拐卖儿童罪

拐卖儿童罪的认定廖腾琼内容摘要：拐卖儿童是侵犯公民人身权利的行为，儿童作为未成年人，受到法律的特别保护。

本文从犯罪主观构成、犯罪形态、此罪与彼罪的区别以及刑事责任等方面作了简要的阐述。

关键词：拐卖儿童犯罪构成刑事责任由于受几千年封建宗法思想的影响，妇女儿童在新中国成立前长期处于受歧视、受屈辱、受摧残的地位。

新中国成立后，虽然废除了半封建半殖民地社会的法统，逐步建立了完善的社会主义法制，但是，受封建宗法思想残余影响，妇女儿童的合法权益仍常常受到不法侵犯。

特别是近年来,将儿童作为商品进行买卖比较猖狂。

广西玉林“3.17拐卖儿童案”就是一个例证。

为了保护儿童免受非法侵犯，我国刑法以儿童为特定对象，对儿童作了专门的刑法保护。

刑法第240条规定了拐卖儿童罪。

拐卖儿童罪是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童，以及以出卖为目的，偷盗婴幼儿的行为。

拐卖儿童罪是根据刑法240条拐卖妇女儿童罪分解出来的。

儿童，包括不满1周岁的婴儿、已满1周岁末满6周岁的幼儿和已满6周岁不满14周岁的儿童。

儿童不分男女性别。

拐卖儿童罪在客观方面表现为拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童，或者偷盗婴幼儿的行为。

拐骗，是指以欺骗、利诱等非暴力手段将儿童拐走，以便出卖的行为。

绑架，是指以暴力、胁迫或者麻醉方法劫持、控制儿童的行为。

收买，是指以金钱或者其他财物买取、换取儿童的行为。

贩卖，是指将儿童当作商品出售给他人以获取非法利益的行为。

接送，是指行为人在拐卖儿童过程中的接收、运送的行为。

中转，是指为拐卖儿童的罪犯提供中途场所或机会。

偷盗婴幼儿，是指秘密窃取不满6周岁的儿童的行为。

行为人只要实施上述七种行为之一的，就构成本罪。

一、如何理解“以出卖为目的”犯罪目的是行为人希望通过实施犯罪行为达到某种目的的心理态度。

犯罪目的是某些犯罪的构成要件。

这些犯罪可分为两种情况：（1）是法律明文规定某种目的为犯罪构成要件。

（2）是法律没有明文规定某种目的，但在理论解释上应当具有某种目的为犯罪构成要件，行为人不具有这种目的，犯罪就不能成立。

拐卖儿童罪的犯罪目的是刑法240条明文规定的。

以出卖为目的，应当是本罪的主观构成要件，也是与其他罪相区别的显著标志。

以出卖为目的，行为尚未付诸实施或实施未能成功，构成犯罪的不同形态。

行为人对儿童实施的拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转以及偷盗的行为均是在出卖的主观心态支配下进行的行为。

至于行为人的行为是否取得利益，在所不问。

有的行为人出卖儿童，因为其取得的儿童或婴儿是弃婴或从他人手上无偿或低价得来，有的因为有病等而支出了费用，因此并没有赢得经济利益，还可能亏本。

但是人贩子是为了出卖人口牟利，至于得到多少，是亏是赢这是无法预见的，不影响本罪的成立。

二、成立本罪是否以违背被害人的意志为前提我国刑法理论界与司法实务中对此有不同的看法。

一种观点认为，拐卖儿童罪侵犯的是他人的人身自由权利，行为人采取欺骗、利诱、胁迫的手段，将被害人当成特殊“商品”进行出卖，必须以违背被害人意志为前提，但是不能以被害人是否同意作为是否违背其意志的标准①。

另一种观点认为，公民人身权利是《宪法》赋予公民的基本权利，法律必须维护公民的人格尊严，禁止将人作为商品出卖，即使被害人基于某种原因，同意他人将自己出卖，也同样无法改变这种行为的犯罪性质。

其次，作为一种故意犯罪，法律也只要求行为人认识到自己行为的性质及其行为人必然明知自已的犯罪行为给被害人造成的心理反应。

因而，被害人同意被拐卖与否并不影响拐卖儿童罪的成立。

对那些被拐卖的儿童，由于其缺乏辨明是非的能力，既无行为能力也无责任能力，因而不存在是否同意的问题。

有的学者指出，刑法并未将违背被害人的意志规定为本罪的成立条件。

事实上，有的儿童因为受到家庭的遗弃或虐待而脱离家庭、愿意被他人拐卖的情况是存在的。

但这并不能否认拐卖行为的严重社会危害性，因为把人当作“商品”进行贩卖牟利，其本身就严重侵犯了他人的人身权利②。

本人赞成后一种观点。

将违背被害人意志作为拐卖儿童罪的要件，不仅没有立法根据，而且对实践是极不利的。

有的学者将拐卖行为解释为“拐骗”与“贩卖”的统一，拐骗是贩卖的前提，贩卖是拐骗的结果。

既然拐卖行为中含有拐骗，表明被害人是受了蒙蔽，而非自愿地被人出卖。

这种将拐卖仅仅理解为使被害人受蒙蔽的观点是片面的。

实际上，人贩子为了出卖人口牟利，手段多种多样。

从实践来看，有①参见廖福田编著:《刑法分则的理论与司法实践》，法律出版社1993年版，第520-522页。

②张明楷:《刑法学》(下)，法律出版社1997年版，第717页。

的人因为家庭生活困难，或者在家庭中受歧视、虐待，不堪忍受精神与肉体的痛苦，而急于脱离家庭。

为达到这种目的，有的即使明知道他人是将其卖掉牟利，也心甘情愿，其至较积极主动加以配合。

在这种情况下，很难说他们被贩卖是违反他们本人的意志的。

然而，在当今重视人权、尊重人格的现代社会，并不能否定这种情况下的出卖行为不具有社会危害性。

主张违背被害人意志为拐卖儿童罪要件的观点认为，既然拐卖儿童罪属于侵犯人身权利罪，而如果自愿让别人将自己出卖，便谈不上侵犯其人身权利。

这种理由并不能服人。

比如，故意杀人、故意伤害是典型的侵犯人身权利罪，但我们决不能认为凡应被害人要求而杀害、伤害被害人的行为都不构成犯罪。

拐卖儿童罪的条文中没有明确规定以违背被害人意志为要件，同样也不能排除肯定这一要件的合理性。

拐卖儿童罪侵犯的直接客体就不一样，以人为“商品”出售，其行为的社会危害性人所共知，对国家和社会来说，危害都是极大的。

三、关于既遂与未遂拐卖儿童罪既遂与未遂如何区分，在1991年全国人大常委会《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》颁布之后，刑法理论上就存在争议，刑法典修订后，这种争议仍如前。

有人认为，拐卖儿童罪为行为犯，只要行为人实施拐骗、收买、贩卖、接送、中转行为之一的，就构成既遂;无论被害儿童是否被出卖，行为人的目的是否实现，都不影响本罪既遂状态的成立③。

有的学者则认为，拐卖儿童罪的既遂与未遂的区分，应分两种情况来定:(1)对于单一的拐卖儿童犯罪，行为人仅将被害人拐骗到手，使其处于自已的控制之下，还不能认定为犯罪既遂，如果此时由于出现被害人死亡、逃跑或者行为人受到追究等犯罪分子意志以外的原因，使其未能将儿童卖出，应认定为犯罪未遂;如果行为人认识到了自己的罪错而主动放弃未竟的犯罪活动，则应认定为犯罪中止，只有其将被害人出卖后才是犯罪既遂。

(2)对于有明确组织分工的共同犯罪，情况则有所不同，只要行为人完成了其分工范围内的拐骗、收买、接送、中转儿童的行为，不论被害人最终是否被出卖，其行为都应为犯罪既遂。

如果行为人由于上述两种原因而未能完成其分工范围内的犯罪活动，则根据具体情况分别认定③参见赵秉志主编:《中国特别刑法研究》，中国人民公安人学出版社1997年版，第688一689页。

为犯罪未遂或犯罪中止④。

有的学者则认为，根据新刑法的规定，拐卖儿童罪的客观方面表现有六种行为，实际上，一个完整典型的拐卖儿童犯罪行为由三个阶段组成:手段行为，即拐骗、绑架、收买;中间行为，即中转、接送;结果行为，即贩卖。

拐卖儿童罪的既遂与未遂应根据不同阶段行为的特点来认定，犯罪分子无论实施了哪个阶段的行为都构成犯罪，但实施不同阶段的行为，其既遂与未遂的标准却不同。

实施手段行为的，只要将被害人置于行为人自己的控制之下即达到既遂;实施中间行为的，应以行为人将被害人送到指定地点或交给指定人员即已脱手完成中转、接送为既遂;结果行为应以行为人将被害人贩卖出手，所有权转移给收买人为既遂成立。

否则应认定为未遂⑤。

笔者认为，上述三种观点均是值得商榷的。

上述第一种观点，实际上否定了拐卖儿童未完成形态的存在。

依此观点，行为人只要实施拐卖儿童罪法定的几种客观行为之一，而不论行为达到何种程度，都应认定为既遂，这等于说不论是单独犯罪，还是有分工的共同犯罪，行为人只要着手实行拐骗、绑架或偷盗婴幼儿、收买、中转、接送、贩卖行为的，即构成既遂;即便是共同犯罪中行为人仅负责贩卖，亦不论卖出与否都是既遂。

上述第二种观点将拐卖儿童罪的既遂与未遂的认定问题区分为单独犯罪和有明确组织分工的共同犯罪两种情况来论述，这种分析问题的角度，有利于深人、细致地把握拐卖儿童罪既遂和末遂的认定。

这种观点对单独犯罪情况下的拐卖儿童罪的既遂与未遂如何划分的论述也是正确的。

论者认为在共同犯罪中，行为人只要完成或实行终了自己分工的行为就构成既遂，这一见解并不可取。

它忽视了这种共同犯罪的目的就在于数个共犯相互配合把儿童出卖这一特征。

上述第三种观点区别不同阶段采用不同标准来划分拐卖儿童罪的既遂与未遂，但是，其认为一个完整典型的拐卖儿童犯罪行为必须由三个阶段组成这一点就不符合实践。

在这一前提下，论者主张不同阶段的行为，只要其阶段性目的实现了就是既遂，不区分是单独犯罪还是共同犯罪。

这实际上割裂了各个阶段行为的有机联系。

依此观点，必然推出:在单独犯罪中，④参见柯良栋、尉默楠主编:《<关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定>释义》，群众出版社1992年版，第80页。

⑤参见高西江主编:《中华人民共和国刑法的修订与适用》，中国方正出版社1997年版，第553页。

如果行为人在手段行为阶段已达到阶段性目的，便可不问结果行为是否实现阶段性目的。

比如行为人绑架，一经绑架行为实行终了，既遂即告成立，这与上述第一种观点的论点没有什么不同。

在有分工的共同犯罪中，如果数行为人，有的拐骗或绑架，有的收买，有的中转、接送，有的贩卖或出卖，则可能出现因为各共犯实行自己分工范围内行为达到阶段性目的与否的不同状况，而一个共同犯罪中有的行为人构成既遂，有的行为人构成未遂的结果。

比如甲负责拐骗，乙负责中转，丙负责卖出，当甲拐骗得手、乙已交到丙的手中，而丙未来得及将妇女出卖即被公安人员抓获时，则甲、乙的行为是既遂，而丙的行为是未遂,这显然是荒谬的。

无论是拐卖儿童的单独犯罪还是共同犯罪，也无论犯罪由哪几个法定的实行行为组成，拐卖儿童罪的既遂与未遂的区分标准都是统一的，只能是以儿童是否被出卖给他人为标准。

刑法规定拐卖儿童罪的客观行为有拐卖、绑架、收买、贩卖、中转、接送几种，无疑行为人实施其中一种行为的都构成犯罪，但不论在具体案件中有几种行为，如上文关于本罪的主观特征之论述所指出，这几种行为都是在“将儿童出卖”的目的支配下所为的，区分拐卖儿童罪的既遂与未遂，不能割裂这些行为的内在联系。

四、罪数由于行为人实施一个行为或数个行为，而行为触犯了其他罪名，是构成一罪还是多罪，是否实行数罪并罚的问题。

行为人实施拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转以及偷盗行为中的一种，构成本罪，同时实施两种或两种以上行为的，亦构成一罪，而不实行数罪并罚。