司法解释问题探析

吴晓芳最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释》（三）（以下简称《婚姻法司法解释》（三））于2011年8月13日施行后，至今已经2年多了，刚出台时引起激烈的争论，几乎到了全民热议的地步。

静下心来仔细考虑，发现不少争议的问题源于对解释条文的理解不同，现就《婚姻法司法解释》（三）适用中的一些疑难问题进行梳理和探讨，以期对婚姻家庭案件的审判实践有所裨益。

一、关于婚后父母为子女出资购房的处理问题《婚姻法司法解释》（三）出台后，对第7条的争议最大，有人称之“违法”，有人认为该条对保护妇女权益极为不利。

究其缘由在于，许多人将婚后父母部分出资为子女购房的情形也纳入到第7条的适用范围。

其实，从第7条规定的内容来看，我们从字面语法上简单理解，“婚后由一方父母出资为子女购买”是对后面“不动产”的修饰，是一个定语，它所强调的是不动产，赠与标的物是不动产而非出资。

第7条并没有“婚后用夫妻共同财产还贷”或“婚后用夫妻共同财产部分出资”的用语，适用第7条第1款的前提条件是：其一，一方父母全额出资且产权登记在出资人子女名下的；其二，购买不动产的目的是“为子女”，而非为父母本身。

现实生活中，有的父母可能出于子女单位能够报销相关物业费、暖气费等原因，也有的考虑到将来可能发生的遗产税等问题，将父母自己出资购买的不动产登记在子女名下，实际上并无赠与子女的意思表示。

父母挂子女之名购房，用子女的名义登记产权，但实际是父母本身的财产，没有赠与的真实意思。

审判实践中应区分“赠与”与“挂名”的实际情况，否则离婚时因挂名登记导致父母与子女之间争夺产权，极有可能损害父母的切身利益。

《婚姻法司法解释》（三）第7条关注的重点是，在有关证据认定父母出资购房系赠与行为时，该房屋究竟应视为只对自己子女一方的赠与还是对夫妻双方的赠与？实质上是如何解读《婚姻法》第18条第3项规定的“遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产”，其中的“确定”一词是解读的关键。

《民事诉讼法》司法解释第91条之探讨作者：马爱萍和佳佳来源：《中共山西省委党校学报》2018年第05期〔摘要〕我国《民事诉讼法》司法解释第91条突破了过去对证明责任及其分配规范的认识局限，吸收了罗森贝克“规范说”的合理内核，但其在术语使用以及基本内涵方面仍与“规范说”有所不同，这些差别影响了证明责任的本质与实体法规范的准确适用，因此，《民事诉讼法》司法解释应进行相应的修正。

此外，对于采用“规范说”所引致的外部问题，一方面应对《民事诉讼证据的若干规定》中的证明责任分配规则以及现行实体法进行梳理、解释或者修正，另一方面应重视现今实体法立法表述在证明责任分配领域的作用。

〔关键词〕《民事诉讼法》；举证证明责任；“规范说”；证明责任分配〔中图分类号〕D925.1 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1009-1203（2018）05-0078-06证明责任问题在民事诉讼法领域中发挥着非常重要的作用，而证明责任的分配则是证明责任领域的核心问题。

证明责任分配的规范可以分为证明责任分配的原则与证明责任分配的规则两大部分。

证明责任分配的原则是根据实体法规范确定当事人证明负担的一般性规定；证明责任分配的规则是对各个构成要件事实证明责任的败诉风险应归于何方当事人的具体规制。

就证明责任分配的规则与原则的关系而言，部分证明责任的具体规则可以说是证明责任的抽象原则在具体法律关系领域的直接体现，即使无此证明责任分配的具体规则，当事人或法官也能根据已确定的证明责任分配的原则明确证明责任在个案中的具体分配。

此外，部分证明责任分配的具体规则可能是对证明责任分配原则的修正或补充，证明责任分配的原则不可能兼顾到个案或某一特殊类型纠纷所涉及当事人间错综复杂的利益平衡，因此，需要立法者对已确定的证明责任分配原则进行有限度的补正，实现一般正义与特殊正义的结合，避免原则被过度适用。

由此我们不难看出，证明责任分配原则在证明责任分配规范中发挥着基础性作用，一方面它是具体的证明责任分配规则适当与否的评价基础，另一方面它是对证明责任分配规则“法律漏洞”的补充。

浅析法官法律解释权理学论文是对理学领域的研究成果做出的的结论性总结，是对理学方面现象深入分析的结果。

撰写理学论文目的在于，在数学、物理学、统计学、地理地质、农林学等相关理论指导下，从宏观和微观的两个角度，分别对社会生活中的理学现象加以深入分析，继而得出理性的结论，并提出具有建设性的意见和解决方案，不断扩充理学领域的学术理论，扩大理学研究范围和领域，可以学以致用，去解决社会理学发展中的实际问题。

更重要的是，撰写理学论文可以使作者开拓思路，提高认识水平，论文将体现出很高的学术价值和实际意义。

同时，一篇优秀的理学论文还可以使作者的学术成果、具有开创性的思想观点得以展示和传播，与理学界同仁、广大读者互相借鉴，有助于扩大作者的知名度以及在业界、学术界的影响力。

论文关键词法官法律解释权力建构一、法官法律解释权的理论分析(一)何为法律解释，法律缘何需要解释根据主体与效力的不同，法律解释可分为广义的法律解释和狭义的法律解释。

本文欲探讨的是法官的法律解释权，即有权机关对现行法律规范的具有法律约束力的解释，因此所用法律解释指的是狭义的法律解释。

然法律为何需要解释?首先，法律作为规范性文本，是以语词作为表达方式来传达法律观念的行为规范。

而语词天然地具有多义的特点，特定语词所表达的观念在不同的人的理解也非完全统一。

其次，法律一经制定即固定，而现实的生活、法律所欲调整的社会关系无不处于时刻变化之中，法律尤其成文法不可避免地具有一定滞后性。

因此，不管立法者如何完善立法，在法律适用过程中，总会遭遇表达不清的法条、不确定的法律概念以及概括性条款等，法律适用者必须根据一定方法，在法律许可范围内，作出具体解释，以保证法律明确公正地适用。

概言之，法律解释是沟通法律规范与待裁定事实的桥梁。

(二)法律解释权的配置探析法律解释的主体，即拥有法律解释权的，有权对现行法律规范作出一定解释的机关或个人。

那么，法律解释权应当如何配置，最合理恰当的法律解释主体是谁?陈金钊教授所言：“所谓法律解释权，就是司法主体在案件审理时对各种形式的法源以及事实的法律意义进行阐释说明的权力。

司法解释和法律解释区别是什么
在法律领域中，司法解释和法律解释是两个重要的概念，它们虽然在表面上看起来很相似，但实际上却存在着一些关键的区别。

本文将从不同的角度探讨司法解释和法律解释之间的差异。

司法解释
司法解释是指在实际的案件审理过程中，法院对法律条文或规则进行解释和运用的过程。

司法解释的主要目的是尽可能准确地解释法律规定，从而为案件的判决提供依据。

在司法解释中，法官需要根据案件的具体情况，结合相关的法律条文和先例法进行解释，并最终作出裁决。

法律解释
法律解释则是对法律条文本身进行解释和说明的过程。

法律解释的主要目的是确保法律规定的明确性和适用性，并为人们正确理解和遵守法律提供帮助。

法律解释可以由立法机关、法律专家或学者等进行，以确保法律的正确理解和适用。

区别比较
1.对象不同：司法解释主要针对具体案件进行解释，而法律解释则是
对法律规定本身进行解释。

2.时效性不同：司法解释是在具体案件审理过程中进行的，具有一定
的时效性；而法律解释则是为了确保法律规定的普遍适用性，具有较长久的影响。

3.主体不同：司法解释主要由法官进行，以确保案件的正确判决；而
法律解释可以由各种法律专家进行，以确保法律的正确理解和适用。

在实际的法律实践中，司法解释和法律解释都起着至关重要的作用。

司法解释帮助确保案件的公正和合理判决，而法律解释则有助于确保法律规定的正确理解和适用。

通过对司法解释和法律解释之间的区别进行深入了解，可以更好地理解和应用法律规定，从而维护法治社会的稳定和公正。

效力性强制性规定相关问题探析赵广开1摘要:《合同法司法解释二》明确了导致合同无效的强制性规定为“效力性强制性规定”，但是却未明确何为“效力性强制性规定”以及其的认定标准。

本文从效力性强制性规定的概念与沿革出发，探讨效力性强制性规定的内涵与认定标准，在吸收以前学者积极观点的基础上提出判断“效力性强制性规定”的方法。

关键词:效力性强制性规定;管理性强制性规定；合同效力；认定标准为了维护市场的交易秩序, 最高人民法院作出的《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二 )》进一步完善了合同无效制度, 把《合同法》第五十二条第五项“强制性规定”限定解释为“效力性强制性规定”。

之后在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中又明确指出: 人民法院应当注意区分效力性强制性规定和管理性强制性规定, 违反效力性强制性规定的, 人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制性规定的, 人民法院应当根据具体情形认定其效力。

同时由于其自身规定的模糊性，引发了学者关于效力性强制性规定与管理性强制性规定相关问题的探讨。

一、效力性强制性规定和管理性强制性规定的界定根据权利、义务的强制程度, 可以把法律规范分为强制性规范和任意性规范, 强制性规范是当事人必须遵守法律规定, 不能以当事人意志自由变更、选择和拒绝的规范；而任意性规范则允许当事人在规定的范围内自由变更、选择或排除的规范。

合同法属于私法范畴, 贯彻合同自由原则, 要求简便快捷, 为的是鼓励交易, 降低成本, 促进经济的发展, 因此, 合同法表现了许多任意性规范。

但是, 由于合同在经济社会中居于十分重要的地位, 合同过程不仅涉及当事人及第三者的利益, 而且对国家利益和社会公共利益发生影响。

因此, 合同法中的法律规范不可能完全由当事人自治意思, 还应由国家适当干预, 这些干预的规范在合同法中就体现为强制性规范。

为了平衡私法自治与国家干预之间的关系，有必要确定相关规范标准，这就是我国司法解释区分效力性强制性规定与管理性强制规定的深层原因。

〔摘要〕我国《民事诉讼法》司法解释第91条突破了过去对证明责任及其分配规范的认识局限，吸收了罗森贝克“规范说”的合理内核，但其在术语使用以及基本内涵方面仍与“规范说”有所不同，这些差别影响了证明责任的本质与实体法规范的准确适用，因此，《民事诉讼法》司法解释应进行相应的修正。

此外，对于采用“规范说”所引致的外部问题，一方面应对《民事诉讼证据的若干规定》中的证明责任分配规则以及现行实体法进行梳理、解释或者修正，另一方面应重视现今实体法立法表述在证明责任分配领域的作用。

〔关键词〕《民事诉讼法》；举证证明责任；“规范说”；证明责任分配〔中图分类号〕D925.1〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1009-1203（2018）05-0078-06马爱萍1，和佳佳2（1.山西大学法学院，太原030006；2.浙江大学光华法学院，杭州310008）2018年10月第41卷第5期中共山西省委党校学报Journal of Shanxi Provincial Committee Party School of C.P.COct.2018Vol.41 No.5〔收稿日期〕2018-09-02〔基金项目〕教育部人文社会科学研究项目（12YJA820046）。

〔作者简介〕马爱萍（1963-），女，山西岢岚人，山西大学法学院教授，法学博士，主要研究方向为民事诉讼法学。

和佳佳（1992-），女，山西晋城人，浙江大学光华法学院2018级民商法专业博士研究生，主要研究方向为民商法。

证明责任问题在民事诉讼法领域中发挥着非常重要的作用，而证明责任的分配则是证明责任领域的核心问题。

证明责任分配的规范可以分为证明责任分配的原则与证明责任分配的规则两大部分。

证明责任分配的原则是根据实体法规范确定当事人证明负担的一般性规定；证明责任分配的规则是对各个构成要件事实证明责任的败诉风险应归于何方当事人的具体规制。

就证明责任分配的规则与原则的关系而言，部分证明责任的具体规则可以说是证明责任的抽象原则在具体法律关系领域的直接体现，即使无此证明责任分配的具体规则，当事人或法官也能根据已确定的证明责任分配的原则明确证明责任在个案中的具体分配。

办理非法集资案件存在的问题及对策非法集资类犯罪作为涉众型经济犯罪，欺骗性较强，社会影响恶劣，极易引发群体性事件，严重干扰市场经济秩序，扰乱金融市场，社会危害非常严重。

2013年以来，我县非法集资类案件频频出现，一些投资公司以高回报率为诱饵，欺骗、煽动群众参与非法集资，涉案数额巨大，造成的经济损失严重，甚至造成人员死亡的严重后果，成为社会不稳定的重要因素。

因此有必要对非法集资案件的原因进行探析，以找出症结所在，从而加强防范，遏制此类犯罪的发生。

一、办理非法集资案件存在的主要问题非法集资类案件的证据主要包括三类，一是书证，二是证人证言，三是鉴定意见（会计资料）、四是犯罪嫌疑人供述。

书证主要是一些存款合同、收据及公司营业执照等资料，由于群众要求挽回经济损失的愿望强烈，配合调查取证的积极性高，书证及证人证言相对容易收集。

由于此类案件涉案人员多，社会关注度高，容易引发群体性上访事件，处理案件的能力和水平要求高，笔者认为在案件的处理上存在以下问题需要解决：（一）对非法集资犯罪司法解释的理解存在分歧。

2010年11月22日，最高院发布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的司法解释》（以下简称《解释》）为办理非法集资刑事案件提供了直接的法律依据。

但是，在具体应用该解释的过程中如何认定非法集资的社会性仍然存在分歧。

《解释》第1条第（四）项规定非法集资的社会性是“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”，并在第二款中特别说明“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”。

这一规定不明确且具有一定的误导性。

“亲友”和“单位内部”都是不准确的法律用语。

“亲友”既可以是近亲也可以是远亲，即可是亲戚也可是朋友；“单位内部”的范围也可大可小，不能以此来判断参与集资的人是否符合“特定对象”的范畴。

在司法实践中，通过“亲友”串“亲友”，“单位内部”人员又告知其他人员参与集资的情况大量存在，《解释》导致执法者面对诸如亲戚、朋友之间实施的多层次集资时无法适从，过于宽泛的认识则有可能放纵非法集资犯罪，过于严格的执行则又可能扩大打击面。

司法建议在实践中存在的问题及完善建议论文摘要：随着“能动司法”观念的不断深入, 在行政诉讼领域, 司法建议对于行政机关工作效率的提高, 行政纠纷的顺利解决发挥了很大作用, 同时在实践中, 司法建议制度也面临着司法建议发送范围窄, 司法建议书质量不高等问题, 本文将针对司法建议在实践中存在的上述问题, 提出几点完善建议。

关键词：行政诉讼; 司法建议; 完善;一、引言新行政诉讼法的修订, 令司法建议的运用范围更加明确, 第66条和第96条分别规定了拒不执行法院判决和行政首长拒不出庭应诉时, 法院可以发送司法建议。

这使得法院的司法建议权受到了更多的关注, 在此背景之下, 我们有必要去进一步探讨司法建议在实践中的发展现状。

二、行政诉讼司法建议在实践中存在的不足(一) 司法建议发送范围过于狭窄目前行政诉讼中群体性纠纷越发严重, 这主要是由于土地征收、房屋拆迁等行为引起的, 失去土地的农民、拆迁户为了自己的财产利益与政府进行激烈对抗, 这往往会导致大量非理性诉讼和滥诉行为的出现, 不利于司法秩序的维护。

为解决这一难题有必要增加司法建议的发送对象, 引入第三方建议。

(二) 司法建议的质量有待提高各地法院发出的司法建议书的格式和内容都不统一, 在格式上, 有些法院的标题详细注明“某省某市某区 (县) 司法建议书”, 在结尾写明发送时间, 要求回复的期限, 法院接受回复人员的姓名、电话等。

而有的法院的标题仅为“司法建议书”, 结尾仅标注“以上建议请研究处理” (1) , 这样的司法建议工作将沦为一纸空谈, 不能及时监督行政机关改正工作。

在内容上, 由于各级法院的法官业务素质和工作态度的差异, 在制作司法建议书时有些法官在对个案逐一进行剖析的基础上能够形成对这一类行政行为的合理建议, 不仅提高司法建议工作的效率, 而且这样高水平的司法建议对行政机关更具说服力, 对改进相应的行政工作也大有帮助。

而有些法官受自身业务能力的限制, 不认真对待司法建议工作, 这导致他们制作的司法建议书内容空洞, 仅从个案出发提一些抽象、宏观且缺乏操作性的建议。

采矿权承包、采矿权租赁、采矿权转让的司法认定探析采矿权承包、采矿权租赁、采矿权转让的司法认定探析采矿权是指在依法取得的采矿许可证规定的范围内，开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利。

1986年，我国颁布了《矿产资源法》，该法严格禁止采矿权的转让、出租和抵押。

1996年，我国修订了《矿产资源法》，允许采矿权在一定条件下进行转让。

关于采矿权承包的规范性文件主要是《探矿权采矿权转让管理办法》和《矿业权出让转让管理暂行规定》。

其中《探矿权采矿权转让管理办法》第三条除按照下列规定可以转让外，探矿权、采矿权不得转让：(一)探矿权人有权在划定的勘查作业区内进行规定的勘查作业，有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权。

探矿权人在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准，可以将探矿权转让他人。

(二)已经取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形，需要变更采矿权主体的，经依法批准，可以将采矿权转让他人采矿。

第十五条违反本办法第三条第(二)项的规定，以承包等方式擅自将采矿权转给他人进行采矿的，由县级以上人民政府负责地质矿产管理工作的部门按照国务院地质矿产主管部门规定的权限，责令改正，没收违法所得，处10万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销采矿许可证。

2000年，国土资源部颁布实施《矿业权出让转让管理暂行规定》（国土资发[2000]309号），拓宽了采矿权流转的途径，但仍对采矿权的流转实施严格的限制和审批制度。

第三十八条采矿权人不得将采矿权以承包等方式转给他人开采经营。

第六十二条矿业权出租方违反本规定的，矿业权人将矿业权承包给他人开采、经营的，由登记管理机关按照《探矿权采矿权转让管理办法》第十五条的规定予以处罚。

第六十八条《探矿权采矿权转让管理办法》颁布前已经签订承包合同的矿山企业，应于2001年6月30日前，按本规定关于矿业权出租管理的规定，补办有关手续。

法定犯前置性部门法及司法解释探析摘要法的适用是一项系统化的复杂工程，正确适用与否不仅衡量着立法水平的高低，更拷问着司法者及执法者能否准确理解、运用司法权及执法权的智慧。

本文试以某区检察机关一起非法经营案为切入点，解析由此蕴含着的法定犯在司法实践中面临的一个深层问题，即部分法定犯前置性法律规范出现缺失（或“断层”）或不完善的情况，对刑事法律规范的具体操作和适用是否会因这种“断层”的出现而导致违反罪行法定等法治精神？其适用的理论基础是否具有充分的合法性？并由此进一步导出，在此种情况下，公检法机关以何种标准进行立案、提起公诉及审判？本文抛砖引玉，为刑事理论及司法实践提供参考和借鉴。

关键词非法经营罪司法解释法定犯自然犯法的适用作者简介：刘晔，北京市朝阳区人民检察院助理检察员。

中图分类号：d924文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）02-079-02一、由刑法225条“其他非法经营行为”引发的案例思考我国刑法条文中存在大量诸如第225条第四款“其他非法严重扰乱社会秩序的非法经营行为”中的“其他”类兜底性法律规范，此类规范历来受法律理论学者所诟骂，认为此类规范严重违反了罪行法定原则“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的人权保障精神。

然而，某区人民检察院在受理一起“非法经营案”时，在充分研究论证的基础上，根据实际情况，在实践中认真把握适用刑法规范中此类兜底性条款，具有一定的参考意义。

该案犯罪嫌疑人赵某某，女，24岁，大学本科文化，北京某商务咨询有限公司法人，犯罪嫌疑人解某某，男，29岁，大学本科文化。

二犯罪嫌疑人因涉嫌犯非法经营罪先后被公安机关刑事拘留，后被取保候审在京。

检察机关经审理后查明：犯罪嫌疑人赵某某伙同解某某等人于2010年6月至今，在北京市某区，经营北京某商务咨询有限公司期间，非法从事介绍菲律宾籍人员等多人在京从事家政服务工作，从起获的帐本数目上显示，该公司中介费收入达四十六万余元，从查获的雇主与对应的雇员及起获的合同、收据上看，可证实的获利为二万余元。

轮奸犯罪若干疑难问题探析轮奸犯罪是一种严重违法犯罪行为，涉及的问题具有很大的复杂性和争议性。

在探析轮奸犯罪若干疑难问题时，可以针对以下几个方面进行分析。

一、轮奸犯罪的定义和认定轮奸犯罪是指三人或三人以上参与的强制性交的犯罪行为。

在实践中，对轮奸犯罪的认定存在一定的争议。

首先，如何认定强制性交的行为？其次，如何认定参与者的数量？在司法解释中，一般是以“逼迫他人进行性行为”为标准，但该标准具有一定的主观性和鉴定难度。

因此，在认定轮奸犯罪时需要权衡各种因素，如被害人的陈述、证人证言等。

案例1：1996年，美国科罗拉多州枪击案中，参与者强迫女子与多人发生性行为，最终导致女子自杀身亡。

在该案审判中，法院判定参与者有轮奸罪行。

二、轮奸犯罪的刑事责任轮奸犯罪的参与者必须对其行为负刑事责任。

然而，对于各参与者的责任却存在差异。

在实践中，一般是以参与者的具体行为为标准进行判定。

例如，主要强迫他人进行性行为的参与者将面临较重的刑事责任，而辅助或观察性行为的参与者则将面临较轻的刑事责任。

案例2：2015年，加拿大阿尔伯塔省一起轮奸案中，13个参与者被控犯有轮奸罪行。

在审判中，法院判定首要强制性交的参与者需判处12年监禁，其余参与者则审判结果不同，部分被判有罪，部分被判无罪。

三、轮奸犯罪的损害赔偿对于轮奸犯罪的受害人，除了刑事责任外，参与者也应该负担民事责任，并进行相应的损害赔偿。

但在实践中，如何定量测算损害赔偿具有一定的难度。

主要需要考虑受害人的身体伤害、精神及情感损失等各方面因素。

案例3：2016年，印度德里的一名女大学生被11人轮奸。

在该案中，受害人获得了500万印度卢比（约合人民币50万元）的损害赔偿，但该金额被很多人认为过低，引发了广泛的社会争议。

综上所述，轮奸犯罪若干疑难问题的探索需要考虑多个方面的因素。

只有在全面权衡各种实际情况下，才能获得公正、合理的判决结果，保障社会公平与正义。

除了上述探析，关于轮奸犯罪还有一些特殊的问题需要仔细讨论。