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第1篇摘要：许霆案是中国近年来备受关注的金融犯罪案件之一，涉及盗窃罪与信用卡诈骗罪的法律适用问题。
本文通过对许霆案的事实分析、法律适用及争议焦点进行探讨，旨在从法律角度论证许霆的行为构成盗窃罪，而非信用卡诈骗罪，并提出相应的法律建议。
关键词：许霆案；盗窃罪；信用卡诈骗罪；法律适用一、引言2008年，河南省郑州市发生了一起特殊的盗窃案——许霆利用ATM机故障非法取款17.5万元。
一审被判无期徒刑，二审改判有期徒刑五年。
此案引发了社会广泛关注，关于其定性问题，存在盗窃罪与信用卡诈骗罪的争议。
本文将从法律角度对许霆案进行分析，论证其行为构成盗窃罪。
二、许霆案事实分析2008年5月21日，许霆在河南省郑州市一家银行的ATM机取款时，发现该ATM机存在故障，每次最多可取出99999.99元。
许霆利用该故障，先后取款171次，共计17.5万元。
案发后，许霆被抓获，一审被判无期徒刑。
二审法院认为，许霆的行为构成盗窃罪，改判有期徒刑五年。
三、法律适用及争议焦点（一）盗窃罪与信用卡诈骗罪的区分1. 盗窃罪：指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为。
2. 信用卡诈骗罪：指以非法占有为目的，使用伪造、变造的信用卡，或者冒用他人信用卡，或者利用信用卡恶意透支，骗取公私财物的行为。
许霆案中，关于其行为的定性存在争议。
一种观点认为，许霆的行为构成信用卡诈骗罪，因为其利用了银行的ATM机进行非法取款。
另一种观点认为，许霆的行为构成盗窃罪，因为其秘密窃取了银行的资金。
（二）争议焦点1. 许霆是否利用了ATM机的故障？2. 许霆的行为是否具有非法占有目的？3. 许霆的行为是否构成盗窃罪？四、法律论证（一）许霆利用了ATM机的故障许霆案中，ATM机存在故障，导致每次最多可取出99999.99元。
许霆利用该故障，先后取款171次，共计17.5万元。
由此可见，许霆的行为与ATM机的故障存在直接关联，其利用了ATM机的故障进行非法取款。
案件经过：
2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。
结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。
当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。
两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。
后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。
事后，二人各携赃款潜逃。
法院审判：
同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。
经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。
而潜逃一年的许霆，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空，今年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。
日前，广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
许霆随后提出上诉，2008年3月，广州中院认定许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑5年[1]。
许霆再度上诉，2008年5月，广东省高院二审驳回上诉，维持原判
刑法学思考：
1、许霆是犯错还是犯罪？
2、如果有罪是什么罪？
3、ATM机是否是金融机构？
4、银行有没有责任？
5、案件最后轻判是司法还是民意的胜利？。
许霆案案例分析许霆案是中国著名的刑事案件之一，涉及到一系列复杂的法律问题和社会问题。
该案件的发展过程和最终的审判结果，引起了社会各界的广泛关注和讨论。
本文将对许霆案进行深入分析，探讨其中的法律问题和社会问题，以期能够更好地理解和认识这一案件。
许霆案的发生背景是一个家庭纠纷，涉及到财产分配和家庭关系等问题。
在这个背景下，许霆作为案件的主要当事人，被指控犯有多项刑事罪行，包括故意伤害、非法拘禁等。
在案件审理过程中，涉及到了大量的证据和证人证言，以及相关的法律规定和司法解释。
最终，法院做出了对许霆的判决，认定其犯有某某罪名，判处相应的刑罚。
在对许霆案进行分析时，我们首先需要关注的是案件的事实和证据。
这些证据包括了被害人的证言、现场勘查报告、法医鉴定报告等。
通过对这些证据的分析，我们可以更好地了解案件的经过和真相。
其次，我们需要关注的是相关的法律规定和司法解释。
这些法律规定和司法解释，对于案件的定性和定罪具有重要的指导意义。
最后，我们需要关注的是社会背景和影响。
许霆案作为一起备受争议的刑事案件，其背后涉及到了家庭关系、财产纠纷、暴力问题等社会现象，这些问题都值得我们深入思考和关注。
在许霆案的审判过程中，涉及到了多个法律问题。
其中，最为关键的问题之一是对许霆的定罪和量刑。
在这一问题上，法院需要综合考虑案件的事实和证据，以及相关的法律规定和司法解释，做出公正合理的判决。
另外，许霆案也引发了社会对于家庭暴力和人身安全的关注，这也是一个需要引起社会广泛讨论和反思的问题。
总的来说，许霆案是一起备受关注的刑事案件，涉及到了诸多法律问题和社会问题。
通过对这一案件的深入分析，我们可以更好地了解和认识其中的法律逻辑和社会影响。
同时，也可以引发我们对于家庭关系、暴力问题等社会现象的深入思考和反思。
希望通过对许霆案的案例分析，能够为我们提供更多的启示和思考。
我对许霆案的看法2006年4月21日晚，许霆发现一银行设在广州市天河区的ATM机出现故障。
在明知账户内没有足够款项的情况下，先后取款171笔共计万元后，携款潜逃。
此案一审以盗窃罪依法判处许霆无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
后二审以盗窃罪依法判处许霆有期徒刑五年，处罚金2万元，追缴万余元违法所得。
许霆的行为具有严重的社会危害性，构成犯罪。
从案件的定性分析一下许霆案。
许霆案是由一个银行的储蓄合同纠纷引发的刑事案件，对此行为，应科刑罚。
首先，许霆与银行间存在借记卡的储蓄合同，由于银行的过错，这个借记卡才被赋予了信用卡的功能，当许霆向机器发出提取1000元人民币的要约时，ATM机即输出了1000元，这就意味着银行就许霆的要约作出了承诺。
这个案子分为两个阶段。
前一阶段是一个民事法律关系阶段，一般物品的所有权可以与占有权分离，但货币不同，货币的所有权随占有转移，那么许霆取款后就有了一个不当得利，这时银行享有不当得利返还请求权，这一阶段还是停留在民事责任的阶段。
但许霆携款潜逃，时间超过了法律规定的期限，构成了拒不返还的情形，这时就由民事法律关系转化为了刑事法律关系，构成盗窃罪。
再从犯罪构成分析，许霆恶意取款的行为完全齐备了刑法规定的盗窃罪的全部构成要件。
从许霆的主观故意看。
在意识到ATM机出现故障后，在贪欲的刺激下，一而再、再而三地操作170余次，累计取款17万余元。
在取款后，又携款潜逃一年多，足以证明其有相当程度的主观恶性。
我们可从行为的演变来分析主观心理。
许霆第一次取款对于超出的999元，应该说是出乎其意料的，因其事先并不知道ATM机出了故障，许霆只是被动而意外地获得ATM机吐出的超额款项，故他不存在非法占有的目的的思想基础，他所得的超额款项属于民法上的不当得利。
从最有利于被告人之合理性上考虑，我们也许还可以再宽容地认为许霆在意识到ATM机存在故障进而第二次取款时是出于“再次试试”的心理，并不具有明确的非法占有的目的。
许霆案一、账户里170元取走17.5万2006年4月21日晚10时，由山西前来广州打工的23岁青年许霆，来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。
结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。
当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。
两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。
后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。
事后，二人各携赃款潜逃。
同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。
经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。
而潜逃一年的许霆，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空，2007年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获，同年9月27日，广州市检察院以盗窃罪起诉许霆。
2007年11月6日，广州市中院以“盗窃罪”判处许霆无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、柜员机视为金融机构太严苛？根据刑法关于盗窃罪的解释，个人盗窃公私财物价值三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”，而我国刑法对此相应的规定是，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产。
而在本案中，许霆不仅将巨款挥霍一空，还私自潜逃直至被抓获，并无任何可获从轻或减轻的量刑情节。
因此，法院适用了规定的最高刑并无不妥，仍在法定范围内。
那么，盗取ATM机是否构成盗窃金融机构呢？不少市民认为把ATM机视为金融机构太过严苛，“那岂不是满大街都是金融机构了！”对此，钟闻东认为，从财产所有方面来讲，ATM机也应视为金融机构。
因为ATM机内的现金也是来源于金融机构，其财产的所有权属于金融机构，其可以看做金融机构财产的延伸。
同时ATM机为金融机构所有和管理，当然是金融机构不可分割的一部分。
同样是案发后的第三天，广州市商业银行于当天上午发现了机器的错误，事发取款机当时已被取空。
第1篇一、引言许霆案是中国近年来备受关注的一起金融犯罪案件。
2006年4月22日，许霆在ATM机取款时，发现ATM机出现故障，连续取款17次，共计17.5万元。
案发后，许霆被判处无期徒刑。
然而，在经过二审后，许霆被改判为有期徒刑5年。
此案引发了社会各界的广泛关注，关于法律判断对许霆案的适用，本文将从以下几个方面进行分析。
二、许霆案的法律适用问题1. 犯罪构成要件（1）许霆的行为是否构成盗窃罪？根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取公私财物的行为。
许霆在ATM机取款时，发现ATM机出现故障，连续取款17次，共计17.5万元。
虽然许霆的行为具有非法占有目的，但其取款行为是在ATM机出现故障的情况下发生的，不属于盗窃罪的构成要件。
（2）许霆的行为是否构成诈骗罪？根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构的事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。
许霆在ATM机取款时，并没有虚构事实或隐瞒真相，因此其行为不构成诈骗罪。
2. 犯罪情节及量刑（1）许霆的行为是否具有严重情节？根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，诈骗罪的严重情节包括：诈骗公私财物价值巨大或者有其他严重情节的。
许霆在ATM机取款时，虽然取款金额较大，但并未造成严重后果，因此其行为不属于严重情节。
（2）许霆的量刑是否合理？一审法院认为许霆的行为构成盗窃罪，判处无期徒刑。
二审法院认为许霆的行为构成盗窃罪，但鉴于其具有自首情节，改判有期徒刑5年。
从法律适用角度来看，二审法院的判决更加合理。
三、法律判断对许霆案的适用分析1. 刑法适用原则（1）罪刑法定原则《中华人民共和国刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
”许霆的行为虽然具有非法占有目的，但其在ATM机取款时并未虚构事实或隐瞒真相，因此不属于刑法明文规定的犯罪行为。
第1篇一、案件背景2006年4月22日，许霆因ATM机出错，取款17.5万元，随后将钱取光。
许霆被公安机关抓获后，被一审判处无期徒刑，后经二审改判有期徒刑5年。
许霆案引发了社会广泛关注，涉及到刑法、民法、司法解释等多个法律问题。
二、许霆案的法律规定分析1. 刑法规定（1）盗窃罪《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
”在本案中，许霆利用ATM机出错，非法占有公私财物，其行为符合盗窃罪的构成要件。
但许霆案的特殊性在于，其盗窃的金额巨大，达到了刑法规定的数额巨大标准。
（2）数额巨大《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“盗窃公私财物，具有下列情形之一的，应当认定为‘数额巨大’：盗窃公私财物价值人民币三万元以上至十万元以上的。
”在本案中，许霆盗窃的金额为17.5万元，达到了刑法规定的数额巨大标准。
（3）自首《中华人民共和国刑法》第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。
其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
”在本案中，许霆在案发后主动投案，如实供述自己的罪行，构成自首。
2. 民法规定（1）侵权责任《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
”在本案中，许霆因故意侵害银行财产权益，应当承担侵权责任。
（2）违约责任《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。
”在本案中，许霆与银行之间存在存款合同关系，其利用ATM机出错，非法占有银行存款，构成违约。
许霆案案例分析许霆案是中国近年来热议的一起重大刑事案件，引发了广泛的社会关注和舆论讨论。
许霆案以其骇人听闻的作案手法和对被害人造成的巨大伤害程度而震惊了整个社会。
许霆是中国河南省一名普通的失业青年，他通过QQ群、微信等社交媒体平台建立了一张广泛的社交网络，与大量女性建立起联系。
随后，他通过各种手段骗取这些女性的信任，谎称自己是一名有钱人，以投资、经商等为诱饵，进而引诱这些女性与其见面。
然而，一旦与这些女性见面后，许霆便转变为狠心的骗子和强奸犯。
他对这些女性实施了残忍的暴力行为，将她们锁在自己的屋子里进行长时间的虐待和侮辱。
他以各种借口不给女性提供饮食和卫生条件，使她们在长时间的拘禁中遭受了巨大的身体和心理折磨。
这起案件引起了巨大的公愤和愤怒。
人们对于案件中的暴力行为表示愤怒和愤慨，对于被害人受到的痛苦和折磨感到震惊和惋惜。
同时，人们对于公安机关的抓捕行动表示支持和赞扬。
在案发后不久，公安机关迅速制定了抓捕计划，并成功将许霆抓获归案。
这起案件在司法审理过程中也引起了相关法律界专家的广泛关注。
他们通过对案件的学术研究和辩论，为法律界提供了丰富的案例分析和研究成果。
他们强调了公司对于暴力和虐待行为的法律责任，提出了应对这类案件的相关法律政策建议。
许霆案给社会带来了深刻的反思和警示。
作为一个社会公民，我们不仅要正确认识自己的社会角色和责任，还要用行动为案件中的受害者提供帮助和支持。
同时，我们也应加强对社交媒体等平台的监管，防止类似案件再次发生。
总之，许霆案是一起骇人听闻的刑事案件，给社会带来了巨大的伤害和震撼。
通过对案件的深入研究和反思，我们能够更好地认识社会的黑暗面，并为建立一个公平正义的社会作出贡献。
第1篇一、案件背景许霆案是我国近年来备受关注的金融犯罪案件之一。
2006年4月22日，许霆利用ATM机漏洞，非法取款171,990元。
案发后，许霆被警方抓获，经审理，法院认定许霆犯盗窃罪，判处无期徒刑。
此案引发了社会广泛关注，关于ATM机漏洞、金融犯罪的法律规定等问题成为热议焦点。
二、ATM机漏洞与金融犯罪1. ATM机漏洞ATM机漏洞是指ATM机在硬件、软件或操作过程中存在的缺陷，使得不法分子可以非法获取资金。
许霆案中，ATM机存在操作失误导致存款账户余额为负数的漏洞，使得许霆得以非法取款。
2. 金融犯罪金融犯罪是指违反金融法律法规，侵害金融管理秩序，破坏金融稳定的行为。
许霆案中，许霆利用ATM机漏洞非法取款，属于金融犯罪。
三、我国相关法律规定1. 《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑法》是我国金融犯罪领域的基本法律，对金融犯罪的法律规定具有指导意义。
以下为与许霆案相关的部分条款：（1）第二百七十四条：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（2）第二百七十六条：侵占、盗窃、诈骗、抢夺公私财物，数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
2. 《中华人民共和国治安管理处罚法》《中华人民共和国治安管理处罚法》对违反治安管理的行为进行处罚，以下与许霆案相关的条款：（1）第二十三条：盗窃、诈骗、抢夺公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。
（2）第四十二条：有下列行为之一的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：（一）偷窃、骗取、抢夺公私财物的；（二）敲诈勒索公私财物的；（三）故意毁坏公私财物的；（四）伪造、变造、买卖、出租、出借、非法携带枪支、弹药或者爆炸物的；（五）盗窃、抢夺、诈骗公私财物的。
西南政法大学教学
实践作业论文
题目：关于“许霆案”的犯罪性质认定的理性思考行政法学院法学专业 2011 级 5 班
学号 2011041293
姓名汪露
成绩
2014 年 6 月 14 日
关于“许霆案”的犯罪性质认定的理性思考
汪露
（西南政法大学行政法学院；重庆 401120）
[摘要] 许霆案的判决业经最高法院核准生效,但对许案的理论分歧并未消除。
一起普通的刑事案件从原审的无期徒刑到重审时在法定刑以下判处5年有期徒刑,对许霆案的热议给了我们有益的启示。
将许霆案定性为盗窃金融机构,是正确的。
无论是民众还是学者,在许霆案定性问题上的争论实际上都源于对本案适用重刑的不满和反思。
虽然在现有法律规定条件下运用酌定减轻制度降低许霆案的刑罚量是最佳选择,但根本出路还在于修改"盗窃金融机构,数额特别巨大"的罪刑设置。
[关键词] 许霆案；盗窃罪；犯罪认定
许霆案是一个具有法治标本意义上的案件。
许霆案由初审裁判的以盗窃罪判处无期徒刑到发回重审后依据同样的事实、法律和定性改判为五年有期徒刑,这一颇富戏剧性的裁判结果的变更,生动而形象地折射出法律和情理的冲突、案件裁判的宽严失当、定罪与量刑的脱节、民意与司法的隔阂等诸多问题。
本文从许霆案的初审与二审判决书的分析为切入点，展开一系列的理性思考。
一、案件争议焦点回顾
纵观“许霆案”的整个案情，主要应解决如下几个争议：
第一，许霆的行为是否构成犯罪？（罪与非罪）
第二，如果许霆的行为构成犯罪，那么应该如何定罪？法院所认定的“盗窃金融机构”是否正确？（此罪与彼罪）
第三，一审判决为无期徒刑，二审改判为5年有期徒刑，量刑是否合理？（罪轻与罪重）
对于犯罪性质认定的争议主要存在于争议焦点第一与第二方面。
二、罪与非罪的认定分析
对许霆的行为是否构成犯罪存在争议，认为其无罪的观点有三种：一种观点认为许霆恶意取款的行为是由于银行自动取款机的故障导致，后果应由银行承担。
但ATM机故障只是许霆恶意取款行为的诱因，导致其产生贪念，乘机作案，所以该案中不能仅以银行的过错为由免去对许霆的归责。
另一种观点认为许霆从取款机里所得的多余钱款属于不当得利，基于银行疏忽的一种额外给付。
还有一种观点认为，自动取款机出现故障使许霆不能正常取款，属于无效交易。
但从许霆在第一次取款后的多次取款行为中可以看出，他已产生非法占有钱财的主观故意，因此这两种说法也不能成立，许霆多次恶意取款的行为已然构成犯罪。
三、初审与二审判决书对于盗窃罪认定的差异分析
许霆案由初审裁判的以盗窃罪判处无期徒刑到发回重审后依据同样的事实、法律和定性改判为五年有期徒刑。
虽然都以盗窃罪定罪量刑，但是对于具体事实的认定存在差异，以下进行详细的分析。
（一）行为对象
一审判决指出：对于辩护人关于被告人的行为不构成盗窃罪的辩护意见，经查，现有证据足以证实被告人主观上有非法占有的故意，被告人的银行卡内只有170多元，但当其发现银行系统出现错误时即产生恶意占有银行存款的故意，并分171此恶意提款17万多元而非法占有，得手后潜逃并将赃款挥霍花光，其行为符合盗窃罪的法定构成要件，当以盗窃罪追究其刑事责任。
并且判决追缴被告人许霆的违法所得175000元发还广州市商业银行。
二审判决同样认定被告人许霆以非法占有为目的，采用秘密手段窃取银行经营资金的行为，已构成盗窃金融机构，但是许霆案发当晚21时56分第一次取款1000元，是在正常取款时，因自动柜员机出现异常，无意中提取的，不应视为盗窃，其余170资取款，其银行账户被扣账的174元，不应视为盗窃，许霆盗窃金额共计173826元。
判决追缴被告人许霆的犯罪所得173826元，发还受害单位。
（二）行为方式
一审与二审判决都认定了被告秘密窃取的行为方式。
盗窃罪中的“秘密窃取”，指的是行为人采取自认为不被财物所有人或保管人当场发觉的方法，违背财物所有人、保管人的意志，利用非暴力的手段取得财物的行为。
本案中许霆取款时不仅明知柜员机出现了故障，而且通过第一次取款的成功，也知道银行工作人员还没有察觉到取款机出了故障，因此利用该故障，通过正常操作就能达到非法占有银行资金的目的，继续取款不会当场被银行工作人员发觉。
许霆的取款行为
对于银行当时来说是秘密的，说许霆行为具有公开性，只能是相对于柜员机而言。
这些都充分说明了许霆的行为符合“秘密窃取”的特征。
需要指出的是，实践中盗窃手段不要求必须具有秘密性，秘密性只是盗窃罪的常见情形。
即使大多数盗窃罪是秘密进行的，但也有少数盗窃罪是秘密进行的。
（三）主观态度
盗窃罪要求犯罪人主观上具有盗窃的故意，且具有非法占用的目的。
一审认定被告人主观认识到盗窃财物数额巨大，并且非法占为己有，以盗窃罪追究刑事责任。
二审鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同；从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。
根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚。
四、从案件定性到量刑的思考
一审法院在第一次判决本案时，对于许霆取款的那台柜员机究竟出了什么样的故障，许霆是否知道自己卡上有多少钱，在取款过程中有无查询过余额，银行在事后有无与许霆联系过退款等反映主观故意的事实没有查明，涉及上述事实的重要证据没有列举。
因此，原判存在事实不清、证据不足的问题。
根据刑事诉讼法的规定，二审法院对于原判事实不清或者证据不足的案件，可以在查清事实后改判，也可以撤销原判、发回重审。
因为涉及案件重要事实的证据，如果不经一
审开庭质证、认证，二审法院就直接采用并据以改判，不仅程序上违法，而且可能剥夺当事人的上诉权利。
为慎重起见，二审法院依法裁定对许霆案件撤销原判、发回重审。
对被告人的量刑，不仅要分析刑法分则的条文规定，还要遵循刑法总则中规定的罪责刑相适应的基本原则。
许霆虽没有法定减轻处罚情节，但许霆的犯意产生、实施的犯罪手段、犯罪对象等均极为特殊，具体体现在：第一，许霆取款的柜员机出了故障，已非正常的“金融机构”，而且，该柜员机的故障助使许霆完成了盗窃行为；第二，许霆的行为虽然构成了盗窃罪，但其采取的犯罪手段与采取破坏柜员机或进入金融机构营业场所内部盗窃等手段相比，其社会危害性要小；第三，许霆的犯罪极具偶然性，许霆并无犯罪预谋，是在柜员机出现故障这样极为罕见和特殊的情形下诱发的犯罪，类似情况难以复制和模仿，对许霆科以适度的刑罚就能够达到刑罚的预防目的。
考虑到上述特殊情况，即使按普通盗窃罪，以数额特别巨大判处十年的起点刑仍属处罚过重。
因此依照刑法总则第六十三条的规定，鉴于许霆有可以在法定刑以下量刑的特殊情况，可以在法定刑以下判处刑罚。
故原判对其在法定刑以下判处有期徒刑五年适当。
综上所述，法院将许霆的行为定性为“盗窃金融机构”，符合罪刑法定原则；一审和二审的量刑也有各自合理的依据，但从“罪责刑相适应”这一原则出发，法院依照制度和程序作出的二审量刑也许更符合社会的价值判断。
