(汪青松)商法总论-第五章

(1)固有商：即直接媒介财货交易者； (2)辅助商：亦称第二种商，指间接以媒介货物交易为 目的者，如货运、仓储、居间、包装、装卸等； (3)第三种商：指虽然不属于直接或间接媒介货物交易 为目的，但从事与商品交易有密切关系的活动，如银 行、信托、加工承揽、出版、印刷、摄影等；
(3)第四种商：指与货物交易并无连带关系，而只与第 三种商有关系者。如广告传播、饮食服务、保险、 娱乐、信息服务等。 国内有学者亦采此分法，将商分为若干种，然 无论何种商，“营利”始终是其本质所在。
对法律意义上的商，学者多有不同的解释，大致有 以下几种观点： (1)梁慧星、王利明：商是以营利为目的的各种商品 交换行为； (2)苏惠祥：商是以买卖方式使商品流通的的经济活 动； (3)董安生等：商事概念本质上是对社会生活中生产 经营活动性质之概括；在现代社会经济条件下，它 是对营利性主体从事的营利性营业活动之性质概括 (4)王书江：经济学或日常生活中把商理解为沟通生 产与消费的媒介行为，而法律上仅把这种媒介看作 商的一种，称为固有商或买卖商，此外，还有许多 商行为且范围日益扩大，出现“无业不商”的情况。
(5)王保树：营利为商的本质，这种行为不仅表现 在买卖之中，而且也表现在批发商、运输商、仓储、 银行、保险、信息、餐饮、娱乐等行业中，因此， 广义上的营利行为才是商法上的商。 (6)现代商人，除经销商外，还包括制造商、证券 商、保险商、运输商、广告商、代理商等。
多数学者并认为，商人这一概念已经过时，应将 商人之概念以企业替代之。并认为，“完善现代 商人制度，就是经济学上的现代企业制度的法律 用语。”
无论是列举主义或是概括主义，抑或是折衷主义， 法律意义的商都包括以下这三个要素： （1）主体须依法登记的； （2）须以营利为目的； （3）须在一定范围内从事营业活动。

第一章商法概述一、概念（一）“商”的概念①经济学上的“商”：是指沟通生产与消费的中间环节，即产品由生产者向消费者流转的渠道和中介。

②法律上的“商”或“商事”泛指一切以营利为目的经营活动的总称。

营利性主体从事的一切营利性活动和事业的总称凡属以营利为目的，从事媒介交易之行为（二）商法的概念商法即商事法，是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的商事关系的法律规范的总称。

①狭义的商法仅指商法典及其附属法规；广义的商法包括全部商事法律部门。

②形式上的商法主要存在于“民商分立”的体例的国家和地区；实质意义上的商法商法的分类：1、商人为中心的主观主义的商法（德国）2、商行为为中心的客观主义的商法（法国）3、德法之外的折中主义的基础。

4、以货物买卖为中心构造的商法。

商法的调整对象是商事关系：我国多数学者二、商法的历史和发展（一）我国古代商法的特点：1、受封建社会传统的影响，主要具有公法性。

2、商人地位低下。

3、受中国小农经济社会的影响。

4、缺乏商人信用体制支持。

利益：拆分；重组5、商业的不发达与科技落后息息相关（二）当代商法的发展趋势：1、统分结合的发展趋势：即在法典化的基础上分别制定各种商事特别法的趋势。

分：专门的商法典；合：大商法：商法典基础、专门商事法。

2、两大法系相互渗透：①刑事上：大陆法系越来越多运用判例；英美法系越来越多运用成文法②内容上：合同生效 GISG到达生效；公司法中越权，英美法系越权的限制3、商法的社会化趋势：即商法在重视保护商人的个体利益时要以不损害社会利益为前提。

如商事登记制度、反不正当竞争法中对商行为的限制。

①个人VS社会利益②调节立法：私力救济VS公法救济③目标价值：价值观与发展模式统一4、商法的技术化趋势5、商品的国际化与统一性(三)国际商事法的发展与统一国际货物国际服务知识产权领域①标准合同定义：当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商又叫格式合同、定式合同。

三、商事的范围“买卖活动是商事活动的中心”商法理论上，通常作以下四类划分：1、“固有商”——>“第一种商”即直接的货物买卖和交易活动。

3. 超越“民商分立”与“民商合一”立法体 制的可行性
一方面制定民法典，一方面将调整商事关系 的法律规范分别编纂为单行商事法律。同时， 将单行商事法律区分为两个层次，即通则性 的商事法律和具体领域的商事法律。
所谓商事通则，是指调整商事关系的一般性、 共同性规则。
它所提供的商事法律规则，是其他单行商事 法律不可能提供而又非常必要的一般性规则。
定商人营业的人。 第四，营业辅助是和商人建立了特定的从属
法律关系的人。
(二) 经理人 经理人是作为特定商人的全权代理人，在特定
商人的营业中有权在一切诉讼上或诉讼外实施 代理行为的人。
1. 经理人的选任与终任 2. 经理的代理权 3. 经理的义务：勤勉义务和忠实义务。 (三) 被聘任为某一部门或特定事项的商业雇员 (四) 店铺的营业员
市场交易关系说。 (二) 如何认识商事关系 1. 商事关系是平等的商事主体之间的社会经
济关系；
2. 商事关系是商人和其他依商法从事商行为 者基于营利动机而建立的；
3. 商事关系大多发生在持续的营业之中。
第一章 引论
第二节 商法的地位
一、 商法是一个重要的法律部门 (一) 商法是以商事关系为调整对象的法律部门。
(二) 代理商 所谓代理商，是指接受其他商人委托经常为
其进行营业交易的代理或媒介的独立商人。 代理商和经理人的区别 代理商实施代理行为所产生的法律关系 其一，缔约代理商。 其二，媒介代理商。 其三，特许经营商。
第五章 营业实现与营业转让
第二节 营业转让
一、 营业转让的意义 所谓营业转让，是指移转作为一定营利目的
第二节 商法中的商行为概念 商行为是营利性行为和营业上实施的行为。 第一，商行为是营利性的行为。 第二，商行为是营业上实施的行为。 所谓营业上实施的行为，包括作为营业实施

商法总论重点笔记第一章商法概述第一节商法的概念和特征【重点】一、商的概念（一）现代商法中“商”的范围【商≠商事】1.固有商（第一种商, 绝对商）: 直接媒介财货交易的基本商行为, 包括商品交易、证券交易、票据交易、海商交易等。

2.辅助商（第二种商）: 间接以媒介货物交易为目的的行为, 是使“固有商”得以实现的某种辅助行为。

3、第三种商: 不具有直接或间接媒介货物交易之行为目的, 但其行为性质与固有商和辅助上有密切联系或者为其提供商业条件的营业活动, 如银行、融资、信托、承揽、加工等。

4、第四种商：仅与辅助商或者第三种商有牵连关系的营业, 如广告宣传、人身与财产保险等。

（二）商：经商业登记的商主体, 在法律规定的范围内, 所从事的一切营利性活动。

商的四要素: （1）经登记的商主体（2）以营利为目的（3）以商业方法进行营业（4）从事规定范围内的事业（三）在法学上判断商的标准有两个方面:第一, 经营。

经营有两个要素, 一是看是否以营利为目的；二是看是否是营业行为。

所谓商事, 是指一切以营利为目的的营业活动的总称。

第二, 商事登记。

看活动主体是否具有法律所赋予的资格和能力。

二、商法的概念和分类（一）商法是适应商品经济发展的不同阶段, 由立法机关制定或认可的, 有关调整商人从事商事交易活动所发生的社会关系的, 法律规范的总称。

商法与商品经济发展阶段相联系；商法是由立法机关制定和认可的。

（二）各国概念德国: 主观意义上的商法；法国: 客观意义上的商法；日本: 折衷意义上的商法；中国: 主要从商法的调整对象来解读商人概念。

（三）商法的理论分类1.形式意义上的商法和实质意义上的商法形式意义上的商法着眼于规范的表现形式和法律的编纂结构, 商法典。

实质意义上的商法着眼于规范的性质、构成和作用理念的统一, 不一定存在以商法命名的法典, 如商事单行法、商法规范, 甚至是判例或国际公约。

【市场经济国家】2.商公法: 公法上关于商事的法律规范的总称, 如行政法、刑法商私法：私法上关于商事的法律规范的总称, 如商法典、商事习惯法、单行法第二节商法的特征【重点】（一）规范的重点是商人的营利活动商人从事商事交易活动的目的主要在于营利, 商人追求利益是社会经济发展的重要动力,承认并保障商人追求利益是商品经济社会发展的必然要求。