回扣与佣金

商业贿赂的表现形式理论界一般习惯将商业贿赂分为一般商业贿赂和回扣两种。

当然外在表现形式多种多样。

（一）回扣以及回扣与折扣的区别。

回扣是一种比较典型的商业贿赂行为，但并不是所有商业贿赂行为都可以称之为回扣。

按照国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条，回扣是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。

本规定所称帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。

可以这样理解，回扣是卖方返还给买方的一定比例的商品价款。

不是卖方额外从别处拿出物品和金钱给予买方，回扣款不过是商品价款的一部分。

回扣是在商品交易达成之时或之后才实际发生的，而一般商业贿赂则不然，一般商业贿赂在交易之前之中之后都有可能发生，这也是回扣与一般商业贿赂相区别的一点。

如果最终双方没有发生商品交易关系，即使事先约定了，最终也不会发生给予和接受回扣的问题，比如，医药公司和医院约定，送给医院一辆汽车或30万元，条件是医院1年内所有药品从该公司购进，如果汽车或金钱给付了，那么商业贿赂即已成立，但这显然就不是要在交易达成之时或之后再给付的回扣。

而医药公司在医院购买其100万元药品后送给医院一辆汽车或30万元，这就是回扣了。

折扣。

国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第六条规定“经营者销售商品，可以以明示方式给予对方折扣。

经营者给予对方折扣的，必须如实入帐；经营者或者其他单位接受折扣的，必须如实入帐。

本规定所称折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。

本规定所称明示和入帐，是指根据合同约定的金额和支付方式，在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载。

”我们可以根据定义来看下，回扣是卖方退给买方单位和个人的，即收受方不能是此外的第三人。

而一般商业贿赂既包括卖方给买方也包括买方给卖方，还包括给付有关的第三方单位和个人。

——这一特征也与合法的折扣相区别，折扣只能给予作为交易相对人的买方，而不能是买方的具体经办人或其他人。

如果“所谓的折扣”是卖方给付了交易相对单位的具体个人，那么这就是回扣了。

回扣并不一定要买方足额付清价款再由卖方退回的那一部分价款才是回扣，有时，双方串通，在发票上弄虚作假，买方在付款时直接扣下的部分也是回扣。

帐外暗中仅指回扣构成要件，是相对于“如实明示入帐”的折扣而言的。

不是其他商业贿赂形式必要构成条件。

是否明示入帐还是帐外暗中是区分回扣和折扣的一条总的原则。

回扣是商业贿赂、是违法行为，折扣是合法的商业惯例。

折扣只能是款项，而回扣可以是款项和其他利益。

折扣只能发生在商品购销领域，而回扣则不然。

回扣经常以折扣、让利、广告费、包装费、会议费、宣传费、培训费等等名义出现，所以，认定是否为回扣，不能为其表面形式所迷惑。

对折扣未能按规定记入相应科目的问题，要注意区别记错帐与做假帐，做假帐有主观目的性，记错帐主观不是恶意。

（二）回扣与佣金的区别。

国家局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第七条“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给中间人佣金。

经营者给中间人佣金的，必须如实入帐；中间人接受佣金的，必须如实入帐。

本规定所称佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格中间人的劳务报酬。

”从这点来看，回扣和佣金首先在给付的对象上存在区别，佣金是给付的独立于买卖双方的中间人，回扣给付的是买方的单位和个人。

但如果中间人是对交易机会有影响力的第三人，那么这种所谓的中间人佣金可能就要按照受贿行为进行处理的。

佣金要求如实入帐，但法律没有规定不如实入帐的法律后果。

是不是不如实入帐就按照商业贿赂行为定性，收取佣金的中间人没有合法的主体资格是否也可以视同是一种商业贿赂行为都没有具体规定，这点在法律界争议较大。

有的认为没有主体资格只是一种无照经营行为，中间人获得的报酬是其劳动成果，与那种以权谋私收受贿赂的行为有本质区别，故不能被认定为商业贿赂，有的则认为按照国家局的解释，佣金给付对象必须是合法的经营主体，既然他不具备这个资格那就是商业贿赂行为。

————关于这点可能要具体分析对待。

（三）附赠行为。

这种行为是经营者在商品交易过程中，附带的向交易对方无偿提供一定数量的现金和物品的行为。

形式上看与商业贿赂行为有区别，但两者有共同的地方，都是存在一方在交易中向另一方提供了现金和物品的行为。

附赠按照对象不同分为经营者向消费者的附赠以及经营者向经营者的附赠。

我们国家规定的有奖销售中有附赠式这样一种方式，这种附赠是发生在经营者与消费者之间，其与奖励不特定的中奖者的抽奖式有奖销售有所不同，对所有购买者和参与者都一视同仁。

法律只将经营者与经营者之间的附赠，才按照商业贿赂行为定性。

——当然特例就是将经营者之间按照商业惯例赠送小额广告礼品除外。

但小额的“额”具体是多少没有规定，个人理解，至少不能超过交易中涉及的商品价款，广告礼品许多人理解为应当在礼品上有广告标志，比如赠送者的名称、电话、地址以及产品介绍等等，而不是作为一般可以自由买卖的商品。

需要明确一点就是，因为经营者之间的附赠有时作为一个交易的条件，是公开的给予任何一个交易相对方，这点与“帐外暗中”的回扣以及一般商业贿赂行为还是有所区别。

所以国家局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条“经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。

但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。

违反前款规定的，视为商业贿赂行为”。

我们要注意的是这里提到的是视为！而不是肯定的定义。

因为附赠行为和商业贿赂行为从本质来看在手段和目的有共同点，故许多国家将有奖销售都视同为是一种商业贿赂行为，而在我国，有限制前提的有奖销售是允许的、合法的。

——我们可以这样理解附赠，经营者与消费者之间的附赠是有奖销售行为，在符合有奖销售规定的具体前提下，是种合法的行为；经营者与经营者之间的附赠是商业贿赂行为（当然我们刚才提到的经营者之间附赠的是小额广告礼品的除外）四商业贿赂的手段1、是财物手段。

财物手段又反映出几个情形，一是直接给付现金、实物。

二是假借一些促销费、广告费、宣传费、赞助费、科研费、临床费、折扣佣金等名义给对方单位或个人财物。

象广告费、宣传费，有些费国家是允许给也允许收的，但必须得专款专用。

广告费、宣传费要计入生产成本。

但是如果我们利用这个合法的东西的名义去从事别的活动，那这个时候就构成了假借合法名义给好处的商业贿赂行为。

三是以报销各种费用的方式或者用红票冲帐的方式来给对方好处。

在具体交易中为对方报销各种票据和费用，也是属于间接的给对方好处。

同时用红票冲帐方式也是不允许的。

按照国家财政部的规定，国家有关财务会计法律制度的规定，红票是用来改错帐的，而不是来冲减支出的。

2.非财物手段。

包括直接给好处和利益和间接的给好处和利益。

主要表现为行贿者给予受贿者以金钱换来的某方面利益。

比如旅游、考察、某物品使用权等等。

关于行贿者向受贿者提供色情服务算不算商业贿赂，我们国家没有明确规定，但从本质上来分析应该算是商业贿赂的一种。

五、法律责任：行政法律责任问题。

国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为暂行规定》第九条规定“经营者违反本规定以行贿手段销售或者购买商品的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第二十二条的规定，根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，应当予以没收；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。

有关单位或者个人购买或者销售商品时收受贿赂的，由工商行政管理机关按照前款的规定处罚；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。

”这条很明确的说明了三点：第一，对于行贿方和受贿方两个主体工商行政管理机关都有权查处。

而且根据行政处罚应当公开、公正、合理的原则，行贿和受贿双方都应当分别进行立案调查处理。

第二，行贿方和受贿方在违法行为中有违法所得的都应当没收。

第三，行贿方和受贿方如果构成了犯罪，应当分别移送追究刑事责任，不能以罚代刑。

商业贿赂违法所得计算。

在实践中，商业贿赂的违法所得如何计算和没收有很大的分歧。

受贿方的违法所得是他所收受的财物或者其他利益。

这个还好理解，但有种情形就是如果受贿方收取的不是实在的现金和财物，而是享受到了旅游、考察、子女就学等等好处就不好计算和没收违法所得了。

行贿方从表面来看，他付出了财务和利益给受贿方，是受到损失的一方，他没有违法所得，但从其行贿目的和意图来看，他是想以小失换大得，故其违法所得从理论上说，应该是其通过行贿手段争取到的交易，在交易中所赚取的利润。

有种理论认为，如果行贿方不行贿，那么他可能也有这样的交易机会也可能没有，或者说只是交易机会大小不一定而已，那么是不是要将其不通过行贿可能要获得的交易机会中可能要获得的正当利润从违法所得计算中扣除呢？——这个没有一个具体的解释当然也不可能有个准确的衡量标准，但大部分人认为，既然他行贿了，就应当将其获得的交易机会都视同为行贿行为带来的必然结果，没有必要将其获得的利润再划分为合法和非法部分，都应当予以没收。

但在有种情况下，行贿方行贿后但交易机会没有实现或者其交易虽然开始但利润并没有获得，对于这种情形我个人认为，虽然商业贿赂行为已经构成，但可以不计算其违法所得。

刑事法律责任。

这一法律责任是由司法机关追究的，但作为工商行政管理机关执法人员我们有必要掌握下商业贿赂行为的刑事责任追诉标准。

根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，商业贿赂给付方个人行贿在1万元以上的，单位行贿数额在20万元以上的，应予追诉；商业贿赂的收受方如果将收受的贿赂款归个人所有，数额达到5000元以上的应予追诉。

即对于达到上述追诉标准的商业贿赂案件，我们应当移送司法机关追究当事人的刑事责任。