我国非物质文化遗产法律保护的司法途径

2014年4期l总第157期)湖湘论坛

huxiangforumNo．4．2014GeneralNo．157

民主与法制

我国非物质文化遗产法律保护的司法途径半支0淑娟(湖南涉外经济学院，湖南长沙410205)

摘要：非物质文化遗产是民族文化的结晶。是从地方民族生活中提炼出来的，有属于自己的文化空间。我国的非物质文化遗产承裁着社会文化发展历史。包含着特有的民族精神。从文化意识的角度来审视非物质文化遗产。是民族文化认同的主要依据。对于非物质文化遗产实施法律保护，常见的模式为公法模式和私法模式。鉴于两者都存在着利弊，采用公法为主、私法辅助的模式更具有合理性。关键词：非物质文化遗产；法律保护；司法解决中图分类号：D9文献标识码：A文章编号：1004—3160(2014)04—0123—03

将非物质文化遗产的保护诉诸到法律程序中，是文化遗产的有效保护途径。与文化遗产保护有关的规范性文件《文物保护法》于1982年出台，并在2002年修订。《文物保护法实施条例》作为配套文件由国务院颁布实施。在此基础上，文化部根据各地物质文化遗产的保护特点，发布了几十项文物保护工程管理办法。可见，对物质文化遗产的保护长期以来都受到了重视，相比较而言，非物质文化遗产的保护意识则相对淡薄。一、非物质文化遗产保护范围(一)非物质文化遗产保护的必要性中国是具有五千年文明历史的文明古国。非物质文化遗产丰富。进人到二十一世纪以来，中国已经有几十项非物质文化遗产被列人到世界非物质文化遗产名录当中。受到国家保护的国家级非物质文化遗产已经超过了1000项之多。中国所拥有的非物质文化遗产在世界上是名列前茅的。堪称为非物质文化遗产大国。然而长期以来，中国对于这些宝贵的财富都没有加以重视，更没有建立起保护措施，因而也得不到到法律规范的支持。导致了大量的非物质文化遗产失传。令人遗憾的是，恰恰是这些在中国国内没有得到法律保护的非物质文化遗产，却被流传到了海外。比如，中国的传统节日“端午节”被韩国抢先注册为非物质文化遗产，中国的“少林”遭遇到了其他国家的抢注。中国的一些中药配方也没有躲过被国外抢注这一劫，诸如此类的事情比比皆是，这不得不令我们意识到，中国的非物质文化遗产在中国受到忽视，却被国外所重视，并因此而付出了各种名目的侵权代价。(二)非物质文化遗产的涵义和保护范围不同的研究领域对于非物质文化遗产的界定有所不同，在《非物质文化遗产保护公约》中，“非物质文化遗产”被人们视为文化遗产。却又以知识、表演以及技能等形式表达出来，包括进行表演时所使用的各种食物以及文化场所和相关的工艺品等等．在

十本文系2012年湖南省社会科学基金立项资助课题收稿日期：2014—04—29作者简介：刘淑娟，女，湖南永州人，湖南涉外经济学院思政部副教授，主要研究向：非物质文化遗产法律保护问题。

123非物质文化遗产保护公约当中被视为非物质文化遗产。2005年国务院发布的关于国家级非物质文化遗产的有关暂行规定中，对于非物质文化遗产有较为明确的界定，其中特别明确了非物质文化遗产来自于民间，与人民群众的生活息息相关并延续至今。这一概念的阐述更显权威性，但存在着不足，即没有对于物质文化遗产与非物质文化遗产以明确地区分。对于非物质文化遗产的认识，可以将其理解为具有地域特点的智力成果，其是通过世代相传延续下来的，而且是一种无形的文化资产。由于在非物质文化遗产中还存在着物质实体的保护，因此而造成了遗产类别的混淆。事实上在非物质文化遗产中，所存在的物质实体属于智力活动的载体，其本身不属于是非物质文化遗产范畴，但是，通过这些载体而呈现出来的智力活动，比如以古琴所弹奏出来的艺术就属于是非物质文化遗产，而古琴本身当然仅仅是载体。因此，对于非物质文化遗产的范畴更为细致说明，则为区域内的民俗礼仪、节日庆典以及表演艺术等等．包括作为媒介在内的语言和口头的表述和传说。手工艺品不属于非物质文化遗产，但是在手工艺创作和加工中所采用的传统技能，则是非物质文化遗产。也就是说，非物质文化遗产的突出特点就是以传承的方式延续下来的传统文化．因为在现代的社会中已经不实用，因此而成为了社会边缘化的智力成果。然而，作为中国古代智慧的结晶，其能够经历千百年而延续至今，就说明其中还存在着价值因素。因此，对于非物质文化遗产以适当地保护。可以让这些智慧成果继续延续下去。(三)我国非物质文化遗产的立法2011年，中国颁布实施了《中华人民共和国非物质文化遗产法》，这一非物质文化遗产法中的一些条文依然以行政法作为主要参考，因此属于公法性质。但是，从法律的层面对与非物质遗产进行保护，对于中国非物质文化遗产的保护起到了重要的推动作用。关于非物质文化遗产范围的界定．该法已经对于调查行为有所规范，即非物质文化遗产中的代表性项目，都由传承人来履行义务，并配合文化部门调查非物质文化遗产。对于不履行规定，并没有提供正当理由的代表性传承人。文化部门有权利取消其传承资格。境外组织对于中国的非物质文化遗产进行调查，124以及个人参与到调查活动当中，则需要省级以上有关文化部门审批。当非物质文化遗产调查活动结束之后，要将调查报告提交给批准调查的文化部门。

二、非物质文化遗产法律保护模式(一)非物质文化遗产的公法保护对于一个民族来讲，文化遗产是必不可少的精神财富，非物质文化遗产则是其中的重要组成部分。由于非物质文化遗产的存在方式较为特殊，所以在实施保护的时候需要更为重视。从非物质文化遗产的社会价值角度来审视，其是对于民族文化的历史延续，因此，非物质文化遗产属于传统文化的载体。能够使历史文化传承袭来。然而，每一个社会阶段都会存在着价值元素，因此非物质文化遗产之所以能够得以传承并非偶然，其中存在着具有积极意义的社会价值因素。鉴于非物质文化遗产具有资源价值和人文价值，那么，作为公共产品，采用公法保护是一个有效途径。公法保护侧重于公权力实施保护。在公法的领域内，对于非物质文化遗产实施保护所采用的是国家公权力，在运用模式上以行政法为主。以公法对非物质文化的保护有其合理性和必然性。首先，非物质文化遗产保护是保护民族文化精神。非物质文化遗产中凝结着民族精神．将其流传下去是对国家负责，对历史负责。非物质文化遗产的定义中特别提到了集体精神的使命感和认同感．因此对于其进行保护，事实上是维护文化多样性共存。其次，非物质文化遗产具有集体性特征。非物质文化遗产所体现的是集体精神．其创作上涉及到区域性的利益以及国家的利益，因此具有共同性。公法主要调节的是公共利益，与非物质文化遗产的特点相契合，因此运用公权力对于非物质文化遗产中的文化内涵实施保护，既满足了人们文化利益的需求，也产生了认同感。其三，保护非物质文化遗产的原生态性。非物质文化遗产延续至今，要经历不同的社会历史发展时期，所受的影响是多种多样的。在世界经济的环境背景下，社会资源趋于商业化，非物质文化遗产如果为经济服务，就会导致文化内涵遭到破坏。以公权法对于非物质文化遗产进行保护。可以使其尽量保持原生态，有效地控制其资源价值而放大文化价值。其四，保持民族文化的独立性。文化是国家的，其代表了一个国家的品格，也是民族个性的体现。文化也是世界的，主要体现在文化没有国界之分。但是，民族文化只有保持其独立性，才能够受到世界的关注。公法保护非物质文化遗产。就是要让中国的民族文化不会受到文化入侵。以避免出现文化断层。公法保护的作用就在于，对于非物质文化遗产加强管理。(二)非物质文化遗产的私法保护私法保护是对于私权主体的保障。在司法领域内。对于非物质文化遗产的保护主要采用的是知识产权法和民法，强调权利主体所应当享有的权益。对于非物质文化遗产实施私法保护的主要目的是将其作为一种地方资源实施保护，并实施资源开发战略，以弘扬中华民族的传统文化。非物质文化遗产作为精神文化，其有利于促进地方经济发展，将其所包含的文化价值资源挖掘出来，能够获得可观的经济利润。对于非物质文化遗产进行私法保护是人们在满足于物质文化的需求，也满足于人们对于精神文化的追求。处于社会经济发展的时代，追求经济利益成为了社会的导向，与此同时，还要对于逐渐消失的非物质文化遗产采取保护措施。将非物质文化遗产转向文化市场产业化道路。不但促进了地方文化的繁荣。而且还获得了经济利润。为了维护非物质文化遗产的原初性。给予必要的私法保护是对在地方文化实施保护的前提下获得经济利益。将“文化遗产”转向“文化资本”，主要体现在文化旅游的开发。目前在中国的一些地区，已经将本地域的非物质文化遗产打造成为了地方品牌，各种地方文化资源经过了包装后，适应了时代的潮流而投入到文化市场当中，在此情况下，只有实施必要私法保护，才能够使非物质文化遗产的产业化道路顺利实现。处于经济时代的今天，人们的精神追求也是建立在时代审美的基础上。非物质文化遗产是具有地方特色的共享资源，可以被免费使用。对于所投入的保护资金要有所回收，以达到利益的均衡，就需要将传统与创新相结合，使非物质文化遗产以文化遗产的形式存在的同时。还能够实现保护与利益的均衡。一方面避免了非物质文化遗产因历史的变迁而遭到破坏或者是流失。另一面能够获得一定的经济利益以对非物质文化遗产以更好的保护。(三)非物质文化遗产保护采用公法为主，私法辅助的法律保护模式无论是公法保护还是私法保护，对于非物质文化遗产就具有一定的法律保护意义。私法保护所采用的是私权的方式，对于非物质文化遗产继续流传形成障碍；如果是以公权保护的方式，很有可能会对于非物质文化遗产的主体造成侵害。因此，要对于非物质文化遗产实施适当的法律保护，就要在私法保护和公法保护之间做出调试。目前对于非物质文化遗产的保护模式。综合了公法保护和私法保护所存在的利弊，采取以公法为主、私法辅助的保护模式。对于非物质文化遗产的公法保护和私法保护之间存在的矛盾，经过协调之后，主要是将法律保护建立在公共利益保护的基础上．以私法保护作为细节的补充。非物质文化遗产的保护法在2007年公布了相关的法律保护草案，在《中华人民共和国非物质文化遗产保护法(草案)》中，对于非物质文化遗产保护的立法方式就界定在以保护为主、合理利用的基础上。也就是说。对于非物质文化遗产实施保护是建立在抢救遗产的基础之上的，以利于其传承发展。从人文价值的保护而言，非物质文化遗产的保护模式为公法保护。从资源价值的保护则为私法保护。私法保护的意义在于有效地弥补公法保护的不足．很显然这种立法方式更为有理有据。

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