妨害社会管理秩序罪之二

1 妨害社会管理秩序罪之二 知识点及实例 四、妨害文物管理罪 《刑法》分则第六章第四节，即第324～329条规定的是妨害文物管理的犯 罪，共有10个罪名。 根据2005年12月29日全国人大常委会通过的《关于〈中华人民共和国刑 法〉有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解 释》的规定，具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石也属于刑法意义的 “文物”范畴。 (一)损毁文物的犯罪 包括《刑法》第324条第1款的故意损毁文物罪，第2款的故意损毁名胜古迹罪和第3款的过失损毁文物罪。注意对于损毁文物的行为，无论是故意还是过 失都构成犯罪(只不过罪名不同、法定刑不同)；而损毁名胜古迹行为主观上是故意时才构成犯罪。这里的文物应该是省级以上文物保护单位的文物(当然包括国家级以及国家珍贵文物)。 (二)非法买卖、处理文物的犯罪 即非法转移文物的犯罪，包括《刑法》第325条的非法向外国人出售、赠送 珍贵文物罪，第326条的倒卖文物罪，第327条的非法出售、私赠文物藏品罪。 对这三个罪我们以其中的重点罪名——倒卖文物罪为中心进行分析： 1.本罪的主观特性、主体与犯罪对象 本罪要求行为人主观上具有“以牟利为目的”，主体既可以是个人，也可以是单位；犯罪对象是国家禁止经营的文物，其既包括珍贵文物，也包括其他禁止 经营的一般文物。 从本质上讲，倒卖文物的行为也属于该法第225条非法经营的行为，但其不 仅扰乱了市场秩序，更重要的是破坏了国家文物管理制度，其非法经营的是特定 的对象。可见本条相对于《刑法》第225条而言，为特殊法条。 2.区分本罪与前后两罪的界限 2

(1)本罪与《刑法》第325条的非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪的区别 ①对象不同：本罪的对象是国家禁止经营的一切文物，包括珍贵文物与一般 文物，该文物并非是自己合法收藏的文物，而是为了贩卖而收购的文物，这种收 购行为本身也是非法的；而非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪的对象仅限于单 位或个人合法收藏的文物，且为国家禁止出口的珍贵文物，行为对象仅限于外国 人。②本罪主观上必须以牟利为目的，而非法向外国人出售珍贵文物罪则无此要求。 值得提醒的是，公民个人、单位等自愿向他人，包括向其他单位赠送文物的，一般不存在犯罪的问题，但依法有两种情形是可能构成犯罪的：一是赠送的对象是外国人，就构成第325条的非法向外国人赠送文物罪；二是国有博物馆、图书馆等具有收藏文物合法资格的国有单位，向非国有单位或个人私自赠送的，就构成第327条的私赠文物藏品罪。 (2)本罪与《刑法》第327条非法出售文物藏品罪的界限在犯罪对象上，后者仅限于国有文物藏品；在主体方面，后者仅仅是国有博物馆、图书馆等具有收藏文物合法资格的国有单位，且出售的对象仅限于非国有单位或个人，主观上也不要求有牟利的目的。 (三)盗掘文物的犯罪 包括《刑法》第328条第1款的盗掘古文化遗址、古墓葬罪和该条第2款的盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。盗掘文物犯罪是对地下或地表层的国家所 保护的文物进行私自挖掘的犯罪行为。 1.盗掘古文化遗址、古墓葬罪的对象与行为方式 古文化遗址、古墓葬的范围，根据《文物保护法》的规定，是指清代和清代以前的具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬以及辛亥革命以后与著名历史事件有关的名人墓葬、遗址和纪念地。盗掘，即未经主管部门批准而私自挖掘，行为方式既可以是秘密的，也可以是公开进行的。实践中，盗墓行为的定性处理同上述对象的认定相关：若所盗掘之墓依法属于古墓葬范围的，则以盗掘 3

古墓葬罪论处；若所盗掘之墓并非古墓葬范围，如属于近现代的普通墓葬，则应当以盗窃罪论处。 2.盗掘文物的犯罪与盗窃罪的区别 在行为方式尤其是犯罪对象方面，本罪与盗窃罪有着明显的差异。行为人盗 掘古文化遗址、古墓葬的目的通常是为非法占有古文化遗址、古墓葬中的文物 (但并不以此为必要要件) ，所以盗掘古文化遗址、古墓葬并从中盗窃珍贵文物， 或者造成珍贵文物严重破坏的，依本条第1款第(4)项的规定，应作为本罪的结果加重犯论处，而不另定第264条的盗窃罪或第324条的故意(或过失)损毁文物罪、故意损毁名胜古迹罪。这一点也是本罪与故意损毁文物罪、过失损毁文物罪、故意损毁名胜古迹罪的界限及处理它们之间竞合关系时的法律依据。当然，在犯罪构成方面，它们之间还是存在一些明显的差异，如故意损毁文物罪、故意损毁名胜古迹罪主观方面只是出于破坏的故意，而无对文物非法占有之目的 (否则属于盗窃罪问题)，此外，在犯罪对象方面以及行为方式等方面也均有所不同。 (四)妨害国家档案管理的犯罪 即《刑法》第329条第1款的抢夺、窃取国有档案罪和该条第2款的擅自出卖、转让国家档案罪。 〔注意〕实施本罪，同时又构成其他犯罪的，如非法获取国家秘密罪，为境外机构、组织人员刺探国家秘密、情报罪等的，按照想象竞合犯原理，从一重罪论处即可。 【例1】甲晚上潜入一古寺，将寺内古墓室中有珍贵文物编号的金佛的头用钢锯锯下，销赃后获赃款10万元。对甲应以什么罪追究刑事责任?( ) (2004年卷二19题) A.故意损毁文物罪 B.倒卖文物罪 C.盗窃罪 D.盗掘古文化遗址、古墓葬罪 【解析】 (1 )由于该尊佛像已经有珍贵文物的编号、并安放在古寺中，据 4

此表明该尊佛像是已经被文物管理部门等机构发掘出来的珍贵文物，而非古文 化遗址、古墓葬，故D选项盗掘古文化遗址、古墓葬罪并不成立。(2)甲盗窃文物的同时又涉嫌损毁文物罪，属于理论上想象竞合犯，应择一重罪论处，盗窃罪显然属于重罪。(3)倒卖文物罪在本案中不宜成立，因为一者倒卖文物罪的本质是非法经营文物、低价购进高价卖出的行为，二者盗窃文物之后又随后销售的理论上属于吸收犯的关系，是事后不可罚的行为，故不单独成立倒卖文物罪。 【答案】C 【例2】甲系某市国有博物馆的馆长。某日，市政府领导带某国博物馆代表团来参观。甲当即决定将本馆收藏的一件战国时期的青铜奔马赠送给市政府，作为新落成的市政府办公大楼的装饰；同时，将一件国家禁止出口的珍贵文物赠送给该外国博物馆代表团。另外，甲还偷偷将本馆的一件珍贵文物据为己有。甲的行为构成： ( ) (2005年卷二62题) A.贪污罪 B.私赠文物藏品罪 C.非法向外国人赠送珍贵文物罪 D.盗窃珍贵文物罪 【解析】 ( 1 )作为国有博物馆馆长的甲将一件馆藏珍贵文物据为己有， 构成贪污罪毫无疑问； (2)甲私自赠送本馆珍贵文物的行为，包括分别将本馆的珍贵文物各一件赠送给市政府和某外国代表团，属于私赠文物藏品的行为，但是根据《刑法》第327条的规定，私赠文物藏品罪是指违反文物保护法规，国有博物馆、图书馆等单位将国家保护的文物藏品出售或者私自送给非国有单位或者个人的行为。所以赠送给市政府的行为不构成犯罪，而赠送给外国代表团的行为并非单位行为而是个人行为(如“当即决定” ) ，也不构成《刑法》第327条的私赠文物藏品罪，而是构成《刑法》第325条的非法向外国人赠送珍贵文物罪。 【答案】A、C

五、危害公共卫生罪 5

《刑法》分则第六章第五节，即第330 ～337条规定的是危害公共卫生的犯罪，共有11个具体罪名，这些犯罪行为的前提在于都是违反了国家有关公共卫生管理的法规、制度。在熟悉法条内容之后，注意以下几点： (一)妨害卫生防治与检疫的犯罪 包括《刑法》第330条的妨害传染病防治罪，第331条的传染病菌种、毒种扩散罪，第332条妨害国境卫生检疫罪和第337条的妨害动植物防疫、检疫罪四罪。 1.上述四种犯罪均为过失犯罪，但行为人对于违反有关公共卫生管理的法 规、制度本身常常是故意的，过失是相对于该行为所造成的后果而言的。 2.注意第330条的妨害传染病防治罪，其主体既可以是自然人，也可以是单位。本罪属于危险犯，即只要引起甲类传染病有传播的严重危险，就可以构成犯罪既遂。本罪所称“传染病”应为甲类传染病，如鼠疫、霍乱等，行为人客观 方面具体表现有四种法定情形，多表现为不作为的方式，即拒绝执行有关主管部 门的要求。 另外，注意妨害传染病防治罪与第331条传染病菌种、毒种扩散罪的界限：后者的主体仅为依法从事实验、保藏、携带、运输传染病菌种、毒种的人员；客观上必须造成了严重后果才构成犯罪；该罪所导致的传染病菌种、毒种扩散并不仅限于甲类传染病；而妨害传染病防治罪还具有拒绝执行卫生防疫机关的具体防治措施、要求的妨害公务的性质。 (二)妨害血液、血液制品的犯罪 包括第333条的非法组织卖血罪与强迫卖血罪，第334条第1款的非法采 集、供应血液、制作、供应血液制品罪和该条第2款的采集、供应血液或血液制 品事故罪。 1.注意第333条的非法组织卖血罪与强迫卖血罪的区别 前者的行为对象为自愿卖血者，后者的行为对象只能是不愿出卖自己血液的人。行为对象以及客观行为手段不同，是区别二者的关键。 6

2. 非法组织卖血罪与强迫卖血罪的罪数问题 行为人在非法组织他人出卖血液、强迫他人出卖血液的过程中，如果对他人造成伤害的，依本条第2款的规定，应以第234条的故意伤害罪定罪处罚，对此可视为一种转化犯情形。 3.本罪与第334条非法采集、供应血液罪的界限 二者在客观方面有一定相似之处，差异主要在于行为的性质不同，非法采集 (如非法收购血液)、供应血液(如将非法收购的血液出售)的行为不同于组织 他人卖血或强迫他人卖血的行为；再者成立既遂的条件不同，本罪是行为犯，后 罪非法采集、供应血液罪是危险犯，只要其行为“足以危害人体健康的”就属于犯罪既遂。 (三)妨害医务活动的犯罪 包括第335条的医疗事故罪，第336条第1款的非法行医罪和第2款的非法 进行节育手术罪。对此我们需要掌握以下几个问题： 1.非法行医罪的构成问题 (1)本罪主体问题 非法行医罪的犯罪主体为未取得医生执业资格的人，属于情节犯，即要求非法行医的行为具有情节严重的，才以犯罪论处。本罪认定的关键在于主体是否为 取“得医生执业资格的人”，对此，应遵循最新司法解释来认定。 最高人民法院2008年4月28日通过、2008年5月9日起施行的《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第1条明确规定：具有下列情形之一的，应认定为《刑法》第336条第1 款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”： (1)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的； (2)个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的； (3)被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的； (4)未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的； (5)家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。 这也是本罪与医疗事故罪区别的核心所在。对于超出执业地点、类别或者范围行医的人，一般不能认定为本罪主体，而只能考虑医疗事故罪的问题。