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罗马法监护制度作者：付海涛段玉明来源：《科技视界》 2012年第35期付海涛段玉明（重庆城市管理职业学院中国重庆401331）【摘要】现代监护制度是一项重要的民事法律制度，是对特殊民事主体的人身、财产及其他合法权益的监督与保护。
监护制度最早成文于《十二铜表法》，罗马法中的监护制度包括监护和保佐，他们都是针对自权人而设。
【关键词】监护制度；《十二铜表法》；监护；保佐现代监护制度是一项重要的民事法律制度，是对特殊民事主体的人身、财产及其他合法权益的监督与保护。
监护制度的功能就在于补充民事行为能力有缺陷者的意思表示，使其民事行为符合法律规定，最终保护受监护人的权益。
同时，监护制度兼有保障市场交易安全的作用。
要深刻理解监护制度的丰富内涵，就必须回到其源头——罗马法中去探究和分析。
1 古罗马法的监护与继承相生相伴古罗马时期，家庭财产实行共有，家长之外的任何人既不能处理家庭事务，更不能处置家庭财产。
当年迈的家长突然去世，继承家庭财产的新家长，可能因为年幼或行为能力欠缺而不能很好的旅行管理职能。
这时，为新家长指定监护人，帮助或代理其打理家庭事务、处置家庭财产，就显得十分重要和必须。
在漫长的古罗马时期，监护制度完成了它初期的萌芽。
值得一提的是，与监护制度同生共长的，还有另外一个法律制度——保佐。
“罗马古时，设置监护和保佐的目的是为了保护家族的财产利益。
”[1]随着劳动工具的改革、生活方式的改善以及生产经验的积累，家庭的财产逐渐丰富，满足家庭成员的日常需求后还有相当的剩余。
剩余财产的出现是财产私有的必然结果，然而，财产的似有和自由处置，导致许多自制力不强的年轻自由人大势挥霍财产，奢靡之风盛行，社会上出现了许多由富转贫的流浪者和破产者。
为了保障整个家族和继承人的利益，古罗马法学家创造性的分设了监护和保佐制度，监护制度的主要功能是确保被监护人的人身健康和安全，保佐制度的主要功能是保障被监护人的财产不被挥霍或浪费。
2 监护制度正式成文于《十二铜表法》古罗马共和时代初期，在罗马平民保民官和广大平民的共同努力下，罗马制定了传唤、审判、求偿、家父权等十部法律，雕刻在十块青铜板上，公布于罗马广场，这是人类历史上公布成文法的开端。
罗马法的监护与保佐制度对我国民法的启示罗马法的监护与保佐制度对我国民法的启示【摘要】监护制度与保佐制度相辅相成, 共同构成罗马法保护民事行为能力欠缺者的人身和财产权利的法律体系。
基于该体系，近代主要西方国家均建立了相对完备的监护与保佐制度。
而我国目前在监护方面的法律制度仍有欠缺，这启示我国应结合国内司法实践，积极借鉴吸收罗马法和近代主要西方国家关于监护与保佐制度的优势以促进我国民法体系的发展和完善。
【关键词】罗马法监护保佐民法启示监护是一种对民事行为能力欠缺者的救济制度，无民事行为能力人和限制民事行为能力人通过监护人得以间接参加民事法律关系，这充分体现了我国民法的平等原则，保障了我国公民民事权利的实现。
本文将通过介绍监护与保佐制度的内涵，比较罗马法与近代西方主要国家关于监护与保佐制度的规定，探讨其对我国民法的启示和借鉴意义。
一、监护与保佐制度的内涵现代意义的监护起源于罗马法的“监护和保佐”，是指对于未成年人和精神病人设定专人保护其权益、监督其行为、保护其财产的法律制度。
罗马古时设置监护和保佐制度是为了保护家族和法定继承人的利益，但随着家族制度的崩坏，监护和保佐制度的目的逐步演变为保护被监护人和被保佐人利益的制度，这就和现代的监护制度目的比较接近了——现今世界各国所设监护制度皆以民事行为能力欠缺者身体及财产之保护监督为目的。
二、罗马法与近代主要西方国家在监护与保佐制度上的区别与联系1、关于监护对象罗马法中的监护对象主要是未适婚自权人（男14岁,女12岁）。
但《拿破仑法典》、《德国民法典》所列举的监护对象皆包括禁治产人（因心神丧失或精神耗损，不能治理自己的财产，经有关人员的申请，由法院依法宣告为无民事行为能力的人）.各国法典中禁治产人涉及的对象有所不同。
如，《德国民法典》的禁治产人包括精神病人、精神耗弱者、浪费人、严重酗酒者及吸毒者。
而《拿破仑法典》只限于前两种，将浪费人归于保佐对象,这里的保佐仅限于对财产的管理。
监护、保佐制度的历史演变与价值分析陶乾发布时间：2006-01-11 13:53:20内容简介：民法学是研究主体平等民事法律关系，但主体抽象平等的非现实性使民法不得不对能力不足者进行补但在私法之源的罗马私法中，它们与亲权制度密切契合，却并不等同，并不能仅将监护、保佐制度看监护不是为了对主体抽象平等的非现实性进行救济，而是为了家族财产的安全和延续。
现代法从罗马还是变化了许多。
比如罗马法之平等与现代民法平等范围不一样。
现代民法平等最小单位是自然人，亲属制度上，现代法律继承罗马法的制度，同时又抽掉了其原有的价值，植入了平等理念，所以形同它们在财产法领域亦起了重要作用。
我国应当更为细致的设计监护、保佐与亲权制度，充分保护受监的前提-----主体平等，并使保护弱者与私法自治更好的融合起来关键字：私法的三大原则是私法自治、所有权绝对和过错责任。
其中私法自治是民法的灵魂。
但不能忽略的是，私提是曾经真实的存在抑或根本是一种理论演绎的理想状态，本文不打算对此深入讨论并得到确定的答案，忽视的问题即现实中主体能力的差距。
对于一个心智不健全者而言，在无任何帮助的情况下与他人发生法是与私法自治对立的，并且有违人类公正之一般意识。
今天民法的监护，是以权利能力平等为前提的，即与民事活动只是因主观能力不同而区别，所以通过为行为能力欠缺者设置监护人，使其间接成为民事主体多东西，但是背景、理念还是变化了许多。
在亲属制度上，现代法律在继承罗马法制度的同时，又抽掉了同。
虽然今日的监护制度源于罗马法，但罗马法的监护和保佐，前提是不平等。
被监护人或被保佐人通过能力有关，犹如法人团体必须通过法人代表对外一样，不是自己不能为而是法律不能为。
因此，监护制度期的发展过程。
监护、保佐制度从罗马法时代保护继承人及家庭财产利益，演化到现代民法法系各国民法程也是私法人文主义发展的表现。
民法在继受传统的同时，又赋予新的人文理念。
只有在传统与时代之间才能谈得上“历史演变”。
贵族带头，⼈民跟上，细谈古罗马⼈的收养现象原创博古论今 2019-12-10 12:45:08收养在现代看来是⾮常普遍的社会现象，⽽事实上在古罗马也是。
对于罗马⼈来说，拥有男性后代意义重⼤，男性后代要继承家庭财产、家族名，以及宗教仪式；到双亲年长时可以赡养双亲并且在双亲死后为他们举⾏葬礼。
当罗马家长⽆法完成这⼀⾓⾊的时候，收养则成为解决问题的⽅式之⼀。
罗马贵族收养的原因形形⾊⾊，这与罗马⼈的社会环境、家庭观念、宗教观念等密切相关。
⼀、家庭观念的重要性罗马是⼀个传统的农业社会，典型的家长制家庭，是男性主导的社会。
罗马家庭观念在罗马⼈⼼中⾮常重要，⽽且其家庭的核⼼内容是家⽗权，也正是因为家⽗权威的绝对性，他需要对家庭的繁衍以及各项事务负责。
所以，家⽗最⼤的职责就是要保证家庭的延绵不断。
没有男性后代对于罗马家⽗来说是致命的打击。
⽽且，这是罗马公民道德的⼀部分。
在古罗马，拥有更多⼦⼥被⼈们看做是⼀种荣誉，有优先担任某些要职的权⼒。
这在许多罗马⼈的悼词和铭⽂中可以体现出来。
同时，这是家族荣誉的体现，家⽗有义务保证家庭的完整性、传递家⽗权并且保证家庭财产的安全传递。
罗马家庭的核⼼是家⽗权，所以，家⽗需要将这个权⼒安全的传递给男性后代，因为它是罗马家庭能够得以存在和运转的核⼼。
家长是家庭财产的统⼀管理者和唯⼀所有者，这种权⼒⼀直持续到家长⽣命的结束，通过继承⼜将⼀代⼀代传递下去，从⽽保证家庭的统⼀和兴旺。
所以，家⽗必须要保证祖先财产的完整，以及安全继承并且发扬光⼤。
作为⼀家之主，他必须传承家产，通过婚姻或领养完成传宗接代的使命，并使城邦得以继续发展。
事实上，在罗马上层社会中，很⼤⽐例的男性在成年之后没有后代，这与⼀些因素有关：男性的晚婚、长期出征在外、丧偶或者是离婚之后⾃愿的选择长期独⾝、情妇的存在、夫妻⾼⽐率的不孕不育现象以及⼉童的死亡率较⾼等因素有关。
所以，在这些因素的影响下，收养和再婚相⽐是更为优先的选择。
罗马法监护制度的启示10法学一班尹志华201030840124 指导老师：杨波罗马法是现代民法，特别是现代大陆法系民法的渊源。
现代民法的很多制度都起源于罗马法。
监护制度就是其中一例。
罗马法的监护制度虽然距现代已经年代久远，但是其制度非常完备。
我国监护制度存在一定的不足，而罗马法监护制度对我国现行监护制度的影响十分深远，给了我国许多启示，我国现行制度需要根据罗马法监护制度做出一定的改变。
首先，我们看看罗马法的监护制度。
在罗马法，可以分两种人：自权人和他权人。
自权人受自己权力的支配，他权人受他人权利的支配，如家长权和主人权力。
他权人因为受家长权和主人权力的支配，所以无需设置监护。
罗马法监护制度的对象是自权人。
但是，并非所有的自权人都有监护人。
监护只适用于未适婚人和适婚女子。
未适婚人是指未满14岁的男子和未满12岁的女子。
适婚女子是指年满12岁的自权人。
由于对适婚女子的监护是男女不平等观念的表现，与我国现行监护制度没有任何借鉴价值。
以监护制度设立方式的不同，罗马法的监护主要有四类：遗嘱监护、法定监护、官选监护和信托监护。
遗嘱监护是指家长以遗嘱为在他们权力之下的未成熟（即没有达到适婚年龄）的子女指定监护人。
法定监护有三类宗亲监护、家长监护和恩主监护。
宗亲监护是指，在父亲去世时，没有以遗嘱形式指定监护人的情况下，“通过父亲相联系的”宗亲得成为没有达到适婚年龄的子女的监护人。
对此十二表法亦有规定。
家长监护是指在家长解放其家长权之下未达适婚年龄子女或孙子女时，被解放者并不因此与家长完全脱离关系而成为家长监护的对象。
恩主监护是指主人在释放自己的奴隶后，如果被释放的奴隶还没有达到适婚年龄，则恩主或妻子孙对它拥有监护权。
这三种监护都是基于法律的直接规定，无需其他的程序而成立。
官选监护是一种在罗马法的各个时期均有一定变化的监护。
这种监护往往由法官或平民护民官或总督指定。
信托监护则是一种比较特殊的监护制度。
而对于罗马法给了我国现行监护制度很多的启示。
浅谈罗马法的监护与保佐制度中图分类号：d93 文献标识：a 文章编号：1009-4202（2010）11-276-02摘要罗马法的博大精深自不待言，它对世界各国法制的借鉴价值也是无可比拟的。
本文仅选择罗马法的监护和保佐制度，对其含义、特征及二者的区别进行了介绍，在此基础上总结并提出了该制度中一些值得关注的内容。
关键词罗马法监护保佐人格罗马法博大精深，堪称世界法律制度史苑中的一朵奇葩。
它是罗马人留给人类文明的一份最宝贵的精神文化遗产，复兴后的罗马法对大陆法系和英美法系的作用是巨大和深远的，对世界各国法制的借鉴价值是无可比拟的。
罗马法以其较为成熟的法学理论、深刻的法律思想、科学的体系与分类等特色而闻名于世，其丰富的内容影响了许多国家。
不言而喻，罗马法对我国的借鉴价值是不容否认的，基于此，本文试图对罗马法的保佐和监护制度进行探讨。
一、监护和保佐制度的含义罗马法上的监护和保佐制度是指为保护无行为能力或限制行为能力的自权人或他权人的财产合法权益而创设监护人或保佐人代其管理财产帮助其为法律行为的法律制度。
早在《十二表法》中就对监护和保佐制度作了规定。
随着罗马社会的发展，《罗马法》还对监护和保佐的内容，监护人的职责和法律责任，变更保佐人等事项作了规定。
罗马法的监护制度是在家庭制的基础上出现的，实际上是为了家庭利益而设的代行家长权的一种制度。
到了后期，才逐渐演变为一种“公职”，成为保护受监护人和保佐人利益一种制度①。
二、监护和保佐制度的特点罗马法中的监护和保佐制度归结起来有以下两个方面的特点：其一，受监护人和受保佐人必须是无行为能力或限制行为能力的自权人。
如精神病人，浪费人，未成年人，聋哑人等；其二，为保护被监护人或被保佐人的财产和合法权益而设。
罗马法的监护和保佐，前提是不平等。
被监护人或被保佐人通过监护人或者保佐人参加民事关系，不一定与自己能力有关，犹如法人团体必须通过法人代表对外一样，不是自己不能为而是法律不能为。
重庆科技学院学报（社会科学版）2010年第15期Journal of Chongqing University of Science and Technology(Social Sciences Edition)No.152010民法的监护制度起源于罗马法。
现代意义上的监护制度是指法律规定的为无行为能力人和限制行为能力人设定监督保护人的一项制度。
我国1987年《民法通则》第二章第二节规定了监护制度，但对监护的性质、监护人的资格、监护人的辞职或拒任权以及成年人监护没有明文规定。
罗马法的监护制度都有相关规定，世界主要发达国家的监护制度也有相关的比较完善的规定。
本文从罗马法的监护制度入手，剖析我国现行监护制度，结合现代监护法发展趋势，对我国监护制度的完善提出建议。
一、监护的性质关于监护的性质，现代学者主要有两种看法：第一种是权利说，认为监护就是一种权利。
其理由有二：一是我国《民法通则》第18条的规定：“监护人依法履行监护的权利，受法律保护。
”二是监护权含有亲属法的内容，其权利中也包含以义务为中心，是亲属法上的身份权［1］。
台湾学者大多认为未成年人的监护在本质上是亲权的延长，为身份权的一种。
第二种是义务、职责说，认为监护本质上是一种职责，或者说法律课加给监护人的片面义务，而非民事权利［2］。
因为权利的最终落脚点是权利人从权利中获得利益，如果说监护是一种权利，就等于说监护人可通过监护他人而获得利益。
我国《民法通则》规定的监护制度纯粹为保护被监护人的利益，而不允许监护人借监护以谋取自身利益，且《民法通则》第18条也明文规定监护为职责［3］。
在罗马法中，最初监护和保佐是为了保护家族的利益，因而它们与家长权一样，是属于权力范畴。
后来罗马的经济有了很大的发展，家族制度崩溃，财产共有的观念消失，家长以遗嘱为子女指定监护人和保佐人时，已不以家族的利益为重，而以子女的利益为前提。
这样，监护和保佐制度便由保护家族利益和法定继承人的利益而变为保护被监护人和被保佐人的利益了。
罗马帝国养子继承制度
罗马帝国养子继承制度是古罗马社会中一种特殊的继承制度，其起源可以追溯
到罗马共和国时期。
在这一制度中，富有的罗马人会选择一名无子女的年轻男子作为其养子，将其纳入自己的家庭，传授知识、技能和财产。
养子会被视为家族的合法继承人，有权继承养父的财产和地位。
首先，罗马帝国养子继承制度的出现与古罗马社会的家族观念密不可分。
在古
罗马，家族是社会的基本单位，维护家族的尊严和传承家族的财产是每个罗马人的责任。
然而，有些富有的罗马人由于各种原因无法生育后代，为了保证自己的家族继续延续，他们便会选择领养一个有才华、有品德的年轻男子作为养子。
其次，罗马帝国养子继承制度的一个重要特点是养子被视为合法的继承人。
养
子在家庭中享有与亲生子女相同的地位和权利，包括继承财产、参与家族事务等。
养子继承制度的出现，一定程度上扩大了罗马帝国中的继承范围，使得无子女的富有人家能够有机会延续自己的家族。
此外，养子继承制度还对罗马帝国社会的人才选拔和培养起到了积极的作用。
通过养子制度，有才华的年轻人得以接受富有人家的教育和培养，从而提升自己的社会地位和人际关系。
同时，富有人家也能够从养子中挑选出有潜力的继承人，为自己的家族延续提供了可靠的保障。
总的来说，罗马帝国养子继承制度是古罗马社会中一种独特的继承制度，它体
现了古罗马社会的家族观念和社会等级制度。
通过养子制度，富有的罗马人得以延续自己的家族，年轻有才华的人也有机会获得更好的教育和提升社会地位。
养子继承制度在一定程度上促进了罗马社会的发展和稳定，是古罗马社会的重要制度之一。
罗马法监护监督制度的公益法理念及启示一、罗马法监护监督制度的起源及其发展过程罗马法对监护制度的规定可以上溯到《十二表法》第八表，首次涉及了对监护监督制度，规定了对于侵吞财产的诸监护人通过连带责任和双倍处罚的方式来保护被监护人的利益，其目是为了保证家族财产的安全和社会结构的稳定。
《法学阶梯》中监护制度发展已较为完善，对于监护的定义、监护人的产生、监护制度的内容以及对监护的救济都做出了详尽的规定。
监护是对自权人①而设的。
正如《法学阶梯》中对监护定义，其为对自由人所行使的权威和权力，目的是保护由于年幼或者无能而不能保护自身的人。
另一方面，对他权人处于家长权或夫权之下，受其保护。
因此处于家长权之下的他权人其监护权自然也处于家长权之下。
不处于家长权之下的未适婚人和自权妇女，则需要为其设监护人。
由此可以看出无论是自权人还是处于家长权之下的他权人，对其保护的出发点都是为了维护家族财产的利益。
到了共和国末年，罗马的经济有了很大的发展，家族制度崩溃，财产共有的观念早已消失，家长以遗嘱为子女指定监护人时，已不以家族的利益为重，而以子女的利益为前提。
这样，监护制度便由保护家族利益和法定继承人的利益而变为保护被监护人的利益了。
同时，由于受希腊哲学的影响，认为法律应当保护弱者，特别要保护妇女和儿童的利益，因而监护成了一种社会公益性质的职务，不再完全是私人的事情而受公诉保护。
从监护权及监护监督制度的发展过程来看，我们可以说是对个人价值的重视、私有财产观念的产生等诸多因素，但是考虑到深层次的原因，这是由罗马社会情势的变迁所决定的。
早期罗马社会以家庭、家族为社会基本单位，家族的传承与有效运行是维护社会稳定、国家强盛的必要条件。
而随着人们从家长权的桎梏中解放出来，家族制度解体，个人成为构成社会的基本因素。
因此要保证社会的稳定运行，国家必须致力于保护每个罗马公民的利益。
由此我们可以得出这样一个结论，监护制度设立的目的并不是为了保护家族财产的利益或者是个人财产的利益，并不以任何与维护社会稳定无关的客体为导向，其最终目的都可归结为一点，即是维护整个社会的有序运行，由此我们就可以清楚地认识到监护权设置目的上的公益法性质。
监护制度——监护制度的发展、我国现存的问题及解决一、监护制度的发展1.1监护制度的产生监护制度来源于罗马法，最先《十二铜表法》对监护制度作了规定。
1.2监护制度产生的原因早期监护制度同家族利益的维护有着密切联系，随着社会的发展，监护制度从侧重保护家庭利益转向侧重维护被监护人的利益。
脱离了家族制度的监护，逐渐发展为具有社会性质的一项制度，监护制度更加注重被监护人的意志自由，并通过公权力的介入对监护制度所维护的利益予以保障，从而更好的调整涉及特定人（被监护人）的社会关系。
1.3监护制度的发展监护制度从罗马法产生以来，被大陆法系和英美法系多国吸收借鉴，各国都有监护制度的规定，我国1930年《中华民国民法》亲属编公布，将监护分为不在亲权之下的未成年人监护和禁治产人监护。
随着时间推移，监护制度也在发生变化。
1.3.1早期的监护罗马时期的监护是为继承人或家族的整体利益，家长对特定人的人身和财产进行管理的制度；大陆法系监护与亲权并行，监护是为保护不在亲权下的未成年人或禁治产人的身体和财产所设的私法上的制度；英美法系属判例法国家，没有成文的监护制度，且不设亲权，英美法系的监护包括未成年人监护和成年人监护是“一种机制，是由法庭在庭审后授予一方对另一方做出人身和财产上决定的权力”我国监护制度研究始于1986年《民法通则》颁布，对于监护的定义表述不一，但都与《民法通则》的规定一致。
1.3.2监护制度的发展变化现代监护制度在各国都有所修改，如德国在1992年颁布实施新的照管法，废除了剥夺行为能力的禁治产宣告，将二元化（监护与辅佐并存）的监护制度修改为一元化的照管制度，使立法符合社会实际，并尊重当事人意愿；日本于1999年采用民事特别法的方式通过新的成年监护法，有关新成年监护制度为内容的四法案也于同年公布，改革重点在于设置选定监护和意定监护，废除法定监护，注重当事人意志；法国监护中传统的亲属监护仍起重要作用，亲属会议仍发挥职能，但公权力介入监护，出现国家监护，与亲属监护并行。
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每个人有其在社会中从事活动的权利，但每个人又都是不同的个体，由于生理条件、自然条件和社会因素的限制，人在其一生的发展过程中有不同的状态，在不同的人生状态中会存在某些方面的缺陷而使其不能享尽其权利。
因此，为弥补这些方面的缺陷，使社会每个人都能平等地行使自己应有的权利，享尽自己应得的利益，政治国家需要某种手段来增加其权利或利益——这在某种程度上也是给予这个群体的一种特权，但这种特权却恰恰是为实现实质上的平等。
监护是民法理论和实务中的一项重要的法律制度。
各国在理论上对监护的界定不一致，同时，各国民法典中对监护的规定也不尽相同。
通常我们认为，监护就是指民法上所规定的对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督、保护的一项制度。
监护从其本质上讲就是对缺乏行为能力人的监督和照顾制度。
监护设立的目的主要是为了保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益，从而维护社会秩序的稳定。
监护制度是一项重要的民事法律制度，是婚姻家庭法的重要内容。
而我国仅在《民法通则》作了简单概括的规定，其所暴露出的不足和缺陷是众学者批驳的对象，特别是对其类似于英美法不划分亲权和监护的“大监护” 制度。
笔者也试对我国监护制度在亲权和监护制度的模式选择、监护的性质、监护人、受监护对象、监护的法律责任和监护的内容等方面略陈管见，以期利于我国监护立法的完善。
关键词：监护亲权民法通则一、性质定位1、罗马时期的监护状况监护是一种古老的制度，早在古希腊罗马时期就已经存在，是罗马家庭法的一个重要的组成部分。
古罗马监护制度的变迁现代民事制度多能在罗马法中寻找到根源，监护制度就是其中之一。
随着罗马社会结构的发展以及国家主义的盛行，罗马法监护制度的对象、资格、职责及对监护人监督形式各有不同，监护制度理念从早期的维护家长利益转变为维护被监护人利益，是权力向义务的转变，也是公责任向私责任的转变。
标签：古罗马；监护制度；制度变迁罗马法在本质上是对商品经济一般条件的完美反映，只要有商品经济，就有罗马私法适用的余地。
罗马法在历史的发展中形成了完备的法律体系、严密的法律逻辑、详备的法律原则以及精确的法律术语，为后来的大陆法系提供宏伟蓝本。
恩格斯评价罗马法是“商品生产者社会的第一个世界性法律”。
一、罗马法监护制度的变迁（一）监护的概念及对象塞尔维将监护定义为“对那些由于年龄原因而不能自我保护的自由人给予保护的、由市民法所赋予的权力”。
罗马法中的自由人是享有自由权的人，市民法则是专门适用于罗马市民的法律。
罗马法将人分为两类，自权人与他权人。
他权人是处在家长权、夫权和买主权的权力支配下的市民权。
与此相反，不受这三种权力支配的人即为自权人。
监护是以自权人作为对象的法律制度，仅针对不处于家长权之下的未适婚人和自权女子。
未适婚人是指未满14岁的男子和未满12岁的女子，如果其家长死亡，家长丧失自由权、市民权或家长权，或其被家长或家主解放，或者出生后即无家长的非婚生子女等，均为其设置监护人。
后来罗马法学家根据“胎儿的利益视为胎儿既已出生”的原则，规定设立遗嘱为胎儿指定监护人为有效行为。
自权女子是指年满12岁的女子，除韦斯塔修女外，终身处于女子监护之下。
共和国末年，宗族制度日趋解体，为适应经济发展的需求，人们对交易的选择从要式行为逐渐倾向于使用以诚实信用为基础的略式行为，在这种情况下女子监护不仅对被监护人形成一种限制，而且对监护人形成额外的负担，至公元410年，女子监护制度在罗马历史上正式被废止。
（二）监护人的资格及职责监护是市民法上的制度，外国人和妇女不能作监护人。
古罗马监护制度的变迁及其启示监护制度起源于罗马法是现在学术界普遍承认的观点。
早在公元前450年，占罗马奴隶社会第一部成文法典《十二铜表法》中就以《监护与继承》为题对监护问题作了专规定，到了优士尼时期，监护制度口益完善，法律对监护的性质。
种类。
监护人的资格。
监护人的确定。
监护人的职责。
以及对监护人的监督等内容作了详细的规定纵观占罗马监护制度的发展历程，不难看出其立法理念随着经济社会的变迁而的转变，在面对社会的变迁和转型时，占罗马人通过重构法律来积极回应，这样的智慧与方法至今仍值得我们学习与借鉴。
1监护制度概述1.1监护的概念监护的概念有一义和狭义之分，一义的监护指的是对限制行为能力人和无行为能力人所给予的监督和保护，而狭义的监护仅指的是对不在亲权之下的限制行为能力人和无行为能力人所给予的监督和保护我国《民法通则》中对于监护所采用的是一义的监护概念与我国法律不同的是，占罗马法采用的是狭义的监护概念，罗马法中监护的对象是自权人，而他权人因处于家长权之下，其人身与财产均由家长管控，故不需要另行设立监护现代社会许多国家仍沿用了罗马法的模式，将亲权和监护相分离，只有在没有亲权人或亲权人无法行使权力或亲权人行使权力有损害未成年人的可能时，才适用监护制度.。
1.2监护的性质在占罗马法设立监护之初，考虑得更多的是监护人的利益因此监护是监护人的一种权力构成了家长权的一项重要内容，监护人可以完全凭自己的意愿行使权力，并决定是否担任监护人但是，随着罗马社会的发展变化，宗族制和家族制社会逐渐解体，监护制度也逐渐从重视对家族利益的保护转向更多地考虑如何保护不处于家父权下的未成年人和其他保护人的利益，而监护也不再是一项自由行使的权力，它更多地被认为是一种职责和义务受到国家公权力的监督。
在我国民法学界，关于监护的性质一直没有定论，学者的见解主要存在权利说。
义务说和指责说三种权利说观点认为，监护是一项基于身份关系而产生的权利，此种观点最大的依据是我国《民法通则》第18条第2款的规定:监护人依法履行监护的权利，受法律保护认为这一规定明确指出了监护的权利属性义务说观点则认为，监护仅是法律对监护人课以的义务，理由是我国民法并未赋予监护人任何的利益，而仅仅规定了沉重的负担职责说观点认为，监护并非一种权利，也不是一种义务，而是一种职责。
论监护制度摘要：监护制度是民法理论和实务中的一项重要法律制度。
所谓监护，是指民法上所规定的对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督、保护的一项制度。
其功能是为了保护无行为能力人和限制行为能力人的合法权益，从而维护社会秩序的稳定。
监护制度是一项重要的民事法律制度，是婚姻家庭法的重要内容。
关键词：监护制度；权益；民法通则；一、引言监护制度是民法上的一项重要法律制度，它是对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产和其他合法权益，进行监督和保护的法律制度，其目的在于保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益，维护正常的社会秩序和经济秩序。
监护制度也是一个古老的法律制度。
早在古罗马《十二铜表法》里就有关于给“除修女之外的妇女、浪费人及精神病人”设置监护制度的规定，其目的在于维护有继承权的宗族成员的权益和保护家族的利益。
通常，最有资格充当监护人的是最有希望继承财产的人。
因此，监护责任的履行与监护人的利益相互关联。
至共和国末期，宗族制度瓦解，监护制度亦随之发生变化，渐渐侧重于对被监护人权益的保护。
随着社会的进步和时代的发展，目前世界各国均设立了监护制度，并由早期法律偏向于监护人的权威性，有家长权的痕迹转向现代法以受监护人利益为思考，发展为一种照顾制度。
通常认为，监护制度就是指民法上所规定的对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督、保护的一项制度，它是民法理论和实务中的一项重要的法律制度。
监护的主要目的在于保护被监护人的合法权益，约束被监护人的行为,管理教育被监护人，防止被监护人对社会或他人造成损害。
然而, 对于监护制度，我国仅在《民法通则》中作了简单概括的规定，其所暴露出的不足和缺陷是众学者讨论的对象，如：亲权与监护权划分不清；监护种类的混乱；监护事务内容的不明确；对监护人权益的忽视等等。
这都不利于我国民事法律制度的完善，也不利于维护社会的正常秩序，同时也是与法律的适应性和超前性相违背的。
古罗马监护制度的变迁及其启示[收稿日期]2014 ― 09 ― 21监护制度起源于罗马法是现在学术界普遍承认的观点。
早在公元前450年，古罗马奴隶社会第一部成文法典《十二铜表法》中就以《监护与继承》为题对监护问题作了专门规定，到了优士丁尼时期，监护制度日益完善，法律对监护的性质、种类、监护人的资格、监护人的确定、监护人的职责、以及对监护人的监督等内容作了详细的规定。
纵观古罗马监护制度的发展历程，不难看出其立法理念随着经济社会的变迁而的转变，在面对社会的变迁和转型时，古罗马人通过重构法律来积极回应，这样的智慧与方法至今仍值得我们学习与借鉴。
1 监护制度概述1.1 监护的概念监护的概念有广义和狭义之分，广义的监护指的是对限制行为能力人和无行为能力人所给予的监督和保护，而狭义的监护仅指的是对不在亲权之下的限制行为能力人和无行为能力人所给予的监督和保护。
我国《民法通则》中对于监护所采用的是广义的监护概念。
与我国法律不同的是，古罗马法采用的是狭义的监护概念，罗马法中监护的对象是自权人，而他权人因处于家长权之下，其人身与财产均由家长管控，故不需要另行设立监护。
现代社会许多国家仍沿用了罗马法的模式，将亲权和监护相分离，只有在没有亲权人或亲权人无法行使权力或亲权人行使权力有损害未成年人的可能时，才适用监护制度。
1.2 监护的性质在古罗马法设立监护之初，考虑得更多的是监护人的利益，因此，监护是监护人的一种权力，构成了家长权的一项重要内容，监护人可以完全凭自己的意愿行使权力，并决定是否担任监护人。
①但是，随着罗马社会的发展变化，宗族制和家族制社会逐渐解体，监护制度也逐渐从重视对家族利益的保护转向更多地考虑如何保护不处于家父权下的未成年人和其他保护人的利益，而监护也不再是一项自由行使的权力，它更多地被认为是一种职责和义务。
受到国家公权力的监督。
在我国民法学界，关于监护的性质一直没有定论，学者的见解主要存在权利说、义务说和指责说三种。
权利说观点认为，监护是一项基于身份关系而产生的权利，此种观点最大的依据是我国《民法通则》第18条第2款的规定：监护人依法履行监护的权利，受法律保护。
认为这一规定明确指出了监护的权利属性。
义务说观点则认为，监护仅是法律对监护人课以的义务，理由是我国民法并未赋予监护人任何的利益，而仅仅规定了沉重的负担。
职责说观点认为，监护并非一种权利，也不是一种义务，而是一种职责。
理由在于我国《民法通则》第18条规定：监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处分被监护人的财产。
这就明确了监护是一种职责。
笔者认为，监护的性质需要放到特定的历史背景下去考虑，在我国目前的法律背景下，监护与亲权并未分离，因此上述的权利说、义务说、指责说均是我国学者对现有监护制度性质的认识，都有其合理性。
笔者较为赞同的是杨大文先生对监护性质的理解，即监护是一种社会职务，将权利与义务紧密结合且以义务为主要内容的。
②因此，不论采取广义的监护概念还是狭义的监护概念，无论是基于亲属身份还是其它原因产生的监护，均应是监护人的一项职责，其行使应以保护被监护人的利益为目的，受到法律的制约。
2 古罗马监护制度的变迁2.1 古罗马监护制度内容的变迁2.1.1 关于被监护人在罗马法早期，被监护人包括未适婚的自权人和适婚女子。
根据《十二铜表法》的规定，妇女终身受监护，另外未达适婚年龄而脱离了家父权的男子亦应成为被监护的对象，此种对未适婚男子的监护当于该被监护人成年时终止。
这也是现代民法中未成年人监护制度的来源。
随着时间的推移，妇女终身受监护的规定逐渐被修改，到优士丁尼帝时妇女的永久监护已被废除，监护只适用于未适婚人，不包括适婚女子。
此外，罗马法后期胎儿也被纳入了监护人的范围。
2.1.2 关于监护人2.1.2.1 监护人的资格关于由谁来担任监护人的问题，根据十二铜表法》的规定，家父有为未达适婚年龄的家子选定监护人的权利，法定监护次于遗嘱监护，只在没有遗嘱监护的情况下才适用。
这一时期法定监护人多以最近的族亲担任，但对于担任监护人的族亲除了要求是男性并且是罗马公民或拉丁人外，并没有其它限制。
也就是说，无论此人是否有履行监护职责的能力，只要他享有继承的资格，就享有担任监护人的权利。
但是随着家父权的逐渐衰落，人们对于子女后代利益的关注的增强，法律逐渐对监护人加以法律上的限制，比如精神病人（包括聋哑人）、军人、犹太人、被监护人的债权人和债务人、被监护人或其父的公开仇敌等均不得为监护人。
如果遇到既没有遗嘱监护人又没哟偶法定监护人的情况又该怎么办呢？公元前三世纪的《阿弟里亚法》授权内事裁判官和保民官于必要时可自行任命监护人，③这意味着官选监护的产生。
官选监护从一开始就是义务性质，被被任命的监护人没有正当理由不能拒绝担任监护人。
官选监护的设置，须由厉害关系人的申请，利害关系人有义务为有需要的未成年人申请官选监护，若厉害关系人不履行申请义务，将承担法律责任。
2.1.2.2 监护人的职责与我国民法中监护制度不同的是，在古罗马，监护人的职责仅限于管理被监护人的财产，而被监护人的身体、教育、抚养等事，则由家长用遗嘱或由长官选定其生母或其他亲友照管，费用由监护人在被监护人的财产中开支。
法律之所以这么规定，主要原因在于监护人就是被监护人的继承人，监护人为了及早取得被监护人的财产，就有可能会危及被监护人的生命安全，所以将被监护人的身体交给他的生母或其他可靠的亲友照顾更为妥善。
④关于监护人如何行使财产管理的职权，最初法律并无限制，监护人在进行监护时，先将被监护人的财产转归自己所有，到监护终了时再算账移交。
在这样的情况下，被监护人的财产既然已经移归监护人所有，则监护人自然享有了所有人的一切权利。
但随着社会发展，为了保护被监护人的利益，法律逐渐对被监护人的权力加以限制。
按市民法的规定监护人不得以被监护人的财产作为赠与，即使是有偿行为，也必须出于监护人的善意，并为被监护人的利益而为的，才生效力。
2.1.2.3 对监护人的监督随着社会结构的变化与发展，罗马人表现出对监护制度的日益重视，通过逐步完善对监护人的监督制度来防止监护人的道德风险，实现监护制度的目的。
⑤《十二表法》规定对不忠实的监护人作私犯处理，所有市民都有权诉求撤换；帝国时期的法律规定，被监护人对监护人的财产享有优先受偿权，其顺序在抵押债权人之后；君士坦丁一世时，更进一步将此项优先权改为法定抵押权，其顺序以监护开始之日为准。
⑥此外，罗马法还赋予被监护人在监护结束时，可以提起监护之诉和管理之诉，监护人要在监护之诉中汇报财产帐目，未能合理说明财产的不当减少或灭失时，就要承担赔偿责任。
2.2 古罗马监护理念的变迁通过对古罗马法监护制度历史的回顾，我们可以发现，这一制度伴随着罗马千年的历史风雨，制度自身也发生了巨大的转变，在这个变化的过程中，国家在监护制度中所担当的角色日益重要，从罗马法早期认为监护是家庭事务，以维护家族财产安全为目的，逐渐发展为认为监护是一种社会公职，以保护被监护人的利益为核心，罗马法的监护理念呈现出从家庭主义向国家主义的趋势。
早期的罗马社会，生产力水平低下，人们主要依靠农业和畜牧业维持生计。
这时的监护制度是以农业社会结构为基础的，建立在一个相对自我封闭的氏族社会体系内，因此，这时的监护制度其立法理念是最大限度地保护家族财产不落入外人手中，在经济和物质基础上解决了未成年人的生计问题，从而最终保障了家族乃至整个氏族的未来。
⑦所以此时的监护是法律赋予家父的一种特权而非义务。
随着氏族社会的瓦解，国家的产生，家庭的政治组织功能和色彩逐渐淡化，家庭最终演化成了为国家培养合格公民以及维系社会成员物质和情感生活的基本单位，近似于现代意义上的个体家庭。
法律对待被监护人的态度，从把他们视为家父统治下的“财产”，逐渐演变为视为国家未来的公民；法律对待监护的态度，亦从把监护看作是法律赋予的不容侵犯的特权，逐渐演变为将其当作是法律课以的不容推拒的义务；立法者考虑的也不再是如何保护家族的财产，进而维护家族乃至整个氏族的未来，而是如何保护未适婚人的利益，进而维护好国家未来发展壮大的根基。
3 古罗马监护制度变迁所带来的启示3.1 面对社会的变迁应适时完善法律王政早期的社会经济较为简单，农业经济普遍，商品经济几乎没有地位，但随着罗马人对外的不断扩张，罗马的农业经济成分也由于对外关联的日益增加而渐渐发生变化。
交换经济和商品经济逐步增多起来，特别是帝国后期，从而最终使得罗马社会的经济形态发生了重大转变，即商品经济越来越多地存在于罗马社会经济当中。
随着罗马帝国对外连年征战，商品经济的发展，许多与监护相关的新问题不断涌现：比如驻守在行省的军人的非婚生子该如何对待，战死沙场的将士的遗孤应如何安置，新开辟的疆土如何保卫，被监护人的财产如何保护等等。
许多问题旧的法律已无法解决，罗马人于是通过不断地完善更新监护制度以解决这些新的社会问题。
诸如此，在古罗马存在的一千多年里，随着社会政治经济形态的变化，罗马的法律也随之发生了巨大的改变，法律理念经历了不断的更新。
如前文所述，古罗马监护制度从最初以维护家族利益发展为维护被监护人的利益，从以权力为本位发展到以义务为本位，不难看出，罗马的监护理念实现了从家庭主义到国家主义的转变。
这诚然是建立在经济社会变革的基础之上，但面对社会变迁与转型，罗马人没有固守沉规，而是愿意一次又一次地修改法律以适应经济社会的变化，这样的智慧与方法至今仍值得我们学习与借鉴。
3.2 加大国家公权力对监护制度的介入3.2.1 古罗马国家公权力对监护制度的介入如前文所述，罗马监护制度经历了从家庭主义到国家主义的转变。
监护制度最初的产生是为了满足保护家族财产的需要，监护被认为是一种属于家长的权力，至于如何行使监护权则被视作是家族内部事务，国家不予干涉。
但随着社会的变迁，古罗马法律越来越重视被监护人的利益，为了更好地保护被监护人的利益，在法律的支持下，国家公权力不断加强渗透和干预原本属于家庭内部的事务。
从官选监护的产生，到对监护人日渐严苛的限制，均是国家公权力干预监护制度的体现。
尤其值得一提的是，罗马法很重视对监护人的监督，以防止监护人的行为侵害被监护人的利益，且罗马法中对监护人的监督，既有事后监督，如监护之诉和管理之诉，又有监护过程中的监督，如在监护人就职时的要式口约承诺，要求监护人提供保证人，要求保证人对监护人的不诚实行为承担责任等等，这对于监督监护人诚实行为，保护被监护人的利益有着很好的保障作用。
3.2.2 我国国家公权力对监护制度的介入长久以来，中国人信奉“清官难断家务事”的教条，我们的法律总是远离家庭事务。
《民法通则》第18条第2款把监护定义为一项权利，对于监护职责的行使以及监护的监督也主要依靠伦理和道德的力量，国家公权力虽有介入但尚显薄弱。
