《经济师》２０１３年第２期
摘要：文章以非法言词证据排除程序为视角，通过考察英国的“预先审核程序”、美国的“排除证据的听证程序”等非法证据排除程序，分析我国《刑事诉讼法》修正案及《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，提出在我国要设立独立的非法证据排除程序。
从程序启动、法庭初步审查、控方证明取证行为合法性、法庭处理程序、对被告人的救济机制等方面对非法言词证据排除程序进行具体设置，旨在为司法实务部门提供切实可行的非法证据排除操作程序。
关键词：言词证据非法证据瑕疵证据
中图分类号：ＤＦＯ－０５５文献标识码：Ａ
文章编号：１００４－４９１４（２０１３）０２－０７８－０３
关于非法证据排除，目前学界和实务界已经达成了共识，非法证据排除的规定也从司法解释上升到基本法层面。
但是，目前司法实践中关于非法证据排除的案件尚不多见，非法证据排除规则在我国司法实践中并未得到全面确立和实施。
究其原因，一是规定的原则性太强，缺少较细化的具体操作程序，导致司法机关在实践中难以贯彻和施行；二是实务部门对非法证据排除的相关规定有一个熟悉的过程，需要向司法工作人员多宣传非法证据排除的内容，为“纸面上的法”到“行动中的法”提供程序保障。
因此，有必要解决目前各级法院在非法言词证据排除程序方面存在的空白现象，从程序启动、法庭审查中的自由裁量权行使、证明责任分配及证明标准、法庭处理程序、救济程序等方面探索对非法言词证据排除的程序规制，从而为司法实务部门建言献策。
一、非法证据排除程序的独立性分析
在西方国家的审前程序中，对于强制性侦查行为的合法性问题有专门的司法审查程序。
如英国的“预先审核程序”、美国的“排除证据的听证程序”。
其中，司法审查的申请人承担告诉职能，相当于普通诉讼程序中的原告；司法审查的被申请人，即实施强制性侦查行为的侦查机关和控诉机关承担抗辩职能，相当于普通诉讼程序中的被告。
①
《非法证据排除规定》第５条第１款规定：“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。
”该条规定确立了对非法证据的“程序审查优先”原则。
这也为我国确立独立的非法证据排除程序提供了法律依据。
若被告人提出足以让法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的证据线索或材料，则会导致暂时中止审查被告人是否构成犯罪、是否需要承担刑事责任等实体问题的审理，优先审查侦查行为的合法性问题并裁定是否排除非法证据。
法院可以尝试建立庭前证据开示制度，便于被告人在庭前了解指控证据的具体情况，进而对某项特定的证据提出非法证据排除申请，避免庭审时提出拖延诉讼的情况发生。
二、非法言词证据排除程序的具体设置
《刑事诉讼法》修正案第５４条至第５８条用５个条文规定了非法证据的排除。
《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的
规定》（以下简称《非法证据排除规定》）
用１５个条文专门对非法证据排除作出
规定。
这些内容构成了我国非法证据排
除的一整套制度。
（一）程序启动
１．权利告知。
为避免被告人的诉讼
权利落空，合议庭在向被告人送达起诉
书副本时，应当用书面形式告知当事人
对非法言词证据有申请排除的权利。
另外，为充分保障被告人申请排除非法证据的权利，法官在开庭审理时，对被告人应进行再次告知。
权利告知时要使用一种规范的权利告知语言。
中国政法大学诉讼法学研究院与江苏盐城法院共同设计了一段规范的告知语言：“根据刑事诉讼法相关规定，用于对你指控的证据应当是合法收集的。
如果在侦查中有使用侵犯你权利的方法收集证据的现象，你有权利申请排除。
”
２．提出排除申请。
新《刑事诉讼法》第５６条规定“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。
申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。
”这条规定不仅赋予了有关诉讼参与人提出排除非法证据申请的权利，同时规定了其提出线索或者材料的义务。
这里的当事人通常应当是被告人，辩护人和诉讼代理人提出排除非法证据的权利也是源自被告人。
（二）法庭初步审查
根据《非法证据排除规定》第７条，经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，便可启动非法证据排除程序。
由于被告人在讯问中的弱势地位，对被告人提供证据线索或材料的要求不能过高，当被告人能详细描述刑讯逼供的过程、场景与侦查人员，且前后表述明确、逻辑清晰时，法院可考虑启动非法证据排除程序。
如在谢亚龙案中，在谢亚龙提供了殴打的内容、时间、地点、殴打人的姓名等刑讯逼供的证据线索之后，法庭即应启动非法证据排除程序。
同时，在证明标准上也不宜过高，当事人及其辩护人、诉讼代理人只要其能在盖然性占优势的基础上证明其主张，使法官产生薄弱的心证，相信事实大概如此，就已经履行了举证义务。
②
在具体审查中，法官不能机械地要求犯罪嫌疑人提供上述所有线索，而要重视被告人在庭审中对非法取证过程的描述，注重从细节上辨别真伪，从而判断能否足以使法庭对取证行为的合法性产生怀疑。
③另外，鉴于某些刑讯逼供行为的隐蔽性，应赋予被告人对刑讯逼供情况申请鉴定的权利。
（三）控方证明取证行为合法性
一旦辩方提出排除申请且提供了相关线索或者材料的，即应由控方证明取证行为的合法性。
１．证明方法。
在证明责任的分配上，新《刑事诉讼法》第５７条明确规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。
”而根据《非法证据排除规定》第７条，检察院证明的方式有多种，包括向法庭提供讯问笔录、原始讯问录音、录像或者其他证据，必要时提请法庭通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况。
证明讯问取证过程合法性最好的方法是向法庭提供讯问时的录音、录像。
新《刑事诉讼法》第１２１条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。
”所谓在讯问时“可以录音录像”，意味着也可以不录音录像。
讯问时录音录像制度在许多国家是普遍的作法，在我国过去的十年中，一些法学研究部门和司
论非法言词证据排除程序的构建
●刘香玲
●经济与法
法实务部门对讯问时录音录像已经进行了有益的探索，并且在一定范围内已经形成讯问时录音录像的制度。
现在录像设施已经普及，价格也很便宜，在许多公共场所和道路上都广泛存在录像设施的情况下，在讯问时，特别是对重大刑事案件嫌疑人、被告人进行讯问时，不录像是不合理的，可能给刑讯逼供留下余地。
讯问人员出庭作证不仅给被告人、辩护人当庭向讯问人员发问的机会，更重要的是使讯问人员产生了压力，迫使他们不再进行刑讯逼供。
因此，可以说规定侦查人员出庭作证制度是非常值得称赞的。
但是，《非法证据排除规定》第７条第３款又规定“公诉人提交加盖的说明材料，未经有关讯问人员签名或盖章的，不能作为证明取证合法性的依据。
”所以，可以理解为只要讯问人员在公诉人提交的说明材料上签名或盖章的，也就可以证明其取证的合法性，从而也就不用进行出庭作证。
如此看来，讯问人员出庭作证的制度又似乎有些形同虚设了。
因此，侦查人员出庭制度的建立有待于司法机关对此问题的重新认识。
侦查人员出庭作证的程序保障：原则上应当事先提交出庭作证的书面申请，如有必要采用隐蔽作证等技术手段，应当事先予以说明。
２．证明标准。
在证明标准上，新《刑事诉讼法》第５８条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第５４条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。
”换句话说，控方的举证要达到确实、充分的程度，使法庭确信该证据系合法取得；控方如果不能举证，或者已提供的证据不够确实充分，则应当承担证据被排除的法律后果。
关于控方的这一证明标准，一般认为要求太高，有效的方法是检察院只针对被告方提出的线索和材料进行反证明。
例如，被告人提出何时、何地、何人、以何种方法对自己刑讯逼供，检察院只要能够提出反驳意见，证明被告人所宣称的情况不存在或者不合情理，就达到了证明的目的。
（四）法庭处理程序
１．处理时间。
为了降低非法证据排除实施的难度，在非法证据排除规则确立的初期阶段，非法证据是否排除的决定可以在听审后经过慎重研究再行作出。
随着非法证据排除实践经验的积累，逐步实现听审后当庭作出是否排除的决定。
２．处理方式。
对于简单明了的案件，法官可以阅读双方书面意见后直接裁决。
但对那些对案件有重大影响且存在严重法律争议的动议，法官可命令举行专门听审。
在庭审中，动议如果仅仅涉及法律适用问题，法官可以要求双方各自陈述意见，然后作裁决。
但如动议涉及事实认定，法官则需要考虑传唤证人出庭，审核相关证据。
④
正确的裁判逻辑是法官认定存在刑讯逼供，因此排除非法取得的言辞证据，而对被告人犯罪事实的认定因为言辞证据的缺乏而无法形成完整的证据链，对被告人犯罪事实的证明无法达到“事实清楚，证据确实充分”的证明标准，最终宣告被告人无罪。
另外，在被告人提出非法取证行为难以确定，而公诉机关和侦查机关对取证情况的说明也没有达到确实充分的程度，对于此类有争议的证据法官应当排除。
３．进一步明确“非法取证的方法”。
新《刑事诉讼法》第５４条规定的“非法方法”是指“采用刑讯逼供或者暴力、威胁等非法方法”，但是对“刑讯逼供”、“暴力”、“威胁”以及“等非法方法”没有作出明确的界定，以致实践中对是否属于法律禁止的非法方法认识不一。
例如，冻饿、罚站、不准休息、强光灯照眼睛、以欲将其近亲属入罪相威胁是否也属于禁止的范围？这些都可能存在争议。
即使是单纯的暴力行为，多大强度的行为构成刑讯逼供，是否以造成危害性后果为必要条件，也没有一个定论。
有学者认为立法固然难以将刑讯逼供的情形一一列明，至少能将常规刑讯方式规定清楚，也能杜绝主要刑讯方式。
⑤也有学者认为，全部列出实属困难。
就刑讯逼供而言，变相刑讯逼供的做法形形色色，很难用列举的方法一一列出。
⑥笔者同意后一种观点。
我们认为，正是因为立法难以一一列举，所以在“刑讯逼供”、“暴力”、“威胁”之后加上“等”字。
联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第１条规定，“酷刑”是指为了向某人或第三人取得情报或供状……蓄意使某人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为。
根据公约精神，对于冻饿、罚站、不准休息等实际上已经使被告人肉体、精神上遭受巨大折磨的行为，也应予以禁止。
对于非法取证手段的判断，应以是否对被告人合法权益造成强烈侵害为标准，而不仅仅限于传统的肉刑。
其他的非法手段，即对被告人的侵害与刑讯逼供所造成的侵害程度相当的行为，具体判断可由法官根据个案情况自由裁量。
４．对“非法证据”与“瑕疵证据”作出不同处理。
（１）非法言词证据：绝对排除。
非法言词证据主要指通过刑讯逼供或者其他暴力、威胁等非法方式取得的证据，侵犯的是公民最重要的人身权等宪法性权利。
新《刑事诉讼法》第５４条确立了对“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。
”可见，对于严重侵犯公民宪法性权利的言词证据，法官应当绝对排除，即毫无例外地、一律应当予以排除，不得作为定案的根据。
（２）有瑕疵的言词证据：相对排除。
瑕疵证据仅是在收集程序、方式上有轻微的违法现象，其以程序的遵守不够严密为表现形式，侵犯的是公民的程序性权利。
相对排除又称自由裁量的排除，对于取证程序有瑕疵的言词证据，根据瑕疵程度的不同分别进行处理：有重大瑕疵、可能影响证据真实性的，不得用作定案的根据，如没有经被告人核对确认并签名、摁手印的书面证言；对收集程序和方式有轻微瑕疵的言词证据，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用。
新《刑事诉讼法》第５４条后半段属于比较典型的关于相对排除的规定，“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。
”法官决定是否排除瑕疵证据时必须考虑以下两个关键因素：一是非法取证行为的违法程度，是重大违法还是手续性违法或仅存在技术上的瑕疵；二是违法取证行为造成的后果，即是否“可能严重影响司法公正”。
相对排除都是可补救的排除，即如果侦查人员可以补正或作出合理解释，那么仍可被采纳；反之，则不能作为定案根据。
⑦（五）对被告人的救济机制
在司法救济上，《非法证据排除规定》第１２条仅规定“对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。
”这种救济手段尚不够完善，不足以解决实践中可能出现的问题。
考证美国的刑事诉讼程序，其为非法证据排除规定了三种上诉程序：第一，当被告人提出排除非法证据的动议被拒绝时，赋予被告人再次提出动议的权利；第二，直接上诉程序，即初审法院作出裁决后，向上级法院提出上诉；第三，中间上诉程序，主要适用于控方。
⑧
《非法证据排除规定》第１２条仅要求对被告人提出请求一审法院没有审查的情形，可由二审法院进行审查。
但是，对于被告人及其辩护人请求意见被驳回的，在上诉中是否还能提起未作规定。
基于我国刑事二审程序的全面审查原（下转第８１页）
（上接第７７页）成最佳效益以支持中国现代化建设的重要方面。
法律教育是人的现代化的重要方面，其目标便是培养公民的现代法律意识和提高公民基本的法律素养，培养国家法治现代化建设所需要的法学专门人才。
当然，在当今中国日新月异的社会转型过程中，各种社会关系发生变动和调整的频率较高，这就需要现有的法律职业共同体的每一位成员不断地更新自己的专业知识，不断地提高自身的法律素质，与时俱进，共同地推动国家法治建设的宏大进程。
法律操
作者的法律素质，推动法律工作者的知
识更新，进而实现人的法律意识的现代
化。
诚如斯，国家的法律制度与法律文
化，以及全民族的现代法律意识和法律
信仰必会形成一个有机联系的整体，法
治国家的理想目标也必会实现。
［基金项目：２０１２年度泸州市哲学社
会科学研究规划课题“提高泸州市民法
律素质的内容、方法与途径研究”
（ＬＺ１２Ａ３４）的最终成果。
课题组成员：程
伟、张敏、周建波、王先俊、钟蜀峰、周文
婧］
注释：
①［美］伯尔曼．法律与宗教［Ｍ］．北京：中国
政法大学出版社，２００３
②［希］亚里士多德．政治学［Ｍ］．北京：商务
印书馆，１９６５
③公丕祥，刘敏．论司法公正的价值底蕴
及制度保障［Ｊ］．法商研究，１９９９（５）
④徐显明．司法改革二十题［Ｊ］．法学，１９９９
（９）
（作者单位：四川警察学院四川泸州
６４６０００）
（责编：吕尚）
（上接第７９页）则，在上诉过程中应允许被告人以法庭驳回辩方提出的排除非法证据的申请为由，提起上诉，由二审法院裁定。
（本文为山西大学商务学院院级科研基金项目：“非法证据排除程序研究”，项目编号：2012026。
）
注释：
①边慧亮．中外非法证据排除程序比较研究．西部法学评论，２０１２（１）：１０４－１０５
②杨宇冠．《刑事诉讼法》修改凸显人权保障．法学杂志，２０１２（５）：２５
③杨恪．非法证据证明问题研究．西安财经学院学报，２０１２（１）：１０９
④李鑫．论我国的非法证据排除程序．中国政法大学２０１１年硕士论文
⑤中国政法大学房保国副教授持此种观点
⑥樊崇义，杨宇冠，杨恪等学者持此种观点
⑦丁娟．非法与瑕疵：证据排除的新适用．浙江工业大学学报，２０１１（３）：３３８
⑧〔美〕爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽，南希·弗兰克．《美国刑事法院诉讼程序》．陈卫东，徐美君译．中国人民大学出版社２００２年出版，第６０３页（作者单位：山西大学商务学院法律系山西太原０３００００）
（责编：若佳）
涉及中共中央关于“十二五”规划的建议、国务院“十二五”规划纲要、国家投融资体制改革方案、所涉行业政策等；省级政策研究又包括山西省“十二五”发展规划、部门规划、省重点工程项目目录等等。
除了大量案头工作，还要注重走访各行业、发改委、国资委、经信委、环保局等行政监管和执法部门，通过大量的政策调查研究，对所涉及项目的准入门槛形成初步判断，根据审批制、核准制、备案制等不同审批程序的项目，设计不同的报批程序，对项目前期的政策风险防患于未然。
第二，区别是新设公司还是重组公司，风险防控各不相同。
（１）新设公司，第一阶段主要围绕出资协议、章程等法律文本对各股东合作方式、责权利做出明确约定，主要防止出现出资不到位、抽逃资本金等现象；第二阶段进行验资、工商注册等工作，同时着手建立公司的“三会”运行模式，使公司股东会、董事会、监事会各司其职，合理制衡。
（２）重组公司，因为目标是已经存在的运营的公司，即存量资产，所以核心问题是目标公司股权作价的问题。
围绕这一核心，需要有大量中介服务跟进，比如尽职调查、审计、评估，但这些都是外围服务，核心是做好增资扩股方案或股权转让方案，重中之重是对价支付。
此外，必须着重指出的是，重组公司的“三会”制度设计，直接关系到对目标企业的掌控能力，除了制度到位，还要运行到位，实际操作不走样，所以必须对关键岗位、关键人选慎重把握，“配好班子”事关全局。
（３）进军资本市场。
无论是ＩＰＯ还是“借壳上市”，都要进行大量的法律实务操作。
集团化改造，财务重组、寻找净壳、资产置换、对价协商、要约收购等等，几乎每一步都要进行的以法律为核心的风险防控。
２．在资产持有阶段，发生的主要是目前资产管理公司所进行的常规业务，包括债权管理和股权管理。
其中债权管理重点围绕债权时效管理、回收资金程序管理、破产企业债权人会议等风险点展开。
尤其时效管理是重中之重，也是难中之难。
由于山西省在计划经济时代财政委托贷款政出多门，决策与执行相分离，历史上形成了大量的沉淀资产（我们也叫休眠资产）。
关门、停产、倒闭、吊销执照的为数众多，有的资产公司不良债权占比达９３％以上，多数资金沉淀达一、二十年以上。
如果按普通民事债权对待，诉讼时效早已不受保护。
面对这一现状，各公司纷纷采取措施，动员社会各界力量，用公告法、特快传递法、连带法、案例法等各种办法，援引有利于政府债权保护的有关依据，创造性地开展工作，近几年，各公司资金回收力度大增，回收金额屡创新高。
开展股权管理，指导思想是通过规范项目公司运营，提高资产质量，使股权获得增值溢价，为变现退出创造条件。
工作着力点主要表现在落实股东权益、规范“三会”运行，确保股东知情权、分红权、重大事项决策权。
尤其是对控股经营的企业，国家开发投资公司股东探索出《全面要素管理》的成功做法，对我们很有启发。
这种管理实践把企业管理涉及的要素进行了全面梳理，总结出３４个要素，并按照是否应由董事会决策作为标准，将这些管理要素分为决策类要素和监管类要素。
总部主要对投资企业董事会和监事会成员及董事会聘任的高管人员、工资总额和安全生产等１２类重大要素进行集中管理。
全资子公司对投资企业的基本管理制度、机构设置及定员、经营班子绩效考核及薪酬、企业发展战略等规划、利润分配管理等２２类要素进行管理。
管理要素和管理责任明确后，各管理要素的责任单位分别制定出管理制度和工作流程，以保障多层次管理的有效对接。
３．在资本退出阶段，风险防控则主要围绕实现国有资本保值增值、杜绝国有资产流失来开展。
程序上，除了要在审计、评估上把好关，更重要的是要针对主体不同，采取不同的退出通道，凡是退出主体涉及非公成分或是混合所有制形式，一律实行进场交易，使交易全过程置于监管机构的监督下。
产权交易市场采取公告、挂牌、竞买、交易鉴证等全流程操作，使资本的退出规范运行，避免国有资产流失。
参考文献：
１．中国企业管理科学基金会、国家开发投资公司研究中心编．国投之道．中国民主法治出版社，２０１２
２．吴伯庆．律师执业实务研究．上海三联出版社，１９９７
３．山西省人民政府国有资产监督管理委员会编．山西省省属国有企业发展第十一个五年规划（内部文件）
（作者系山西省经济建设投资公司总法律顾问山西太原０３０００１）
（责编：芝荣）。
