2018法考之刑法笔记

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不真正不作为要件:应为能为而不为具有等价性 (1)作为义务 (2)有能力履行义务(自身能力+客观条件) (3)不履行造成或可能造成危害结果(结果避免可能性、履行程度) (4)与作为犯等价性(客观危害程度+主观恶性 参考作为义务性质和行为人支 配危险发展程度高低) (5)主观要件:故意或过失
故意:认识基础事实;认识义务;一般人认识能力(看到自己孩子落水, 误以为陌生人,不作为过失致人死亡罪;看到自己孩子落水,误以为无救助义务, 故意不作为犯罪)
2.1 解释技巧(结论制造者 排斥关系) 平义解释 扩大解释(含义处于可能范围内,未超出国民预测可能性,逻辑解释,但 结论不一定具有可使用性) 缩小解释 反对解释(反义解释) 补正解释 类推解释(含义处于可能范围外,超出国民预测可能性,类比) 不禁止有利于被告人的类推 针对立法机关和司法机关
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2.2 解释理由(结论论证者 并存关系) 文理解释 体系解释 当然解释(性质相同 程度不同 结论不必然符合罪刑法定的要求) 历史解释 目的解释(保护的具体法益 例:故意毁坏财务罪)
2.4 处罚 双罚制:罚金不能没收财产 例外单罚:直接责任人员,不处罚单位 单位被撤销:直接责任人员 单位合并:远犯罪单位,注明已并入新单位,以并入财产及收益为限
四、 行为
1. 危害行为
有体性、有意性、有害性 创设法律不允许的危险 被害人自陷风险: (1) 被害人实行者、支配者:被害人认识能力+控制能力-被害人负责(甲防
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不报安全事故罪 逃税罪 遗弃罪 拒不支付劳动报酬罪 拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪 拒不执行判决、裁定罪 不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪
先前行为≠犯罪(将婴儿抛弃在医院门口并非犯罪,而是产生作为义务,不作为 构成犯罪) 持有型犯罪:作为犯罪(积极举动+直接侵害法益) 优先认定作为
2.1 主体资格 不要求法人资格 私营企业要求法人资格 分支机构:以自己名义+违法归自己所得
2.2 主观要件 单位整体意志:决策机构或主要领导为单位谋利益 故意或过失 自然人犯罪:成立目的为犯罪或成立后主要活动为犯罪
2.3 分类 纯正单位犯罪 不纯正单位犯罪
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纯正自然人犯罪(例行贿罪、受贿罪、金融诈骗罪中贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、 有价证券诈骗罪)
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(3) 双重犯罪原则 普遍管辖: (1) 人类共同利益 (2) 公约(适用刑法而非公约) (3) 犯罪人出现在我国 本国认为犯罪,在外国经过审判仍可追究,受刑罚处罚可免除或减轻
4.2 时间效力 从旧兼从轻(结合具体案件事实 未决犯 审判监督程序重审适用行为时法 律) 《刑(九)》:2015 年 11 月 1 日
3、 基本原则
3.1 罪刑法定原则 法无明文规定不为罪(法益保护) 法无明文规定不处罚(罪刑法定 人权保障) 思想基础:民主主义 自由主义 内容:成文(法律主义 禁止习惯法)
事前(禁止溯及以往 但不禁止有利于被告人的溯及既往) 严格(禁止类推) 确定:简单罪状不违反(仅规定罪名 未具体描述特征)
禁止绝对不定刑及绝对不定期刑 禁止处罚不当罚 禁止不均衡、残暴刑罚(依法 制约 人民 为民)
火烧乙房子,乙冲入救孩子被烧死,乙无控制能力,甲负责) (2) 行为人实行者、支配者,被害人同意:行为人认识能力+控制能力-行为
人负责(被害人同意危险行为并非同意实害结果,且死亡和重伤结果同 意无效)(甲醉酒被警察乙拦住同去交警大队出车祸,乙死亡,甲无独立 意志,无控制能力,乙负责)
2. 不作为犯(保证人) 真正不作为犯(刑法明文规定义务性规范)+不真正不作为犯(无明文规定,判断 罪刑法定) 真正不作为犯: 丢失枪支不报罪
3.2 罪刑相适应原则 尺度=客观危害性+主观罪过性+人身危险性 制刑-犯罪性质 量刑-犯罪情节 行刑-人身危险性
3.3 平等适用刑法原则
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4、 效力
4.1 空间效力
4.1.1 中国境内:属地管辖(包括船舶航空器 不包括国际列车国际长途列 车) 行为地+结果地 行为:实行行为+教唆行为+帮助行为
预备行为+实行行为 教唆帮助国内 实行国外: (1) 当地国实行行为无罪 教唆帮助无罪 (2) 当地国我国实行行为有罪 教唆帮助有罪 结果:整体结果+部分结果
1.2 不真正身份犯(量刑身份) 国家机关工作人员:报复陷害罪(定罪身份)诬告陷害罪(量刑身份)打击报复 证人罪(不是身份犯) 量刑身份:非法拘禁罪(国家机关工作人员)非法搜查罪、非法侵入住宅罪(司 法工作人员) 司法工作人员:妨害作证罪、帮助毁灭伪造证据罪(量刑身份) 窝藏包庇罪:无量刑身份
2. 单位
实害结果+危险结果(现实具体危险) 网络:行为地:发出指令 结果地:危害结果发生 认识错误:对地认识错误 无故意 例外:外交+港澳台+自治区
4.1.2 中国境外 属人管辖+保护管辖+普遍管辖 属人管辖:我国公民境外犯罪 (1)原则适用我国刑法 (2)轻罪(最高刑 3 年以下)可以不追究 (3)国家工作人员军人一路追究 我国公民境外犯罪 我国犯罪 当地未犯罪:是否侵犯我国公民的法益,侵 犯属人管辖;未侵犯类推保护管辖(当地规定不受处罚除外)不追究 保护管辖:外国人境外犯罪 (1) 针对我国国家及公民 (2) 重罪(最低刑 3 年以上)
二、 犯罪构成
客观主义-主观主义
客观违法阶层:行为主体 —— 客观阻却事由:正当防卫
(法益侵害性)危害行为
紧急避险
行为对象
被害人承诺等
危害结果
因果联系
主观责任阶层:故意
—— 主观阻却事由:责任年龄
(主观罪过性)过失
责任能力
无罪过时间
违法认识可能性
事实认识错误
期待可能性
三、 行为主体
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1. 自然人
1.1 真正身份犯(定罪身份) 犯罪时 实行犯(包括间接正犯,帮助犯 刑法论 1、 概说
1.1 机能 法益保护(聚众淫乱罪与引诱未成年聚众淫乱罪) 人权保障 规制机能
1.2 渊源 刑法典 1979 1997 9 个刑法修正案(是法律而不是立法解释) 1 个单行刑法:《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决 定》 0 个附属刑法
2、 解释
立法解释>司法解释(刑法典中解释性规定不属于立法解释)