共犯与身份问题研究

共犯与身份问题研究——以职务犯罪为视角发布日期：2011-06-24 文章来源：互联网一、问题的提出孤立地看，刑法上的身份，在中国（若无特别说明，本文中之“中国”皆为中国大陆之简称）刑法学中的特殊主体问题，属于犯罪构成主体要件的研究范围；在日本国和中国台湾地区，属于犯罪构成该当性和有责任性的研究范围。

在台湾地区，也有学者把它放在行为中研究，称之为行为主体甚至犯罪主体。

同时，中国刑法总则中并无身份之专门规定，刑法理论上对身份之理解，远未达成共识。

一般情况下，司法认定尽管因有分则之规定而无不便之处，但此问题一旦与共同犯罪相联系，即变得复杂而棘手。

以下问题，既是中国司法实务中的难题，并且也是刑法理论中的热点问题：第一，当身份者加功（协力）于非身份者之犯罪行为，或非身份者加功（协力）于身份者之犯罪行为时，以谁的行为确定犯罪性质（罪名）？第二，当此身份者与彼身份者共同参与犯罪时，以谁的行为确定犯罪性质？例如，公司、企业中的一般（普通）财务人员或主管人员，与公司、企业中有国家工作人员身份的财务人员或主管人员共同利用各自的职权侵占公司企业财物时，究竟是定职务侵占罪还是贪污罪？抑或是分别定罪？以中国刑法典第271条职务侵占罪之规定为例：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚。

”须知，中国刑法典第271条第1款规定的罪名是职务侵占罪，而第382条、第383条是对贪污罪的规定，其法定刑从拘役一直到死刑。

这样，上述情形下之罪名不同，法律后果亦殊异。

相似的情形是，若双方共同利用各自的职权挪用公司、企业财物时，究竟是定挪用资金罪还是挪用公款罪？再看中国刑法典之有关规定。

第272条挪用资金罪之法条规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽然未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第384条的规定定罪处罚。

”该条规定的是挪用资金罪，最高刑为十年以下有期徒刑；而第384条规定的是挪用公款罪，可处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

司法认定面临的问题同样如上。

中国刑法第163条对公司、企业人员受贿罪作了如下规定：“公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前款行为的，依照本法第385条、第386条的规定定罪处罚。

”其法律后果为：犯罪行为一旦被认定为第385条、386条所规定的受贿罪，行为人依法可能被处以十年以上有期徒刑直至死刑。

此时，罪刑法定原则似乎陷入困境，因为立法未明确一般身份者加功（协力）公职身份者的犯罪行为之问题该如何解决。

中国学者和司法界公认，公正是刑法的价值所在，追求公正价值的实现，是刑事立法和司法的目标所在。

而公正价值在共犯与身份问题上的实现，首先有赖于对身份与共犯的正确认识。

二、身份之界说身份（因约定俗成之故，也常写作“身分”）一词，在中国刑法中尚无明确的存身之地。

尽管刑法中有大量条文涉及身份问题，却一向无有权解释界定其含义，学术上关注此问题的成果也比较鲜见。

（一）学理解释从一般意义上讲，身份是指人的出身、地位和资格，是指人在一定的社会关系中的地位，因而人人皆有其身份。

但是，犯罪主体的特殊身份有其独特的含义。

犯罪主体的特殊身份，是指刑法所规定的影响行为人刑事责任的行为人人身方面特定的资格、地位或状态，例如，公务、军人、男女、亲属、在押罪犯等。

概言之，法律明文规定的对定罪量刑具有影响的一定的个人要素，是刑法中的身份。

日本学者关注身份问题已久，许多观点已引起中国学者注意，比如，有的学者认为身份“不受男女性别、国内外人之别、亲属关系、公务员资格之类关系所限，而是指的所有与一定犯罪行为有关的犯人的人的关系这种特殊地位或状况”；还有学者强调，身份必须多少具有继续的性质，动机或目的这样的一时的心理状态不是身份。

中国台湾学者对身份问题亦多有研究。

有的在广义上理解身份，谓之为“犯人一身所具有之资格、地位或状态”；有的在较广意义上理解身份，认为身份“指专属于犯人所具有之特定资格及人身关系”；更有学者在狭义上理解身份，称之为“行为人所具有之特定资格”。

台湾实务界学者从严格的实用主义立场出发，区分身份关系和其他特定关系，认为身份指行为人本身所具有之特定资格，亦即为行为人犯罪行为中，本身所必须具备之特殊条件。

此种条件，不外由于数种关系而来，有由于自然关系者，如性别；有由于血缘关系，如亲属；有由于社会或契约者，如公务员、医师、律师等。

具有此等关系之人，在刑法上乃取得某种资格，此项资格，刑法上有定为犯罪之特别构成要件者。

而其他特定关系，与身份并列，指行为人本身所具有之特殊事实，实际上身份亦可包含于特定关系中。

特定关系，在刑法上亦常以之为犯罪构成之特别要件。

此种特定关系，较之身份关系，更为扩张，亦为补充身份涵义之不足。

至于身份和特定关系，应否具有继续性，台湾通说一般特否定态度。

中国大陆学者一般在广义上理解身份之涵义，认为其构成特征包含三个方面：一为事实特征，指身份是一定的个人要素；二为实质特征，指身份对定罪量刑有影响；三为法律特征，指身份由法律明文规定。

笔者认为，由于身份于定罪量刑有特别的影响，基于罪刑法定原则之要求，身份悉应由法律规定，包括法律确认，不得随意扩张或限制解释。

（二）身份之分类概括中日两国学者的认识来看，大体主张可以从不同角度，以不同之标准对身份进行如下分类。

1．法律身份与事实身份。

前者是基于法律所赋予而形成的身份；后者是基于一定的事实情况或关系而形成的身份。

2．构成要件的身份、影响刑罚轻重的身份、排除行为犯罪性或可罚性的身份。

中国两岸学者认为，以身份为某种犯罪之构成要件者，为构成要件之身份，亦即真正（纯正）身份犯；以某种身份而影响刑罚轻重者，为影响刑罚轻重之身份，亦即不真正（不纯正）身份犯；以某种身份使所实施的行为不具有犯罪性或可罚性者，为排除行为犯罪性或可罚性之身份，亦即消极身份。

日本学者亦多赞成此类划份，但表述上有所不同，称之为构成的身份、加减的身份、消极的身份；又有学者进一步份为阻却违法的身份、阻却责任的身份、阻却刑罚的身份。

3．主体身份与对象身份。

前者是犯罪主体所具有的特定身份，又分为：职务上的身份，职业上的身份，职责上的身份，基于一定的法律关系而产生的身份；后者是犯罪对象所具有的特定身份，又分为：基于刑事法律关系而产生的身份，基于其他法律而产生的身份，职务上的身份，基于自然关系而产生的身份。

4．积极身份与消极身份。

行为人由于某种身份的存在，而使其行为成为刑法中所规定的犯罪，或者成为从重与从轻处罚的事由，这是身份对定罪量刑的积极影响；行为人由于某种身份的存在，而使其责任得以免除，这是身份对定罪量刑的消极影响。

5．与行为人相关的身份和与行为相关的身份。

6．纯正身份犯与不纯正身份犯。

此种分类为日本和中国台湾地区理论与实务所常用。

基于中国刑法分则有关身份犯的规定大多是针对职务犯罪、其内容的作用主要在于影响定罪和量刑的现实，笔者主张将身份分为定罪的身份与量刑的身份两种。

这一分类，不仅对解决单纯的身份或者说单个人的身份犯的刑事责任有实际意义，而且对解决共犯与身份犯的关系问题也有实际意义。

详言之，身份固然从来源上讲有基于自然关系而形成者，可谓之事实身份，然见诸于刑法之规定者，均为法律所规定或确认，概称为身份法定，此为现实，也乃原则。

身份法定之法律后果，不外乎影响定罪与量刑两大方面，身份之主体与对象之分，或者积极与消极之别，抑或纯正与否之判断，尽可依此作用明确为定罪身份与量刑身份。

何况消极身份，从阻却违法性角度而言，属于定罪身份，在中国刑法中无任何具体规定，仅在中国最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中有唯一一例说明，即“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所区别。

”三、共犯之比较尽管中外都有学者试图说明过失的共同犯罪是可以成立的，但关于共同犯罪的司法实践和主流理论却是在多人（二人以上）故意犯罪的意义上展开的。

当然，其间的涵义、名称、构成等大不相同，务须分辨差异，方能在共犯与身份问题上解决上发现共同的兴趣。

（一）共犯概念中国刑法第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪份别处罚。

”此立法与俄罗斯刑法采用同一模式，直接将共同犯罪限定于故意犯罪范围。

与之相呼应的共犯理论与立法的规定具有高度一致性。

这种高度一致性表现在：对于共犯之本质的认识，采用犯罪共同说的立场，认为共犯之成立，不仅要求各成员有合力指向同一犯罪结果的行为，并且其行为都有犯罪构成的该当性（当然，这种主客观一致的犯罪构成必然包含了违法性和有责性），倘若某一成员未达刑事责任年龄或不具备刑事责任能力，该成员与他人并不形成共犯关系。

此等情形，当参与者只有二人时，无共犯可言。

同时，共犯之成立，要求各成员具有同样内容的犯罪故意，至于是直接故意还是间接故意，在所不限。

倘若利用他人过失完成犯罪，被利用者与利用者也不形成共犯关系。

倘若故意的内容不同，以贿赂为例，若一方有受贿故意，对方有行贿故意，也不构成共犯；以暴力侵害为例，一人有伤害故意，他人有杀害故意，彼此间亦无共犯关系，也无所谓低限范围即在伤害方面的共犯可言，此为通说，不仅为学界所公认，亦为司法界所奉行。

在共犯概念的使用上，中国刑法学中没有广义狭义之区别，实则唯一一义，即涵盖所有参与实施同一故意犯罪的全部成员，相对于大陆法系国家刑法理论视共犯为教唆犯和从犯（帮助犯）之通说而言，亦可称为共犯之广义，在一定意义上，与其说共犯是指行为表现，不如说共犯是一种法律现象，一种由多人合力造成某种犯罪结果的犯罪现象。

当然，对这种现象，可以从参与者的角度分出不同种类。