非法经营罪司法适用问题探究

非法经营罪的立案标准和量刑【释义】非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为【本罪的立案标准】违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：１、经营去话业务数额在一百万元以上的；２、经营来话业务造成电信资费损失数额在一百万元以上的；３、虽未达到上述数额标准，但因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务，受过行政处罚二次以上，又进行非法经营活动的。

非法经营外汇，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：１、在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，数额在二十万美元以上的，或者违法所得数额在五万元人民币以上的；２、公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在五百万美元以上的，或者违法所得数额在五十万元人民币以上的；３、居间介绍骗购外汇，数额在一百万美元以上或者违法所得数额在十万元人民币以上的。

违反国家规定，出版、印刷、复制、发行非法出版物，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：１、个人非法经营数额在五万元以上的，单位非法经营数额在十五万元以上的；２、个人违法所得数额在二万元以上的，单位违法所得数额在五万元以上的；３、个人非法经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张（盒）以上的，单位非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上的。

未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，非法经营数额在三十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应予追诉。

从事其他非法经营活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：１、个人非法经营数额在五万元以上，或者所违法得数额在一万元以上的；２、单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的【本罪的量刑】犯本罪扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

非法经营罪如何认定情节严重认定1、刑事违法性与其行政违法性是一致的、也就是说，非法经营者必然违反有关的工商法规、没有行政违法性就不存在刑事违法性。

2、在主观上要求行为人必须是出于故意，且以营利为目的，对于因不知其为非法而进行非法经营且不以营利为目的的，不认为构成，而只能给予行为人以行政处罚。

3、在犯罪情节上要求情节严重的才构成犯罪，而认定情节是否严重，应以非法经营额和所得额为起点，并且要结合行为人是否实施了非法经营行为，是否给国家造成重大损失或者引起其他严重后果，是否经行政处罚后仍不悔改等来判断。

注意事项市场经济既是自由经济，也是法治经济，判断非法经营罪应当注意如下问题：1、非法经营的非法性必须是违反了国家法律、行政法规等规范性文件。

非法经营的非法性是指违反国家规定。

这个“国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

非法经营罪违反的国家规定是指国家关于专营、专卖物品或者其他法律法规限制买卖物品的规定，国家关于进出口许可、进出口原产地证明以及其他法律法规关于经营许可、批准的规定，所以不是指违反一般的关于经营的法规。

无照经营或者超越经营范围本身并不是非法经营，只有当无照经营或者超越经营范围的行为是需要行政许可才能经营时，才属于刑法意义上的非法经营行为。

2、其他非法经营行为必须严格依照法律明文规定认定。

根据刑法“法无明文规定不为罪，不处罚”的基本原则，其他非法经营行为的认定应当严格按照法律明文规定进行，依法追究刑事责任。

并且对于法律、行政法规或者司法解释关于其他非法经营行为的规定，应当受到“禁止适用事后法”原则的限制，否则，非法经营罪的范围将会被随意扩大。

法律条例3、2013年5月2日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》明文规定的两种犯罪形式。

第十一条规定，以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的，依照刑法二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。

初论涉烟非法经营罪的认定和适用一、本罪的构成要件（一）本罪的客体非法经营罪侵犯的客体是国家对特定商品经营、许可制度、特定行业准入制度及其他特定的市场管理秩序。

涉烟非法经营罪侵犯的客体是烟草专卖制度。

本罪的犯罪标的是烟草专卖品，即卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。

至于上述烟草专卖品质量是否合格不属于该罪的评价内容。

因此，行为人在未取得烟草专卖许可证的情况下，经营假冒伪劣烟草专卖品也可以构成本罪。

（二）本罪的客觀方面本罪在客观方面表现为行为人违反国家规定，从事非法经营烟草专卖品的活动，扰乱烟草正常市场秩序，情节严重的行为。

由此可见，本罪的客观方面包括违反国家规定、从事非法经营烟草专卖品活动、情节严重三个要件：1.违反国家规定。

即违反全国人民代表大会及其常委会指定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令等。

涉烟非法经营罪违反的国家规定主要包括《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》等烟草专卖法律法规。

2.从事非法经营烟草专卖品的活动。

根据《烟草专卖法》的规定，国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行许可证制度。

根据烟草专卖法律法规的相关规定，公民、法人或者其他组织从事烟草专卖品的生产、经营活动，应当分别取得烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证。

行为人在未取得以上许可证的情况下，从事烟草专卖品的生产、经营活动的均属违法行为，应当由烟草专卖行政主管部门或者其他执法机关给予行政处罚。

情节严重的，还要追究刑事责任。

值得注意的是，这里的经营应作广义的理解，是指以营利为目的的从事生产、运输、收购、储存、批发、零售、倒卖、进出口等任一行为。

3.情节严重。

根据相关司法解释，非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，属于“情节严重”：（1）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（2）非法经营卷烟二十万支以上的；（3）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。

《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用展开全文法释【2019】1号：关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释该《解释》于2020年2月1日起施行，对于该《解释》的权威《理解与适用》，人民法院报于今日公布，全文如下：《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用姜永义陈学勇陈新旺（最高人民法院）“人民法院报”2020.2.27为依法惩治非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇犯罪活动，维护金融市场秩序，最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕1号，以下简称《解释》），自2019年2月1日起施行。

为便于司法实践中正确理解和适用，现就《解释》的制定背景、起草中的主要考虑和主要内容介绍如下。

一、《解释》的制定背景与经过全国人大常委会于1998年12月29日颁布了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，规定非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照非法经营罪定罪处罚。

2009年2月28日刑法修正案（七）在刑法第二百二十五条第三项中增加了“非法从事资金支付结算业务”的情形，规定非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

有关刑事立法为依法惩治地下钱庄非法买卖外汇、非法从事资金支付结算业务犯罪活动提供了法律依据。

近年来，随着国内外经济形势的变化，恐怖主义犯罪国际化，走私犯罪和跨境毒品犯罪增加，以及我国加大对贪污贿赂犯罪的打击力度，从事非法资金支付结算业务、非法买卖外汇等涉地下钱庄犯罪活动日益猖獗，涉地下钱庄刑事案件不断增多。

地下钱庄已成为不法分子从事洗钱和转移资金的最主要通道，不但涉及经济领域的犯罪，还日益成为电信诈骗、网络赌博等犯罪活动转移赃款的渠道，成为贪污腐败分子和恐怖活动的“洗钱工具”和“帮凶”，严重扰乱金融市场秩序，严重危害国家金融安全和社会稳定，必须依法予以严惩。

1、英国人施密特因合同纠纷在中国法院涉诉。

关于该民事诉讼，以下哪一选项是正确的?A.施密特可以向人民法院提交英文书面材料，无需供给中文翻译件B.施密特可以托付任意一位英国出庭律师以公民代理的形式代理诉讼C.如施密特不在中国境内，英国驻华大使馆可以授权本馆官员为施密特聘请中国律师代理诉讼D.如经调解双方当事人达成协议，人民法院已制发调解书，但施密特要求发给判决书，应予拒绝2、某检察院对王某盗窃案提出二审抗诉，王某未托付辩护人，欲申请法律救济。

对此，以下哪一说法是正确的?A.王某申请法律救济只能承受书面形式B.法律救济机构应当严格审查王某的经济状况C.法律救济机构只能委派律师担当王某的辩护人D.法律救济机构打算不供给法律救济时，王某可以向该机构提出异议3、甲国与乙国基于传统友好关系，兼顾公正与效率原则，同意任命德高望重并富有外交阅历的丙国公民布朗作为甲乙两国的领事官员派遣至丁国。

依据《维也纳领事关系公约》，以下哪一选项是正确的?A.布朗既非甲国公民也非乙国公民，此做法违反《公约》B.《公约》没有限制，此做法无须征得丁国同意C.如丁国明示同意，此做法是被《公约》允许的D.如丙国与丁国均明示同意，此做法才被《公约》允许4、韩国公民金某与德国公民汉森自2023 年 1 月起始终居住于上海，并于该年6 月在上海结婚。

2023 年 8 月，二人欲在上海解除婚姻关系。

关于二人财产关系与离婚的法律适用，以下哪些选项是正确的?A.二人可商定其财产关系适用韩国法B.如诉讼离婚，应适用中国法C.如协议离婚，二人没有选择法律的，应适用中国法D.如协议离婚，二人可以在中国法、韩国法及德国法中进展选择5、中华人民共和国领导全国武装力气。

关于，以下哪一表述是错误的?A.实行主席负责制B.每届任期与全国人大一样C.对全国人大及其常委会负责D.副主席由全国人大选举产生6、培育高素养的法治特地队伍，旨在为建设社会主义法治国家供给强有力的组织和人才保障。

1、关于食品添加剂管制，下列哪一说法符合《食品安全法》的规定?A.向食品生产者供应新型食品添加剂的，必须持有省级卫生行政部门发放的特别许可证B.未获得食品添加剂销售许可的企业，不得销售含有食品添加剂的食品C.生产含有食品添加剂的食品的，必须给产品包装加上载有“食品添加剂”字样的标签D.销售含有食品添加剂的食品的，必须在销售场所设置载明“食品添加剂”字样的专柜2、中国甲公司通过海运从某国进口一批服装，承运人为乙公司，提单收货人一栏写明“凭指示”。

甲公司持正本提单到目的港提货时，发现货物已由丙公司以副本提单加保函提取。

甲公司与丙公司达成了货款支付协议，但随后丙公司破产。

甲公司无法获赔，转而向乙公司索赔。

根据我国相关法律规定，关于本案，下列哪一选项是正确的?A.本案中正本提单的转让无需背书B.货物是由丙公司提走的，故甲公司不能向乙公司索赔C.甲公司与丙公司虽已达成货款支付协议，但未得到赔付，不影响甲公司要求乙公司承担责任D.乙公司应当在责任限制的范围内承担因无单放货造成的损失3、关于市场支配地位，下列哪些说法是正确的?A.有市场支配地位而无滥用该地位的行为者，不为《反垄断法》所禁止B.市场支配地位的认定，只考虑经营者在相关市场的市场份额C.其他经营者进入相关市场的难易程度，不影响市场支配地位的认定D.一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的，推定为有市场支配地位4、下列哪一选项属于违反法官职业道德规范的情形?A.甲市中级法院陈法官的妹妹接到乙县法院开庭传票，晚上到哥哥家咨询开庭注意事项。

陈法官只叮嘱其妹庭上发言要有针对性，不要滔滔不绝B.乙市某法学院针对甲市中级法院在审案件组织模拟法庭，乙市中级法院钱法官应邀担任审判长。

庭审后，钱法官就该案件审理和判决向同学们谈了看法C.林法官担任某法学院兼职博士生导师，每年招收法学博士研究生1名D.某省高级法院朱院长担任法学会法律文书学研究会副会长5、宽严相济是我国的基本刑事政策，要求法院对于危害国家安全、恐怖组织犯罪、“黑恶”势力犯罪等严重危害社会秩序和人民生命财产安全的犯罪分子，尤其对于极端仇视国家和社会，以不特定人为侵害对象，所犯罪行特别严重的犯罪分子，该依法重判的坚决重判，该依法判处死刑立即执行的绝不手软。

第1篇一、案例背景某市甲公司成立于2008年，主要从事医疗器械的销售。

2010年，公司总经理乙为了追求更高的利润，决定涉足非法经营业务。

乙通过内部人员了解到，某品牌药品的市场需求较大，但该药品尚未取得我国食品药品监督管理局的批准。

乙认为这是一个巨大的商机，于是决定非法经营该品牌药品。

乙组织公司员工进行市场调查，发现该药品在周边地区有很高的需求。

随后，乙通过非法渠道购进了一批该品牌药品，并雇佣了一批销售人员，在未经批准的情况下进行销售。

在一段时间内，甲公司通过非法经营该品牌药品获得了巨额利润。

然而，好景不长。

2011年，食品药品监督管理局接到群众举报，对甲公司进行了调查。

经调查，甲公司确实存在非法经营行为，遂将其移送司法机关。

二、案件定性本案中，甲公司总经理乙的行为涉嫌构成非法经营罪。

根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，非法经营罪是指违反国家规定，未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

在本案中，甲公司未经许可经营未经批准的药品，扰乱了市场秩序，且情节严重，符合非法经营罪的构成要件。

三、案件分析1. 非法经营罪的主观方面非法经营罪的主观方面表现为故意，即明知自己的行为违反国家规定，仍故意为之。

在本案中，甲公司总经理乙明知未经批准的药品不能经营，但为了追求利润，仍然决定非法经营，其主观方面为故意。

2. 非法经营罪的客观方面非法经营罪的客观方面表现为违反国家规定，未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序。

在本案中，甲公司未经批准，非法经营未经批准的药品，扰乱了市场秩序，符合非法经营罪的客观方面。

3. 非法经营罪的客体非法经营罪的客体是国家对市场秩序的管理制度。

在本案中，甲公司的非法经营行为破坏了国家对药品市场的管理制度，损害了消费者的利益，符合非法经营罪的客体。

4. 非法经营罪的情节严重非法经营罪的情节严重是构成犯罪的重要条件。

在本案中，甲公司非法经营未经批准的药品，扰乱了市场秩序，且非法经营所得数额巨大，符合非法经营罪的情节严重。

非法经营罪中“严重扰乱市场秩序”的教义学解读 非法经营罪是指违反国家有关规定，通过非法手段经营活动，严重扰乱市场秩序，损害国家利益和社会公共利益的行为，属于刑法中的一种经济犯罪。非法经营罪中“严重扰乱市场秩序”是一个关键的概念，其含义和适用条件对于法律适用和司法裁判具有重要意义。

非法经营罪是指非法行为严重扰乱市场秩序。这一概念包含了两个要素，即行为的非法性和对市场秩序的严重扰乱程度。非法经营行为必须是违反国家有关规定的经营行为，这包括未取得经营许可证、擅自改变经营范围、未注册登记等方式进行经营活动。而严重扰乱市场秩序则表明该经营行为对市场的正常秩序造成了严重的影响，包括但不限于扰乱市场竞争、影响公平交易、破坏市场秩序等情形。

非法经营罪中“严重扰乱市场秩序”所涉及的具体行为是多种多样的。比如假冒伪劣商品的生产和销售、非法集资和非法金融活动、倒卖偷越国境货物等都会对市场秩序造成严重的扰乱。一些以非法手段获取和垄断市场资源、擅自设立各种限制竞争的条件、捏造虚假市场信息、串通投标等行为也同样会对市场秩序造成严重扰乱。这些行为不仅损害了正当市场主体的合法权益，也损害了社会公共利益和国家利益。

接着，非法经营罪中“严重扰乱市场秩序”必须具有一定的社会危害性和主观故意。社会危害性体现在该行为对市场秩序的严重扰乱必须是客观上能够给社会带来实际危害的行为，而不是一些轻微的违法行为或者无实质危害的行为。销售假冒伪劣商品可能会造成消费者健康和财产的严重损失，对市场秩序造成严重扰乱，因而具有明显的社会危害性。而主观故意则要求犯罪嫌疑人故意为之，明知其行为会对市场秩序造成严重扰乱，但依然坚持这样的非法经营行为，有意地损害国家和社会的利益。

法律对于非法经营罪中“严重扰乱市场秩序”还规定了一些特定的情节和认定标准。对于虚构广告、虚构销售额、虚假财务会计报告等行为，法律规定了一些特定的判定标准，以确定其是否属于“严重扰乱市场秩序”的范畴。法律还规定了对于非法经营中的犯罪所得的处罚规定，对于通过非法经营活动获取的巨额非法利益的情况给予了更为严厉的处罚。

第40卷第3期南都学坛(人文社会科学学报)Vol.40No.32020年5月Academic Forum of Nandu (Journal of the Humanities and Social Sciences )May 2020收稿日期:2019-11-16基金项目:司法部2019年度国家法治与法学理论研究项目一般课题 醉驾行为入刑后引发的问题研究 ,项目编号:19SFB2027;最高人民检察院检察理论研究课题 醉驾犯罪实证研究 ,项目编号:GJ2019C37㊂作者简介:1.王志祥(1971 ㊀),男,河南省南阳市人,法学博士,教授,博士生导师,主要从事刑法学研究;2.王奕琛(1999 ㊀),男,北京市人,北京师范大学法学院学生,主要从事刑法学研究㊂王力军非法经营再审改判无罪案的法理问题评析王志祥1,王奕琛2(1.北京师范大学刑事法律科学研究院,北京100875;2.北京师范大学法学院,北京100875)㊀㊀摘要:原审判决判定王力军的行为构成非法经营罪,从社会危害性方面来看并没有合理的依据㊂王力军的行为不但不具有社会危害性,反而有利于促进正常的粮食流通并完善其流通秩序㊂原审判决由王力军的行为具有行政违法性得出其行为具有刑事违法性这一推断结论,显然忽视了对其行为是否具有刑法中社会危害性的实质考察,由此造成了错误的有罪认定㊂再审判决仍然坚持认为王力军的行为有着一定程度的社会危害性,并以‘刑法“第13条 但书 的规定作为将王力军的行为予以出罪的依据,这并没有从根本上解决原审判决所存在的问题㊂从本案的改判过程可以得到的启示是:司法机关在对犯罪的认定时应该坚持形式与实质相统一的标准,即坚持以刑事违法性作为认定犯罪成立的形式标准,坚持以社会危害性作为认定犯罪成立的实质标准,这样才能够做到科学地定罪㊂关键词:非法经营罪;社会危害性;刑事违法性;行政违法性;法益中图分类号:D926.7㊀㊀文献标识码:A㊀㊀文章编号:1002-6320(2020)03-0068-07㊀㊀2014年11月至2015年1月期间,王力军在未办理粮食收购许可证㊁未经工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照的情况下,擅自在内蒙古巴彦淖尔市临河区白脑包镇附近村组无证照违法收购玉米,其将所收购的玉米卖给巴彦淖尔市粮油公司杭锦后旗蛮会分库,经营数额为218288.6元,非法获利为6000元㊂案发后,王力军主动到公安机关投案自首,并退缴获利6000元㊂依据上述事实,内蒙古巴彦淖尔市临河区人民检察院以非法经营罪对原审被告人王力军提起公诉㊂2016年4月15日,巴彦淖尔市临河区人民法院做出原审刑事判决,以非法经营罪判处王力军有期徒刑1年,缓刑2年,并处罚金人民币20000元,其退缴的非法获利人民币6000元由侦查机关上缴国库㊂一审判决宣判后,王力军未上诉,检察机关未抗诉,判决发生法律效力㊂2016年12月16日,最高人民法院依照‘中华人民共和国刑事诉讼法“第243条规定的 最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现确有错误,有权提审或指令下级人民法院再审 ,做出再审决定,指令内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院对本案进行再审㊂2017年2月13日,内蒙古巴彦淖尔市中级人民法院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案㊂庭审中,巴彦淖尔市人民检察院出庭检察员提出,王力军的行为虽具有行政违法性,但不具备与2020年第3期王志祥,等:王力军非法经营再审改判无罪案的法理问题评析‘刑法“第225条规定的非法经营行为相当的社会危害性和刑事处罚的必要性,不构成非法经营罪,建议再审,依法判决;原审被告人王力军认为其行为不构成非法经营罪;其辩护人提出,王力军无证照收购玉米的行为不具有社会危害性㊁刑事违法性和应受惩罚性,不符合‘刑法“第225条规定的非法经营罪的构成要件,应宣告无罪㊂内蒙古巴彦淖尔市中级人民法院经再审认为,原审被告人王力军于2014年11月至2015年1月期间没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实是清楚的,其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定,但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度,不具备与‘刑法“第225条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性,不构成非法经营罪㊂原判决认定王力军的行为构成非法经营罪,适用法律错误,检察机关㊁王力军及其辩护人提出的王力军的行为不构成犯罪的意见成立,均予以采纳㊂故依法撤销原审判决,改判王力军无罪㊂2018年12月19日,王力军非法经营再审改判无罪案被最高人民法院作为指导案例97号予以发布㊂该指导案例的裁判要点指出:(1)对于1997年系统修订的‘中华人民共和国刑法“(以下简称‘刑法“)第225条第(4)项规定的 其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为 的适用,应当根据相关行为是否具有与‘刑法“第225条前3项规定的非法经营行为相当的社会危害性㊁刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断;(2)在判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪时,应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序㊂对于虽然违反行政管理有关规定,但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为,不应当认定为非法经营罪㊂通过对王力军非法经营再审改判无罪案的改判过程进行审视,可以看出,本案涉及的焦点问题是:原审判决认定王力军的行为构成非法经营罪,有无合理依据?程序上是否存在不当之处?再审判决认定王力军的行为尚未达到严重扰乱市场秩序的严重危害程度,应该如何看待?由本案改判能得到什么样的启示?本文拟就这几个焦点问题逐一展开分析㊂㊀㊀一㊁一审判决认定王力军的行为构成非法经营罪,没有合理依据,其在程序上也存在不当之处㊀㊀众所周知,刑法中的社会危害性是指行为人的行为对刑法所保护的法益造成或者可能造成一定程度损害的特性㊂社会危害性是任何犯罪的成立所必不可少的前提条件㊂因此,在对犯罪进行成立与否的认定时,社会危害性是极为重要的实质的衡量标准㊂一种不具有社会危害性的行为,不可能具有刑事违法性㊂同时,基于刑法谦抑性原则的要求,刑法中的社会危害性有着量上的限制,即必须达到一定的危害程度的行为才能够被规定和认定为犯罪,否则,就应该以一般违法行为论处㊂原审判决认定王力军的行为构成非法经营罪㊂而非法经营罪被规定于1997年‘刑法“分则第3章 破坏社会主义市场经济秩序罪 中 扰乱市场秩序 一节的第225条㊂据此,如果王力军的行为确实构成犯罪,那么,其行为就必然会对正常的市场流通秩序造成严重扰乱㊂那么,王力军无证收购玉米的行为是否严重扰乱了我国粮食市场的正常流通秩序呢?从本案的情况来看,王力军的涉案行为主要涉及两个环节:其一是王力军从粮农手中收购玉米;其二是王力军将玉米进行脱粒后贩卖给国家粮库㊂就王力军从粮农手中收购玉米的行为而言,显然没有对市场流通秩序造成扰乱㊂一方面,王力军通过合法的手段与粮农签订合同,在公平交易的基础上获得了玉米㊂其中并不涉及违反粮农意愿的问题,双方通过合意达成了转移玉米所有权的法律效果㊂粮农售卖玉米的行为完全是自愿的,不涉及强买强卖的问题,这与正常的市场交易相比并无差别㊂另一方面,王力军将所购得的玉米经过简单的处理后出售给国家粮库的行为也是在公平合理的基础上进行的,其出售行为与粮库的收购行为都是基于合同而成立的,并不涉及扰乱正常的市场流通秩序的问题㊂王力军的行为在粮户与粮库之间起到了互通有无的作用;其行为不但没有扰乱粮食流通秩序,反而恰恰是有利于促进市场流通秩序的㊂对此,我国学者指出: 本案所涉及的粮食根本没有脱离国家的控制,其收㊃96㊃南都学坛2020年第3期购行为没有扰乱国家制定的粮食收购价格,并且能够减少市场经济条件下的收购成本,因而具有帮助国家收购粮食的性质㊂ [1]如上所述,王力军的涉案行为都是在公平的基础上进行的,收购价格是粮户所自愿同意的,贩卖价格也是由国家粮库规定的㊂其行为是符合市场秩序保护要求的合法交易行为,不涉及扰乱市场秩序的问题㊂更何况,王力军的涉案行为所体现的模式在现代市场经济的框架中系十分正常的交易模式,王力军的行为甚至具有提高市场运行效率的功效㊂由于国家粮库无法与数量庞大的粮户之间建立直接的联系,王力军的这种居间行为不仅为农民解决了粮食贩卖难的问题,甚至在很大的程度上提升了国家粮库的储粮水平㊂可以说,涉案三方(粮农㊁王力军㊁国家粮库)均从王力军的这种居间行为中受益㊂如果认为这种行为具有社会危害性,则恰恰会造成粮食流通秩序受到干扰和破坏㊂基于此,原审判决判定王力军的行为构成非法经营罪,从社会危害性方面来看并没有合理的依据㊂而如上所述,社会危害性恰恰是规定和认定某种行为成立犯罪所不可或缺的前提条件㊂原审法院之所以会做出这样的判决,在很大的程度上就是由于忽视了犯罪成立的实质性标准,没有将行为是否具有社会危害性作为判断犯罪成立的前提条件,而是单纯地依靠犯罪的形式标准(刑事违法性)作为入罪的依据㊂原审法院并没有对王力军行为的社会危害性问题予以审慎的考量,而是单单以其行为违反行政法的强制性规定,就草率地做出了有罪判决㊂应当看到,正如巴彦淖尔市中级人民法院在再审时所认定的那样,原审被告人王力军于2014年11月至2015年1月期间没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实是清楚的㊂根据当时的‘粮食流通管理条例“,收购粮食,实行粮食收购资格前置许可审批㊂2016年2月6日,国务院令第666号公布‘国务院关于修改部分行政法规的决定“,其中‘粮食流通管理条例“第9条将粮食收购资格前置许可审批改为后置许可审批,但并未实质上取消对粮食经营者 取得粮食收购资格 的要求㊂虽然最高人民法院指令对本案予以再审前,2016年9月14日国家粮食和物资储备局修订了‘粮食收购资格审核管理办法“,其第3条明确规定,农民㊁粮食经纪人㊁农贸市场粮食交易者等从事粮食收购活动,无须办理粮食收购资格,但是,王力军案的原审判决做出于2016年4月15日㊂这样,依照当时的‘粮食流通管理条例“,王力军无证收购玉米的行为就仍然具有行政违法性㊂自1997年10月1日起施行的‘最高人民法院关于适用刑法时间效力若干问题的解释“第10条规定: 按照审判监督程序重新审判的案件,适用行为时的法律㊂ 据此,巴彦淖尔市中级人民法院在对本案进行再审时,就对王力军无证收购玉米行为的违法性判断问题而言,仍然应当适用行为时的法律㊂由此,在对本案进行再审时,王力军无证收购玉米的行为就仍然是具有行政违法性㊂问题是,在一审判决做出的当时王力军的涉案行为具有行政违法性,并不等于其就具有刑事违法性,即违反‘刑法“第225条的规定㊂对此,有学者指出,对于无证收购粮食行为的刑事法律后果,不同时期颁布的行政法规的规定具有高度的一致性㊂对于未经批准,擅自从事粮食收购活动的行为,1998年‘粮食收购条例“第13条㊁2004年‘粮食流通管理条例“第41条㊁2016年修订的‘粮食流通管理条例“第40条均规定 构成犯罪的,依法追究刑事责任 ㊂据此,王力军无证收购玉米的行为具有刑事违法性,应当承担相应的刑事责任[2]141㊂笔者认为,行政法领域中的违法性认定更加注重于形式上的认定,必须将违法的标准予以明确才能够保障执法的稳定㊂但是,刑法上的违法性认定不能够单纯地依靠形式上的认定,而更应该注重社会危害性的判断㊂如上所述,社会危害性的判断是刑事违法性认定的基础;如果一种行为不具有刑法中的社会危害性,其当然也就不可能具有刑事违法性,进而也就不可能认定为成立犯罪㊂原审判决看到王力军的行为违反了当时的国家有关收购粮食须具备粮食收购资格的规定,进而认定其行为具有行政违法性㊂但是,由王力军的行为具有行政违法性得出其行为具有刑事违法性这一推断结论,则显然忽视了对其行为是否具有刑法中社会危害性的实质考察,由此造成了错误的有罪认定㊂㊃07㊃2020年第3期王志祥,等:王力军非法经营再审改判无罪案的法理问题评析根据我国传统的四要件犯罪构成理论,也能够发现判定王力军的行为构成非法经营罪存在着不合理之处㊂在此,涉及对王力军无证收购玉米的行为究竟是应当以‘刑法“第225条第(1)项还是该条第(4)项①作为审判依据的问题㊂对此,一审法院认为,小麦㊁玉米等粮食作为涉及民生和社会稳定的重要基础资源,在收购㊁买卖等各环节国家规定有严格的专营制度㊂被告人王力军的行为违反国家‘粮食收购条例“这一专卖管理法规,因此构成非法经营罪[3]㊂显然,一审法院判定王力军的行为构成非法经营罪,其审判依据是‘刑法“第225条第(1)项的规定㊂而再审法院则是以‘刑法“第225条第(4)项的规定作为审判依据的㊂这里的焦点问题是,小麦㊁玉米等粮食是否属于法律㊁行政法规规定的专营㊁专卖物品或者其他限制买卖的物品㊂应当说,粮食不属于 专营㊁专卖 品,也不属于 限制买卖 物品㊂‘粮食流通管理条例“只是对经营粮食达到一定规模的企业设置了市场准入资格,对玉米等粮食并未做出限制买卖的规定㊂对经营主体资格的限制不等于对对象自由买卖的限制[4]㊂由此,对王力军无证收购玉米的行为不应当适用‘刑法“第225条第(1)项的规定进行评价㊂而如果能够以‘刑法“第225条第(4)项的规定作为评价王力军无证收购玉米行为的依据,则由于王力军贩售玉米的经营数额为218288.6元,非法获利为6000元,其行为从立案追诉标准的角度看就符合非法经营罪的成立要求㊂2010年5月7日最高人民检察院㊁公安部联合发布的‘关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)“第79条规定: 从事其他非法经营活动,具有下列情形之一的,应当追诉:1.个人非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在一万元以上的;2.单位非法经营数额在五十万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;3.虽未达到上述数额标准,但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚,又进行同种非法经营行为的;4.其他情节严重的情形㊂ 据此,王力军无证收购玉米行为的经营数额已经达到非法经营罪的 五万元以上 的入罪标准㊂而根据‘刑法“第225条的规定, 违反国家规定 是构成非法经营罪所必须具备的前提条件㊂王力军在没有取得国家授予的粮食收购资格证书时进行了粮食收购活动,由此可以认为具有行政违法性㊂但是,由此就可以对王力军的行为适用‘刑法“第225条第(4)项中关于非法经营罪的兜底条款的规定吗?2011年4月8日最高人民法院发布的‘关于准确理解和适用刑法中 国家规定 的有关问题的通知“就非法经营案件的办理问题指出: 各级人民法院审理非法经营犯罪案件,要依法严格把握刑法第二百二十五条第(四)的适用范围㊂对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第(四)规定的 其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为 ,有关司法解释未做明确规定的,应当作为法律适用问题逐级向最高人民法院请示㊂ 这实际上对非法经营罪兜底条款的适用进行了程序上的限制,即在有关司法解释未做明确规定的情况下,要认定某种行为属于 其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为 ,就必须作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示㊂然而,就本案的原审判决而言,则并不涉及作为法律适用问题逐级向最高人民法院请示的过程㊂由此形成的判决自然存在着程序上的问题㊂综上所述,王力军非法收购并转卖玉米的行为既没有侵害粮农和粮库的合法权益,也没有对正常的粮食流通秩序造成任何干扰和破坏㊂其行为不但不具有社会危害性,反而有利于促进正常的粮食流通秩序㊂因此,原审判决认定王力军的行为构成非法经营罪,并没有合理的依据㊂而且,原审判决还存在着在未向最高人民法院请示的情况下就适用非法经营罪的兜底条款这一违背司法解释规定的程序性问题㊂㊀㊀二㊁再审判决认定王力军的行为尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度,这与非法经营罪的保护法益不相吻合㊀㊀如上所述,再审法院经再审后推翻了原审法院认定王力军的行为构成非法经营罪的判决结㊃17㊃①1997年‘刑法“第225条:第(1)项规定 未经许可经营法律㊁行政法规规定的专营㊁专卖物品或者其他限制买卖的物品的 ;第(4)项规定 其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为 ㊂南都学坛2020年第3期果,认为虽然王力军没有取得相关证照就贩售玉米,违反了当时的国家粮食流通管理的有关规定,但是,由于其行为未达到严重扰乱市场秩序的危害程度,因此不构成非法经营罪㊂再审判决在一定程度上弥补了原审判决的缺陷,但是仍然存在着一定的不足㊂再审判决中改判的法律依据是1997年‘刑法“第13条的规定: 一切危害国家主权㊁领土完整和安全,分裂国家㊁颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利㊁民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪㊂ 这里的 但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪 的规定,即我国‘刑法“第13条的 但书 规定㊂通过解读此条款,可以看出,正如前文所述,并不是任何具有社会危害性的行为都可以被认为是成立犯罪,犯罪成立所要求具备的社会危害性必须达到一定的程度㊂从本案的再审判决来看,再审法院认为王力军的行为仍然具有社会危害性,但是,由于其社会危害性并没有达到成立非法经营罪所需要的程度,故不成立犯罪,这其中涉及的正是‘刑法“第13条 但书 的运用问题㊂然而,‘刑法“第13条 但书 运用的前提是行为有着一定的社会危害性,只不过该社会危害性并未达到犯罪成立所要求具备的程度㊂如上所述,王力军的行为是不具有刑法意义上的社会危害性的㊂虽然王力军的行为违反了当时的国家粮食管理规定,但违反该规定,并不会对‘刑法“第225条设立非法经营罪所欲保护的法益 合法的市场秩序产生不良的影响㊂恰恰相反,王力军的违反当时的国家粮食管理规定的行为反而对国家的粮食流通秩序产生了积极的影响,有助于粮食的流通㊂对刑法意义上的社会危害性必须结合刑法设立犯罪时所欲保护的法益进行判断㊂违反当时的国家粮食管理规定,并不意味着王力军的行为对粮食流通秩序造成了实质性危害㊂就此而言,再审判决仍然坚持认为王力军的行为有着一定程度的社会危害性,并以‘刑法“第13条 但书 的规定作为将王力军的行为予以出罪的依据,这并没有从根本上解决原审判决所存在的问题㊂前已述及,立法者设立非法经营罪时所欲保护的法益是正常稳定的市场秩序㊂任何构成该罪的行为都必须对正常稳定的市场交易秩序能够造成不利影响,而且该影响必须达到严重扰乱市场秩序的程度㊂单单以王力军的行为违反当时的国家粮食管理规定,就认为其会对市场交易秩序产生实质性破坏,这未免过于武断㊂王力军的涉案行为根本就没有侵害到立法者设立非法经营罪时所欲保护的法益,断不可依据其违反当时的国家粮食管理规定就认定其行为具备实质上的社会危害性㊂即使行政机关希望维持粮食专营制度,也可以通过行政处罚的手段,纠正王力军无证收购玉米的行为;而直接依靠刑法手段对王力军无证收购玉米的行为进行定罪处罚,并不符合刑法谦抑性的原则㊂㊀㊀三㊁本案由有罪改判无罪的启示:对犯罪的认定应坚持形式与实质相统一的观念㊀㊀从本案的改判过程,我们可以看出坚持犯罪实质概念的重要性,不能单纯地以犯罪的形式概念作为认定犯罪的依据㊂犯罪的认定工作是刑事司法的基础性工作㊂司法机关在认定犯罪时既要关注形式上的法条,也不能忽视对行为的社会危害性的考察㊂只把握犯罪的社会危害性标准,可能破坏罪刑法定原则,致使刑法的处罚范围不合理地扩张;而只注意把握犯罪的刑事违法性标准,则会导致犯罪认定的僵化,缺少灵活性㊂这样,就既要反对法律虚无主义,也要反对法律机械主义㊂因此,司法机关在对犯罪的认定时应该坚持形式与实质相统一的标准,即坚持以刑事违法性作为认定犯罪成立的形式标准,坚持以社会危害性作为认定犯罪成立的实质标准,这样才能够做到科学地定罪㊂在对于犯罪行为认定的相关观点中,形式解释论者坚持优先进行犯罪形式标准的认定,否定社会危害性理论在犯罪认定中的重要作用㊂这种做法在逻辑上看似并没有纰漏,但实际上导致入罪界限的模糊,很多不具有社会危害性或不具有相当的社会危害性的行为都得以堂而皇之地进入到刑事司法程序中㊂为此,应当坚持社㊃27㊃。