・论隐名股东利益之法律保护・
论隐名股东利益之法律保护
郑瑞平
[摘要] 隐名出资是现代市场经济的产物，如何保护隐名股东的利益已成为学界研究的重点。
本文从隐名股东的特征出发，分析了隐名出资的成因，剖析了隐名出资的利与弊，主张
加强对隐名股东的立法保护，并提出了确认隐名股东的资格与法律地位的具体建议。
[关键词]隐名股东隐名出资显名股东
[作者] 郑瑞平（１９７７—），女，山西孝义人，法学硕士，重庆广播电视大学讲师。
研究方向为民商法等。
从有限责任公司社团性的特征出发，我国公司法要求公司股东的姓名或者名称应当记载于公司章程和股东名册以及工商登记的相关材料中。
然而，在现实经济生活中，公司资产的实际出资人与记载于公司章程、股东名册之中的股东并不相符，公司的实际股东与工商登记材料上记载的股东不一致的情况经常发生，这就产生了所谓的隐名投资问题。
学界关于隐名投资的著述甚丰，本文拟从对隐名股东提供法律保护的角度出发，探寻对其利益予以完整保护的途径。
一、隐名股东之涵义界定
就隐名股东的表面特征来讲，借他人名义对公司进行投资的出资者即为隐名股东，又称为隐名出资人，相应的，名义上持有股份的人称为显名股东。
学者们从不同的角度对隐名股东作出了定义。
有的从隐名股东与显名股东的内部关系角度作出定义，〔１〕有的从强调隐名股东实际出资这个特点作出定义，〔２〕还有的从隐名与显名的区别出发给出概念，而区别的标准大致有三种：一是是否记载于公
〔１〕“隐名股东是指依据书面或口头协议委托他人代其持有股权者。
”参见虞政平：《股东资格的法律确认》，载《法律适用》2003年第8期，第71页。
〔２〕“隐名股东是指不具备股东的形式特征但对公司实际出资并实际享有股东权利的出资人。
”参见李后龙、雷兴勇：《有限责任公司股东资格的认定》，载《法律适用》2002年第12期，第88页。
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司章程或者股东名册中，〔３〕二是是否记载于工商登记材料中，〔４〕三是笼统地包括了前面两种。
〔５〕笔者倾向于第三种意见，认为隐名股东是指实际出资认购出资，但在公司章程、股东名册和工商登记材料中却记载为他人的投资者。
隐名股东具备以下特点：
第一，隐名股东是实际出资的一方，为实际出资人，但出资是以显名股东或称挂名股东的名义投入公司的。
隐名股东与显名股东双方之间的权利与义务关系通常以合同形式约定，例如，双方签订借名协议等。
第二，显名股东同意隐名股东使用自己的名称或姓名。
这个特点使隐名出资区别于冒名出资，在冒名出资中，实际出资人系盗用他人名义出资，并未取得冒名股东的同意。
第三，隐名股东承担公司的盈亏风险（需通过显名投资者兑现）。
隐名股东与公司之间是投资关系，不是借贷关系。
如果一方实际出资，另一方以股东名义参加公司，但实际出资人不承担投资风险的，双方之间不应认定为隐名投资关系，可按债权债务关系处理。
第四，隐名投资者的出资形式受到一定的限制。
隐名投资人出资的标的主要为货币，而不以劳务、技术商标使用权、专利使用权等作为出资，因为这些标的不以登记作为产权转移的形式要件。
登记会暴露隐名投资者的身份，不符合隐名投资的初衷。
第五，显名投资者可以根据自己的意志处理公司事务，无须征得隐名投资者的同意。
隐名投资者对公司事务无法直接为意思表示，而只能通过显名投资者作出。
第六，公司债务对外由显名投资者承担，显名投资者可以根据其与隐名投资者的内部协议追偿。
但二者承担的仅为有限责任。
二、隐名股东的成因
虽然隐名投资是一种带有不确定因素、失实因素的特殊法律现象，从法律角度看，是一种非常规的、甚至是一种违反法律规定的投资方式，在实践中却大量存在。
隐名投资和隐名股东产生的原因既源于投资主体的逐利性，市场经济的趋利性，也源于法律的缺陷和政策的漏洞。
（一）非出于规避法律与政策的原因
1. 有的投资者不愿公开自身情况而采取隐名投资的方式。
比如，出于不露富、求平安的个人原因或家庭原因不愿以自己的名义出资，借用他人的名义进行隐名投资。
又如，早些年，有的台商因政治原因不愿公开其在大陆投资的事实，也采取隐名投资的方式。
2. 出于商业上的考虑而隐名投资。
当某些投资者自身条件达不到合作对方提出的要求时，就可能依附于其他符合条件的显名股东之后，作为隐名投资人进行投资。
3. 股东转让出资后未及时办理变更登记而产生隐名股东。
在实践中，在转让方与受让方签订了转
〔３〕“隐名股东，又称为匿名股东，是指实际出资人或者认购股份的人以他人名义履行出资义务或者认购股份。
与此相对应的概念是显名股东，或者称为名义股东。
这里所谓的‘匿名’或者‘显名’是指其姓名或者名称是否在公司章程或者股东名册中予以记载。
”参见施天涛：《公司法论》，法律出版社2006年版，第230页。
〔４〕“出资人为了规避法律或出于其他原因，借用他人名义设立公司或以他人名义出资，一般被称为隐名股东。
与之相对应记载于工商登记材料上的股东则为显名股东。
”参见王成勇、陈广秀：《隐名出资人之资格认定的若干问题探析》，载《法律适用》2004年第7期，第62页。
〔５〕“隐名股东是指虽然实际出资认购公司股份，但在公司章程、股东名册和工商登记中却记载为他人的投资者。
”参见刘敏：《股东资格认定的三个问题》，载《人民法院报》2003年8月27日，第3版。
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让协议后，由于一方或双方的原因或者公司操作不规范的原因，未及时办理变更登记手续，导致实际出资股东与股东名册或者工商登记的股东不一致，新的股东成为事实上的隐名股东。
4. 夫妻双方使用共同财产而只以一方名义投资的，另一方成为隐名股东。
5. 登记错误产生隐名股东。
这种错误产生的原因有两种：一是登记机关由于工作失误漏登合法股东。
另一种是由于申请登记人的错误导致错登。
比如，公司设立时，投资者全权委托其他股东或第三人进行公司注册登记，受托人却违反诚实信用原则或者因为存在认识错误将公司的股东登记为受托人，导致委托人成为隐名股东。
在上述五种情形之下，隐名的原因并不违法，不会损害到国家利益或社会公共利益，因此，应该确认隐名股东的资格，给予其法律保护。
（二）出于规避法律与政策的原因
1. 规避法律对投资领域的限制。
例如，我国实行外商投资企业准入制度，对一些关系国计民生的领域限制外商投资企业进入，部分外商为赢取高额利润，规避此类限制，就会借用中国人的名义，隐名进入这些领域，实现其投资目的。
又如，有的中方投资者为了获得我国法律对外商投资企业的各种优惠，也会借用外国（或香港、澳门、台湾地区）人士的名义进行投资。
2. 规避国家对投资主体的限制。
例如，我国法律为保证公务员队伍的廉洁，禁止公务员从事投资盈利活动。
〔６〕但实际上，投资经营往往会带来可观的效益，不少公务员受利益驱使，以亲属或他人的名义投资，以权谋私，接受他人贿赂的股权或通过隐名投资进行洗钱，例如，曾广受关注的“官煤勾结”，其中就存在大量政府公务人员“隐名”投资煤矿的现象。
根据1984年中共中央、国务院颁布的《关于禁止党政机关和党政干部经商、办企业的决定》的规定，国家机关也不允许办“三产”，但在“三产”与国家机关分离的过程中有些并未彻底脱钩，而是由个人挂名作为股东，国家机关作为投资人仍然享受利润分配。
3. 利用隐名投资从事违法犯罪活动。
比如，一些犯罪分子为了洗钱，〔７〕除了存款、转账等方式以外，还可能隐名投资经营一家或几家公司，将其非法所得变成合法财产。
4. 规避法律对投资比例的限制。
根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》的规定，设立该类合营、合作企业时，外商出资比例占注册资本金不应低于25%，否则就不能享受税收优惠。
部分企业在外商因出资达不到25%的最低限额而欲退出的情况下，中方就有可能采用隐名方式出资，使企业得到这种优惠。
笔者认为，由上述原因产生的隐名投资，第一种情形涉及关系国计民生的投资领域，侵害了国家利益或公共利益；第二种情形侵害了国家公务员的廉洁性，损害了国家公务员的形象；第三种情形严重地侵犯了社会公共秩序、经济秩序或国家财产和利益甚至个人利益；第四种情形危害了国家的税收利益。
这些投资行为不仅规避了法律、行政法规的强制性规定，而且损害了国家和公共利益，对这一类型的隐名投资行为应确定无效，对隐名股东不予以法律保护。
5. 规避法律对投资人数的限制。
根据《中华人民共和国公司法》的规定，有限责任公司股东人数的上限为50人，而在国有企业改制成有限责任公司的过程中，部分省、市出台相关政策，允许劳动者
〔６〕《中华人民共和国公务员法》第53条第14项规定，公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务。
〔７〕洗钱的客体即黑钱，包括：贩毒、走私、贩卖军火、诈骗、盗窃、抢劫、贪污、偷税漏税等犯罪所产生的收入。
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以自己的改变身份的补偿金作价入股，导致实际出资人超过50人。
为了符合股东人数上限的规定，隐名投资也就成了自然而然的选择。
6. 为了利用国家优惠政策也会出现借名投资现象，比如，借用下岗人员、残疾人员、退伍军人、大学生等国家规定有创业优惠政策的人的名义开办公司等。
上述第5种、第6种情况与前述四种情况有不同之处。
在第5种、第6种情况中，当事人利用法律或有关优惠政策而采取隐名投资的方式，虽然也不符合法律的强制性规定，〔８〕却不存在损害社会利益和他人利益的情形，在认定隐名投资效力时应该坚持鼓励投资活动、维护交易稳定、促进被投资公司正常发展经营的基本法律理念，认定该类型行为有效，保护隐名股东的合法利益。
7. 规避法律设立公司法定程序的限制。
我国法律对于外商投资企业的设立规定了较为烦琐的手续，一些外商为了避开这些复杂的设立程序，较快地成立公司以便开展经营活动，最终选择隐名投资方式，以国内人士的名义设立内资企业。
这种情形不涉及法律的强制性规定，仅仅缺少法定程序并不导致隐名投资行为无效，相反，应当认定隐名股东的法律资格。
三、隐名出资之利弊分析
隐名出资符合法律的自由、效率价值，具有以下好处：
1. 隐名出资符合商法的自由原则。
投资行为本身属于商业行为，适用商法上倡导的自由原则。
商主体有选择在出资时是否显名的自由，根据利益最大化的原则作出对自己最有利的判断。
隐名股东出资时，在绝大多数情况下会与显名股东签订协议，双方当事人权衡利弊，对隐名投资行为可能出现的结果有所预料并愿意接受，这应当视为双方真实意思的表示。
只要隐名投资协议的内容不违反禁止性法律规范，合同履行不会对国家和社会公共利益造成危害，就应当允许其存在并加以保护，而不应当禁止，否则就是背离了合同自由原则。
2. 从个体角度看，隐名投资有利于吸收社会闲散资金，提高投资者的积极性。
我国城乡居民、个体工商户、私营企业拥有的资金正日益增加，数额庞大，寻求更多的投资渠道以增值获利。
隐名投资拓宽了投资渠道，有助于解决这一问题。
隐名投资的优点在于经营方式灵活自由，投资人一般只负有限责任，且不必直接参加经营管理，因而是一种有效的融资方式。
隐名投资有利于刺激投资者的积极性，能够更大限度地吸引社会游资投入到需要的行业中去。
3. 从社会角度看，隐名投资有利于缓解目前资金短缺的状况，促进经济发展。
在现代化大生产过程中，资金扮演着越来越重要的角色。
目前，制约我国企业，尤其是中小企业发展的一个重要因素就是资本市场欠发达，投资融资渠道皆不通畅。
我国目前尚缺乏一个有效的金融体制和资本市场。
企业筹集和吸纳资金的渠道并不多。
银行贷款条件较严，从银行得到贷款并非易事。
由于《中华人民共和国公司法》对发行股票的条件有严格限定，能够上市发行股票筹措资金的公司也是凤毛麟角。
向社会集资的方法因其非规范性操作引发负面效应，基本上已被禁止。
“高利贷”不受法律保护，企业之间拆借资金的行为也被视为无效。
在如此艰难的境况下，如果把企业间“借贷”资金的行为加以必要的规范，将之纳入隐名投资的范畴，则可拓宽企业吸纳资金的渠道，推动企业经济发展，促进资金在社会
〔８〕在解释“法律强制性规定”时，宜宽严相济。
一方面，对“法律”不能做任意扩大的解释，应仅限于法律和行政法规。
另一方面，应注意平衡公司、隐名股东、显名股东、第三方等各方主体的利益，体现灵活性。
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生产领域的优化配置。
隐名投资行为，尤其是以获取收益为目的的隐名投资，应该慎重考虑，充分认识其风险，权衡利弊得失。
隐名投资也存在以下弊端：
1. 隐名投资容易引起因规避法律引起的股东资格甚至公司法人人格被否定的风险。
2. 隐名股东不能依其与显名股东的合同约定或与其他发起人之间的设立协议直接取得股东资格，在股东资格发生争议时，隐名股东的股东资格须通过诉讼经法院认定方可取得。
当侵权行为发生时，隐名股东不能直接出面向侵害人主张侵权责任，只能通过显名股东行使救济权利，权利的行使依附于后者。
3. 产生公司利润分配或其他法律权利时，隐名股东亦依赖于显名股东取得，如果显名股东不予交付，隐名股东将因此陷入风险或纠纷之中。
4. 隐名投资不便于监督与管理。
有关国家机关难以掌握隐名投资的存在及运行情况，所发生的纠纷得不到及时解决和有效预防，不利于金融秩序管理，不利于社会安定。
笔者认为，尽管隐名投资存在一些弊端，但在实践中隐名投资现象却大量涌现，遍地开花，不能因为隐名投资形式可能被人利用从事非法经营就不确认这种经营方式，这样做无异于因噎废食。
尽管隐名投资中的暗股（如前述的权力经商问题）不具有公开性，有关国家机关难以对其进行有效监控，但这并非造成腐败的惟一根源和真正根源，防治腐败从根本上需要解决的是体制问题。
对隐名投资行为，与其任之无规则地存在、发展，不如对其积极地加以规范和引导，促进社会经济发展。
四、隐名股东法律资格的确认
（一）隐名股东法律资格的确认标准
如前所述，隐名出资形式在我国经济生活中频繁出现。
隐名股东主要负责提供货币、不以登记为产权转移形式要件的实物、权利、技术等，约定参与盈余分配，共同特点是都不参与公司的经营和管理。
由于企业中的隐名股东大量存在，随之而来的股权收益纠纷也不断增长。
对于隐名股东，我国公司法未作规定，现行规定主要体现于一些高级人民法院发布的指导意见，最高人民法院的公司法解释征求意见稿亦有涉及。
笔者认为，立法有必要确立隐名股东制度，这是经济生活和司法实践的需要。
确立隐名股东制度，关键是要确定股东的判断标准和确认隐名股东的法律地位。
关于股东资格的取得是以出资为标准还是以登记为标准，目前，这在理论界是一个争议很大且无明显倾向性意见的法律问题，同时也是司法界没有统一执行标准的问题。
归纳起来主要有三种意见，即形式说、实质说和区别说。
1. 形式说。
该说将登记作为公司股东资格的认定标准，否认隐名股东的股东资格而确认显名股东为公司股东。
此说认为确认显名股东的公司股东地位更符合商业交易外观公示的需要，便于维护公司治理结构的稳定和明确对外关系。
2. 实质说。
该说将出资作为公司股东资格的认定标准，确认隐名股东享有股东资格否认显名股东的地位。
该说认为公司的股东地位主要体现为行使与承担股东的权利与义务。
隐名股东实际出资，同时行使股东权利，承担股东义务，因此应确认其股东资格。
3. 区别说。
该说认为不应单纯地依据登记或出资来确定隐名股东与显名股东的法律地位，需要区别情况具体分析。
涉及第三人的债权纠纷，在处理时以工商登记材料为准；涉及股东与公司之间的争
议，以股东名册为准；涉及发起人股东之间的争议适用公司章程处理。
笔者认为，形式说和实质说在否认或承认隐名股东法律资格的同时都坚决地承认或否认了显名股东的资格，这样的判断标准未免有些绝对，缺乏灵活性。
相比之下，区别说区分了三种具体情况适用不同标准，能够很好地适应实践需要，具有很大的弹性和灵活性。
笔者赞同这种观点。
（二）隐名股东与显名股东、公司、第三人的关系处理
有关隐名投资关系的处理，最高人民法院在围绕公司的三份征求意见稿中均作出了规定，〔9〕江苏、上海、北京等高级人民法院也发布了指导意见。
〔10〕结合上述司法意见，在隐名股东与显名股东、公司、第三人的关系的处理上，应坚持以下基本原则：
1. 出资人与他人约定以该他人名义出资的，其约定不得对抗公司。
2. 仅有隐名股东与显名股东的约定，并不会使隐名股东获得股东地位。
还应有半数以上其他股东明知实际出资人有出资的行为，且公司已经认可其以股东身份行使权利，同时亦无违反法律强制性规定的情节。
3. 当隐名股东不具备股东法律资格时，隐名股东对显名股东仅享有债权请求权，而非股权请求权。
此时否定隐名股东的股东地位，肯定显名股东的股东地位。
但如果双方约定隐名股东为股东或承担投资风险，则忽略隐名股东不具备股东资格这个前提，隐名股东均可向显名股东请求转交股息和其他股份利益。
4. 当显名股东与第三人发生股权转让关系，隐名股东提出反对而发生纠纷时，应遵循公示主义原则和外观主义原则，维护交易秩序和安全，保护善意第三人的利益。
5. 当隐名股东与第三人发生股权转让关系，显名股东提出反对而发生纠纷时，应当坚持善意交易高于登记的原则。
对于第三人而言，第三人可以主张善意交易有效。
对于隐名股东而言，隐名股东与显名股东是内部关系，应当坚持私法的“真意主义”。
根据双方约定或者与公司其他股东的约定或者由隐名股东行使股东权利的事实，确认隐名股东的股东地位。
结语
隐名投资是现代市场经济的产物，这一现象伴随着我国经济的快速发展与日俱增。
隐名投资行为目前在我国基本上处于法律的真空状态，然而立法的滞后并没有阻碍司法机构对隐名投资问题的处理。
目前司法机关在实践中已经初步形成了一套解决隐名投资问题的方针策略，这是司法对经济的积极回应与指引、规范。
隐名投资有利、有弊，整体而言利大于弊，对隐名投资问题的研究目的在于对隐名股东如何提供更好的法律保护。
我们期待相关立法的出台。
（责任编辑朱芸）
〔９〕具体包括：2003年最高人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿）；2003年发布的《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》（征求意见稿）；2006年发布的《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（征求意见稿）。
〔10〕例如，2005年上海市高级人民法院发布的《关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见（二）》规定了确认实际出资人的股东身份的标准，认为有限责任公司实际出资人与名义股东有明确约定的，只要不违反法律、行政法规的强制性规定，从其约定，实际出资人可以请求名义股东交付股权；公司债权人可以追究隐名股东和名义股东的连带责任。
The Functions and Forms of the Legal Liability of Citizen Lawsuit: with Analyses of Citizen Lawsuit, Class Action and Civil Action７０
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