行内部的加工整理而使之成为一部系统化的新法典的活动。

4、法律清理：亦指法规清理，是指有关国家机关对一定时期制定的或一定范围内的法律文件从体系、内容上进行审查、分析和整理，并作出继续适用，需要修改、补充或废止决定的活动。

5、法律体系：将一个国家在一定时期内全部现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为各个法律部门而形成的内在一致的统一体。

6、法律部门：又称为部门法，是对一国现行的法律规范按所调整的社会关系的不同以及与之相适应的调整方法的不同所作的分类。

7、法律权利：是规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。

8、权力：权力是合法确认和改变人际关系或者处理他人财产或者人身的能力。

9、人权：人权是指那些直接关系到人得以维护生存、从事社会生活所不可缺少的最基本权利，是人类社会最高形式的、最普遍的权利。

10、法的规范作用：法律作为调整人的行为规范对人的行为所产生的影响。

11、法律的指引作用：法律为本人的行为提供了一个标准和模式，引到人们选择合法的行为方式，也可以预测到自己在某种情况下选择何种行为方式。

12、法律的预测作用：根据法律的规定，人们可以预先推测出，在特定情况下别人将会如何行为以及自己应如何行为。

13、法律解释：在法律的运用过程中对法律的含义进行理解、阐明进而实现运用目的活动。

14、法律原则：法律原则是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法的基本性原理和重要准则的综合体。

15、法律规则：具体规定人们的权利和义务并设置相应的法律后果的行为准则。

第四章法的渊源与分类（本人P21、268、332、张P66、李P212、287、545）教学目的和要求：通过本章的学习，了解法的渊源，弄清法的渊源与法的形式的联系与区别，掌握法的一般分类，从而为理解法律适用以及学习部门法打下良好的基础。

内容提要：使学生明确法的渊源与分类，法的形式与分类，特别是了解和掌握我国法的渊源、法的形式、法的分类。

重点与难点：重点是法的渊源、法的形式及其联系与区别，中国法的渊源与法的形式，中国法的效力。

难点是对法的渊源与法的形式的联系与区别的理解，我国法的效力的具体把握。

有关提示：讲清楚法的渊源与法的形式的区别。

各种设计：讲稿内容：第一节法的渊源一、法的渊源的概念1、法的渊源的含义2、法的渊源的功用二、法的渊源的范围1、关于法的渊源范围的不同观点2、各国法的渊源的多元化表现3、现代各国法的渊源的主要类型三、正式渊源和非正式渊源1、正式渊源与非正式渊源的含义2、正式渊源与非正式渊源的范围四、当代中国的法的渊源1、当代中国正式的法的渊源（1）立法（2）国家机关的决策和决定（3）司法机关的司法判决和法律解释（4）国家和有关社会组织的政策（5）国际法2、当代中国非正式的法的渊源（1）习惯（2）道德规范和正义观念（3）社团章程和民间合约（4）外国法（5）理论学说特别是法律学说第二节法的形式（本人P21、268，张P71、李P212）一、法的形式的概念1、法的形式的含义形式与内容的关系。

法的形式与法的内容。

法的形式是法的具体的外部表现形态，主要是法由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式或效力等级。

注意广义与狭义的法的形式2、法的形式与法的渊源的区分（张P73）。

3、法的形式的意义（张P72）。

4、通常区分为成文法、不成文法、法理等，其中成文法是主要的。

二、当代中国主要法的形式宪法、法律、行政法规、地方性法规、国际条约、其他法的形式。

其他的非成文法的法律形式：习惯法、判例、法理、政策。