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第1篇摘要：许霆案是中国近年来备受关注的金融犯罪案件之一，涉及盗窃罪与信用卡诈骗罪的法律适用问题。
本文通过对许霆案的事实分析、法律适用及争议焦点进行探讨，旨在从法律角度论证许霆的行为构成盗窃罪，而非信用卡诈骗罪，并提出相应的法律建议。
关键词：许霆案；盗窃罪；信用卡诈骗罪；法律适用一、引言2008年，河南省郑州市发生了一起特殊的盗窃案——许霆利用ATM机故障非法取款17.5万元。
一审被判无期徒刑，二审改判有期徒刑五年。
此案引发了社会广泛关注，关于其定性问题，存在盗窃罪与信用卡诈骗罪的争议。
本文将从法律角度对许霆案进行分析，论证其行为构成盗窃罪。
二、许霆案事实分析2008年5月21日，许霆在河南省郑州市一家银行的ATM机取款时，发现该ATM机存在故障，每次最多可取出99999.99元。
许霆利用该故障，先后取款171次，共计17.5万元。
案发后，许霆被抓获，一审被判无期徒刑。
二审法院认为，许霆的行为构成盗窃罪，改判有期徒刑五年。
三、法律适用及争议焦点（一）盗窃罪与信用卡诈骗罪的区分1. 盗窃罪：指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为。
2. 信用卡诈骗罪：指以非法占有为目的，使用伪造、变造的信用卡，或者冒用他人信用卡，或者利用信用卡恶意透支，骗取公私财物的行为。
许霆案中，关于其行为的定性存在争议。
一种观点认为，许霆的行为构成信用卡诈骗罪，因为其利用了银行的ATM机进行非法取款。
另一种观点认为，许霆的行为构成盗窃罪，因为其秘密窃取了银行的资金。
（二）争议焦点1. 许霆是否利用了ATM机的故障？2. 许霆的行为是否具有非法占有目的？3. 许霆的行为是否构成盗窃罪？四、法律论证（一）许霆利用了ATM机的故障许霆案中，ATM机存在故障，导致每次最多可取出99999.99元。
许霆利用该故障，先后取款171次，共计17.5万元。
由此可见，许霆的行为与ATM机的故障存在直接关联，其利用了ATM机的故障进行非法取款。
深受社会各方关注的许霆最终以盗窃罪被判处有期徒刑5年，并处罚金2万元，继续追缴非法所得173826元。
许霆案终于算是尘埃落定了，但是由许霆案所引发的思考却还在继续。
一、对许霆案的法律分析首先，对于许霆利用自动取款机的故障而恶意取款的行为作如下分析：(一)罪与非罪对于许霆的恶意取款行为，首先应当考虑的是其是否构成犯罪的问题。
在对许霆案的讨论中，有很多学者都认为许霆的行为不构成犯罪，不应当把其纳入刑事法领域进行调整，而应当作为一般的民事违法，如不当得利等来评价。
我认为，许霆的行为不应当在民事法领域进行调整，理由如下：一般的违法行为和犯罪行为其实是具有很大的关联性的，而非绝对地对立的，我们把违反刑法的行为就称作为是犯罪行为。
所以刑法并非是空中楼阁，其一般都有其前置法，此前置法可以是民法，可以是行政法，也可以是经济法等，只有当一行为超出其前置法所能调整的范围之时，才进入刑法的调整领域，因而说刑法是对人们违法行为规制的最后一岗哨。
举例说，A殴打B致B轻微伤属于一般的治安违法行为，我们可以通过《治安管理处罚条例》来对于A的行为进行行政处罚，但如果A的这个殴打行为造成了B重伤，则超出了《治安管理处罚条例》所能调整的范围，我们必须用刑法去评价它。
所以，在此案中，我觉得也是同样的道理，当许霆第一次取出1000元人民币的时候，其中的1元为有法律依据的合法所得，而另外的999元则属于民法中所指的没有法律依据的不当得利，对于此行为，我认为没有任何的异议，应当构成民法所调整的不当得利之债，如果许霆在这个时候停止行为，那么其所要承担的责任仅是民法上对于不当得利的返还责任，可是许霆选择的是继续行为，从其第二次取款开始，其行为性质已经升格，民法已经无力再调整此行为了，进入刑法规制领域，而民法则成为此案中刑法的前置法，因此，我们应当进入刑法领域来评价此行为，而不应当再在其前置法中纠缠不休。
此外，有学者试图用期待可能性理论来免除许霆的法律责任，我认为同样不甚妥当。
许霆案简要分析2006年4月21日，广州青年许霆与朋友郭安山利用ATM机故障漏洞取款，许取出17.5万元，郭取出1.8万元。
事发后，郭主动自首被判处有期徒刑一年，而许霆潜逃一年落网。
2007年12月一审，许霆被广州中院判处无期徒刑。
2008年2月22日，案件发回广州中院重审改判5年有期徒刑。
这一案件时至今日仍旧争论颇多，主要围绕在许霆案中许霆到底有没有犯罪、最轻或罪重。
许霆案最终是以盗窃罪判处许霆5年有期徒刑，并处以2万块罚金。
我个人的观点是许霆有罪，但不构成盗窃，应当以诈骗罪论处，判的轻了，主要有以下几个方面：根据刑法第264条的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。
而许霆不符合其中的任何一种，首先，他肯定不属于入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公司财物等。
其次法院认定，许霆的行为属于“秘密窃取”，这一点实际上争议很多，根据法学家甘正培解释说，我国刑法坚持主、客观相一致的定罪原则，盗窃罪中的“秘密窃取”，是指行为人采取主观上自认为不被财物所有者、保管者或经手者发觉的方法，暗中窃取财物的行为。
至于行为人是否实际，上已被当场发觉、是否事后马上被发觉、是否因行为人在窃取财物时留下身份识别标志而事后被发觉等等，均不影响“秘密窃取”的成立。
实际上ATM机经银行授权后是有一定的支付能力并得到了银行的承认的，那么这种情况下就变成了一对一的交换行为，尽管ATM机没有智能系统，无法等值认定，但其本身也是有一定的支付能力和自主行为的，这就如同一个人和一位脑部暂时不正常的人进行了不对等的交易，你只能说，这个交易是主观的欺骗行为从而认定这场交易不成立，而不能认定这就是盗窃，这是有本质的区别的，所以从这方面来看，我个人认为“秘密窃取”这一点是不成立的。
所以以盗窃罪来对许霆定罪是不合适的。
本案中还有一个着力点在于ATM机算不算金融机构，在本案中，法庭认为，许霆盗窃金融机构数额特别巨大，依法本应适用无期徒刑或者死刑，但鉴于许霆恶意取款是在发现银行自动柜员机出现异常后的行为，采用持卡非法窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋，或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同。
备受社会各界关注的许霆利用银行自动柜员机ATM取款案，广州市中级人民法院在今年3月31日作出“以盗窃罪判处许霆有期徒刑五年”的重审判决，许霆于4月9日提起上诉后，广东省高级人民法院今天对该案进行公开开庭审理后做出终审判决，驳回了许霆的上诉，维持原判。
许霆仍将获刑五年，并处罚金2万元，继续追缴非法所得173826元。
记者获悉，因本案对许霆是在法定刑以下量刑，故还须报请最高人民法院核准后才能生效。
附『法律论坛』[学术争鸣]陈兴良、张明楷两大刑法学泰斗联名支持许霆案判决！！分页链接：[1] [2] [3] [下一页] [末页] [回复此帖]作者：爱在台大提交日期：2008-4-1 22:24:00许霆案的法理分析作者：北京大学法学院教授陈兴良发布时间：2008-04-01 08:24:59编者按：许霆案是近期在社会上引起广泛关注与争论的一起普通的刑事案件，不少民众与学者都卷入其中发表见解，而且分歧还很大。
各种意见有着不同的出发点和落脚点，结论自然不同，然而，法院终归要依据“以事实为依据，以法律为准绳”的原则对该案作出定论。
在许霆案的争论中，可以看到我国法律规定乃至司法都有不尽完善之处，但我们首先应在法律的理性与轨道上来看待，然后在法律的框架内实现公正。
这正是人民法院所追求的法律效果与社会效果的统一，许霆案的审理过程也充分说明了这一点。
在这个意义上说，许霆案的激辩将会起到推动我国法治建设的作用。
就许霆案而言，适用特殊减轻的理由有三：一是银行明显存在过错。
这一过错虽然不能成为许霆无罪的理由，却可以成为适用特殊减轻的根据。
二是违法程度较轻。
许霆是利用自动取款机的故障而窃取财物，这和采用破坏自动取款机甚至非法潜入金融机构的盗窃行为相比，客观违法程度较轻。
三是责任程度较轻。
银行的过错产生了巨大的金钱诱惑，从而诱发了许霆的犯罪。
从期待可能性上来说，由于存在着自动取款机故障这一附随状况而使得期待可能性程度有所降低，由此可以减轻许霆的责任。
第1篇一、案件背景许霆案是指2006年4月22日，广州市白云区许霆在银行自助取款机上取款时，发现机器出错，连续多次取款1000元，共计取款17.5万元。
许霆被银行监控发现后，被警方逮捕。
经过审理，许霆被判犯盗窃罪，判处无期徒刑。
然而，在二审中，广东省高级人民法院认为许霆的行为具有自首情节，且具有悔罪表现，改判其有期徒刑5年。
二、法律解释1. 盗窃罪的构成要件根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或者多次盗窃的行为。
许霆案中，许霆在银行自助取款机上多次取款，其行为符合盗窃罪的构成要件。
2. 盗窃罪的数额认定《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”和“数额特别巨大”。
在本案中，许霆连续多次取款，共计取款17.5万元，属于“数额特别巨大”。
3. 自首情节的认定《中华人民共和国刑法》第六十七条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
许霆在案发后主动向警方投案，并如实供述自己的罪行，符合自首的认定条件。
4. 悔罪表现的认定《中华人民共和国刑法》第七十二条规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
在本案中，许霆具有悔罪表现，符合缓刑的适用条件。
5. 量刑情节的认定《中华人民共和国刑法》第六十一条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
张明楷：许霆案的刑法学分析由于种种原因，法学界对家喻户晓的许霆案的行为性质存在激烈争议。
本文首先就许霆的行为构成盗窃罪（盗窃金融机构）予以论证；其次对许霆的行为构成侵占罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪的观点展开讨论；最后对许霆无罪的看法进行分析。
⑴一、许霆的行为构成盗窃罪认定行为是否构成犯罪，是将刑法规范与案件事实相互拉近和对比分析的过程。
所以，怎样理解盗窃罪的构成要件（尤其是怎样理解“盗窃”），以及如何归纳许霆案的事实，成为认识许霆案的重要问题。
（一）何谓盗窃？我国刑法理论几乎没有争议地将盗窃罪定义为：“以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃公私财物的行为。
”⑵显然，这一定义只是将“盗窃”解释为“秘密窃取”。
⑶但是，要求盗窃必须具有“秘密”性，是存在疑问的；这一定义也没有说明窃取对象的属性（财物由谁占有），更没有回答何谓“窃取”。
1．要求盗窃具有秘密性，是为了区分盗窃与抢夺（盗窃是秘密的，抢夺是公开的），但是，这种区别难以成立。
根据通说，“…秘密‟是指行为人自认为没有被所有人、保管人发现。
如果行为人已经明知被被害人发觉，公然将财物取走，不构成本罪（指盗窃罪一引者注），而应认定为抢夺罪。
”⑷据此，只要行为人认识到自己是在秘密窃取他人财物，就属于盗窃；如果认识到自己是在公开取得他人财物，就成立抢夺；至于客观行为本身是秘密还是公开，则无关紧要。
但通说存在以下问题：（1）通说在犯罪客观要件中论述盗窃罪必须表现为秘密窃取，但同时提出，只要行为人主观上“自认为”没有被所有人、占有人发觉即可，不必客观上具有秘密性，这便混淆了主观要素与客观要素的区别。
（2）根据通说，在客观上同样是公开取得他人财物的行为，当行为人自认为所有人、占有人没有发觉时成立盗窃罪，当行为人认识到所有人、占有人发觉时成立抢夺罪。
第1篇一、引言犯罪行为是违反法律规定，危害社会秩序、侵犯他人合法权益的行为。
我国法律对犯罪行为有着明确的界定和严厉的处罚。
本文以张明楷为例，探讨其犯罪的法律后果。
二、张明楷犯罪的事实张明楷，男，某市人，因涉嫌贪污罪被公安机关立案侦查。
经查，张明楷在担任某单位财务主管期间，利用职务便利，非法占有公款共计人民币100万元，用于个人挥霍。
三、张明楷犯罪的法律依据1. 刑法规定：根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
贪污罪的构成要件包括：犯罪主体是国家工作人员；主观方面是故意；客观方面是利用职务便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。
2. 相关司法解释：根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，贪污罪的定罪量刑标准为：贪污数额在一万元以上的，应当以贪污罪追究刑事责任。
四、张明楷犯罪的法律后果1. 刑事责任：根据我国刑法规定，张明楷的行为构成贪污罪，依法应当承担刑事责任。
根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条，贪污数额在一百万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
2. 刑事诉讼程序：张明楷被公安机关立案侦查后，将依法进入刑事诉讼程序。
在刑事诉讼过程中，张明楷有权进行辩护，同时，公安机关、检察机关、审判机关将依法对案件进行侦查、起诉、审判。
3. 民事责任：张明楷贪污的100万元公款，依法应当返还给国家。
同时，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条，张明楷还应当承担相应的民事责任，即赔偿因贪污行为给国家造成的经济损失。
4. 治安管理处罚：张明楷的行为扰乱了社会秩序，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十条，公安机关可以对张明楷进行治安管理处罚，如行政拘留、罚款等。
5. 党纪处分：作为国家工作人员，张明楷的行为违反了党的纪律。
浅析许霆案项盛林2007年11月20日，广州市中级人民法院一审以盗窃罪判处许霆无期徒刑。
这一判决在全国从事刑事司法研究的专家、学者以及律师间引起了激烈争论，各种观点层出不穷。
其中，以许霆不构成犯罪为代表，亦有许霆构成侵占罪或构成信用卡诈骗罪的观点。
笔者认为许霆构成盗窃罪，但是法院的量刑过重。
本文将指出许霆不构成犯罪、许霆构成侵占罪、许霆构成信用卡诈骗罪的观点的错误与不足，浅要分析许霆案。
在全面分析许霆案前，首先来让我们简单的回顾一下本案的情境。
2006年4月21日晚上10点左右，许霆与同事来到打工单位对面的自动柜员取款机旁，用自己的工资卡取钱，原本只想取一百元钱的许霆，取款机竟然吐出了1000钱。
当许霆再次把卡插进取款机，查询自己的余额，他吃惊地发现，自己的余额只少了一块钱。
他决定就再试试看，反复取款50多次后，原本卡中只有170多元余额，许霆竟一口气从自动柜员取款机里取出了5万5千元。
22日凌晨1点左右，许霆和同事再次来到自动柜员取款机前，许霆用自己的工资卡又一次连续取款102次。
只有170多元的银行卡，被许霆在自动柜员取款机上一共取出了17万5千元，他的同事则取款1万8千元。
4月24日下午3点，许霆离开单位，回山西老家。
就在许霆离开广州的同时，广州市商业银行发现了这台自动取款机的异常情况，根据许霆办卡的记录，很快查到了许霆。
2007年5月22日，许霆在他出差经过宝鸡火车站时，被公安民警抓获。
2007年6月4日，广州市公安局天河分局正式对许霆进行刑事拘留。
2007年11月20日，广州市中级人民法院做出判决：许霆以非法占有为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
[1]就本案的案情本身而言，其实并不复杂，但判决的结果却引起了诸多争议。
广州市中级人民法院量刑的依据是盗窃金融机构罪，且数额特别巨大。
许多专家、学者、律师对此有着不同观点。
第1篇一、案情简介被告人张明楷，男，25岁，汉族，某市人，大学文化，无业。
因涉嫌非法持有毒品罪，于2019年3月15日被公安机关刑事拘留，同年4月10日被批准逮捕，同年5月10日由人民检察院向人民法院提起公诉。
2019年1月，被告人张明楷在网络上结识了犯罪嫌疑人李某，李某向张明楷提供了毒品。
张明楷通过微信转账的方式，向李某支付了毒品购买款。
2019年2月，张明楷在李某的指引下，从李某处购买了毒品。
同年3月，公安机关在侦查过程中，根据线索抓获了李某，并在李某的住所内查获了部分毒品。
公安机关随后将案件线索延伸至张明楷，并在张明楷的住处查获了剩余毒品。
经鉴定，查获的毒品净重100克，属于海洛因。
被告人张明楷对自己的犯罪行为供认不讳，自愿认罪认罚。
二、争议焦点1. 张明楷的行为是否构成非法持有毒品罪？2. 若构成非法持有毒品罪，张明楷的犯罪情节是否严重？3. 若构成非法持有毒品罪，对张明楷应如何量刑？三、案例分析（一）张明楷的行为是否构成非法持有毒品罪根据《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，非法持有毒品罪是指明知是毒品而非法持有，数量较大的行为。
本案中，被告人张明楷明知是毒品而购买并持有，且持有数量较大，其行为符合非法持有毒品罪的构成要件。
（二）犯罪情节是否严重1. 毒品数量：本案中，查获的毒品净重100克，属于较大数量，可认定被告人张明楷的犯罪情节严重。
2. 毒品来源：被告人张明楷通过微信转账的方式购买毒品，说明其有较明确的购买渠道，具有一定的主观恶性。
3. 毒品用途：根据公安机关的侦查，被告人张明楷持有毒品的目的并非自用，而是可能用于贩卖、吸食等非法用途，其主观恶性较大。
综合以上因素，可以认定被告人张明楷的犯罪情节严重。
（三）对张明楷的量刑1. 刑法规定：根据《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，非法持有毒品罪，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；数量大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第1篇一、引言许霆案件是我国近年来备受关注的一起金融犯罪案件。
2006年4月22日，许霆利用ATM机故障，先后取款171次，合计174540元，其行为严重侵犯了银行财产权，扰乱了金融秩序。
此案在审理过程中，引起了社会各界的广泛关注，尤其是对法律适用、犯罪构成要件等方面的争议。
本文将从法律方法的角度，对许霆案件进行深入分析。
二、许霆案件的法律方法分析（一）犯罪构成要件分析1. 主体要件许霆，男，汉族，1983年出生于河南省洛阳市。
根据我国《刑法》第十七条的规定，许霆具有刑事责任能力，符合犯罪主体要件。
2. 客体要件许霆的行为侵犯了银行财产权，扰乱了金融秩序，符合犯罪客体要件。
3. 主观要件许霆在取款过程中，明知ATM机故障，却故意利用该故障进行取款，具有非法占有目的，符合犯罪主观要件。
4. 客观要件许霆的行为表现为利用ATM机故障，非法取款，符合犯罪客观要件。
综上所述，许霆的行为符合犯罪构成要件，构成盗窃罪。
（二）法律适用分析1. 刑法适用根据我国《刑法》第二百六十四条的规定，盗窃公私财物的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
在许霆案件中，其非法取款金额高达174540元，属于数额巨大，应当依照《刑法》第二百六十四条的规定，判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
2. 民法适用在许霆案件中，银行作为受害者，有权要求许霆返还非法所得。
根据我国《民法通则》第一百三十四条规定，因民事违法行为，侵害他人合法权益的，应当承担民事责任。
因此，在许霆案件中，法院应当判决许霆返还银行非法所得，并赔偿银行因此遭受的损失。
（三）犯罪情节分析1. 犯罪主观恶性许霆在取款过程中，明知ATM机故障，却故意利用该故障进行取款，具有明显的犯罪故意，其主观恶性较大。
中外法学 P ek i ng U n i versity L aw Journa lV o.l 21,N o .1(2009)pp .30-56许霆案的刑法学分析张明楷*由于种种原因,法学界对家喻户晓的许霆案的行为性质存在激烈争议。
本文首先就许霆的行为构成盗窃罪(盗窃金融机构)予以论证;其次对许霆的行为构成侵占罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪的观点展开讨论;最后对许霆无罪的看法进行分析。
112一、许霆的行为构成盗窃罪认定行为是否构成犯罪,是将刑法规范与案件事实相互拉近和对比分析的过程。
所以,怎样理解盗窃罪的构成要件(尤其是怎样理解/盗窃0),以及如何归纳许霆案的事实,成为认识许霆案的重要问题。
(一)何谓盗窃?我国刑法理论几乎没有争议地将盗窃罪定义为:/以非法占有为目的,秘密窃取公私财物,数额较大,或者多次盗窃公私财物的行为。
0122显然,这一定义只是将/盗窃0解释为/秘密窃取0。
132但是,要求盗窃必须具有/秘密0性,是存在疑问的;这一定义也没有说明窃取对象的属性(财物由谁占有),更没有回答何谓/窃取0。
1.要求盗窃具有秘密性,是为了区分盗窃与抢夺(盗窃是秘密的,抢夺是公开的),但是,这种区别难以成立。
根据通说,/-秘密.是指行为人自认为没有被所有人、保管人发现。
如果行为人已经明知被被害人发觉,公然将财物取走,不构成本罪(指盗窃罪)))引者注),而应认定为抢夺*112122132清华大学法学院教授。
关于许霆案减轻处罚的根据与方法,参见张明楷:/许霆案减轻处罚的思考0,5法律适用62008年第9期。
高铭暄、马克昌主编:5刑法学6,北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,页566。
尽管根据这一定义,也可以得出许霆的行为构成盗窃罪的结论,但这一定义并不准确,导致不少人以许霆并未/秘密窃取0为由否认许霆的行为成立盗窃罪。
所以,有必要重新定义盗窃罪。
罪。
0142据此,只要行为人认识到自己是在秘密窃取他人财物,就属于盗窃;如果认识到自己是在公开取得他人财物,就成立抢夺;至于客观行为本身是秘密还是公开,则无关紧要。
但通说存在以下问题:(1)通说在犯罪客观要件中论述盗窃罪必须表现为秘密窃取,但同时提出,只要行为人主观上/自认为0没有被所有人、占有人发觉即可,不必客观上具有秘密性,这便混淆了主观要素与客观要素的区别。
(2)根据通说,在客观上同样是公开取得他人财物的行为,当行为人自认为所有人、占有人没有发觉时成立盗窃罪,当行为人认识到所有人、占有人发觉时成立抢夺罪。
这种观点颠倒了认定犯罪的顺序,形成了/客观行为类型完全相同,主观认识内容不同,就构成不同犯罪0的不合理局面。
(3)实践中经常发生行为人在非法取得他人财物时,根本不考虑自己的行为是否被他人发觉的案件。
根据通说,便无法确定该行为的性质;或者不得不以客观行为是否秘密为标准区分盗窃与抢夺,但这与通说定义的秘密窃取相冲突。
(4)由于盗窃行为客观上完全可能具有公开性,所以,通说只好将/秘密0解释为行为人/自认为0秘密。
可是,通说不能说明故意的认识内容。
众所周知,客观构成要件规制着故意的认识内容。
一方面,凡属于构成要件客观要素的事实,都是故意的认识内容(客观的超过要素除外)。
另一方面,凡不属于构成要件客观要素的事实,就不可能成为故意的认识内容。
但是,通说一方面认为,客观的盗窃行为既可以是公开的,也可以是秘密的。
另一方面又要求行为人必须以/自认为没有被所有人、保管人发现0。
换言之,即使行为在客观上表现为公开盗窃时,行为人主观上也必须认识到秘密窃取。
这便不可思议了!既然客观上可以表现为公开盗窃,主观上就可以表现为认识到自己是在公开盗窃。
如果认为客观上公开盗窃时,主观上也必须认识到秘密窃取,那便意味着:行为人不必认识到客观构成事实(不必认识到公开盗窃),但必须认识到客观构成事实之外的内容(必须认识到秘密窃取)。
(5)在犯罪对象为金融机构资金与珍贵文物时,盗窃罪的法定刑明显重于抢夺罪的法定刑。
可是,根据通说,对自认为秘密地取得金融机构资金的盗窃行为的处罚,远远重于对自认为公开地取得金融机构资金的行为的处罚。
可是,从非难可能性的角度来说,前者应当更为严重。
这表明,要求盗窃具有秘密性会导致罪刑不均衡。
综上可见,要求盗窃行为具有秘密性,或许符合一般人的观念,但并不符合客观事实,且违背刑法的基本原理,因而不妥当。
1522.不说明盗窃对象的属性,就不可能区分盗窃罪与侵占罪。
根据我国刑法的规定,盗窃与侵占是一种对立关系。
虽然刑法仅将盗窃罪的对象规定为/公私财物0,但是,联系侵占罪考察盗窃罪的对象时,必然认为盗窃罪的对象只能是他人占有的财物。
162因为盗窃意味着将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有,对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。
侵占罪包括两种类型:一是将自己占有的他人财物据为己有;二是将脱离他人占有的他人财物许霆案的刑法学分析142 152162赵秉志主编:5刑法新教程6,中国人民大学出版社2001年版,页670。
关于盗窃不需要具有秘密性,以及盗窃罪与抢夺罪的关系的详细论证,参见张明楷:/盗窃与抢夺的界限0,5法学家62006年第2期。
德国刑法典与刑法理论未使用民法上的占有(B esitz)概念,而使用了支配(G ew ahrsam)概念。
我国刑法理论受日本刑法理论的影响,一般使用占有概念,但这里的占有与民法上的占有不是完全等同的概念。
(遗忘物、埋藏物)据为己有。
所以,一方面,对于刑法第270条第1款规定的/代为保管0,必须理解为受委托而占有他人财物。
另一方面,对于第2款规定的/遗忘物0、/埋藏物0必须理解为不是基于他人本意、脱离了他人占有的物。
特别是就/代为保管0中的事实上的占有而言,只有这样解释,才能使盗窃罪与侵占罪之间既不重叠,又无漏洞:对他人占有的财物成立盗窃罪;对自己占有的财物成立侵占罪。
如果将代为保管解释得比占有宽泛,就意味着一部分代为保管与他人的占有相重叠,导致侵占罪与盗窃罪重叠,造成定罪的困难;如若将代为保管解释得比占有狭窄,就意味着侵占罪与盗窃罪之间存在漏洞,导致一部分财物既不是行为人代为保管的财物,也不是他人占有的财物,而不能成为财产罪的对象。
更为重要的是,侵占罪是仅侵害所有、未侵害占有的犯罪,故应当将代为保管解释为占有,从而与盗窃罪相区别。
概言之,盗窃罪的对象只能是他人占有的财物,而侵占罪的对象必须是自己占有或者脱离占有的他人财物。
所以,一个行为不可能既成立盗窃罪,也成立侵占罪。
172不难看出,仅指出窃取的对象是公私财物,而不说明是他人占有的财物,便不可能准确认定盗窃罪。
司法实践中常常难以区分盗窃罪与侵占罪,重要原因之一是没有注重两种犯罪之间在行为对象属性上的差异。
3.不说明/窃取0行为的具体内容,就不可能区分盗窃罪与诈骗罪。
盗窃罪与诈骗罪一样,都是转移占有的犯罪。
但是,盗窃罪是违反被害人意志取得财物的行为,被害人不存在处分财产的认识错误与处分行为;而诈骗罪是基于被害人有瑕疵的意志取得财物的行为,被害人存在处分财产的认识错误与处分行为。
人们习惯于简单地认为,盗窃罪是秘密窃取公私财物的行为;诈骗罪是虚构事实、隐瞒真相骗取公私财物的行为。
于是,只要行为人实施了/骗0的行为,并取得了财物,便触犯了诈骗罪;诈骗罪与盗窃罪就产生了交叉。
另一方面,为了合理地认定犯罪,刑法理论上提出了一些并不合理的区分标准。
如主要手段是/骗0的,成立诈骗罪;主要手段是/偷0的,成立盗窃罪。
或者说,根据起决定性作用的是偷还是骗,来区分盗窃与诈骗。
但类似的说法,并没有为合理区分盗窃罪与诈骗罪提供标准。
因为行为人为了盗窃,也可能对被害人实施欺骗行为。
例如,A为了非法占有商店的西服,而假装试穿西服,然后向营业员声称照镜子,待营业员接待其他顾客时,逃之夭夭。
A取得西服的手段主要是/骗0还是/偷0呢?这是难以回答的问题。
其实,针对一个财产损失而言,一个行为不可能同时既是盗窃,又是诈骗。
易言之,在面对行为人企图非法取得某财物的行为时,占有该财物的被害人不可能既作出财产处分决定,又不作出财产处分决定。
所以,盗窃与诈骗不可能重合或者竞合。
另一方面,如果认为盗窃与诈骗之间存在竞合关系,/那么,究竟是法条竞合,还是想象竞合?假如认为是法条竞合,要用什么标准决定哪一个法条必须优先适用?倘若认为是想象竞合,又该如何圆说:被破坏的法益只有一个?0182于是,可以得出以下结论:在行为人已经取得财产的情况下,诈骗与盗窃的关键区别在于被害人是否基于认识错误而处分财产。
显然,上述A的行为不成立诈骗罪,因为营业中外法学2009年第1期172 182至于行为人误以为他人占有的财物是遗忘物而非法占为己有,则是抽象的事实认识错误问题,也不可能认为该行为同时触犯了盗窃罪与侵占罪。
林东茂:/诈欺或窃盗)))一个案例的探讨0,5刑事法杂志6第43卷第2期,页54。
员并没有基于认识错误处分财产。
基于同样的理由,在行为人未取得财产(未遂)的情况下,诈骗与盗窃的关键区别在于,行为是否属于足以使对方产生处分财产的认识错误的欺骗行为。
显而易见,不说明窃取行为的具体内容,也不利于准确认定盗窃罪。
换言之,为了合理区分盗窃罪与诈骗罪,必须说明窃取行为的具体含义。
4.盗窃,是指以非法占有为目的,违反被害人的意志,将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有的行为。
192/以非法占有为目的0使得盗窃罪与挪用资金罪、故意毁坏财物罪相区别,后者不具有刑法意义上的非法占有目的;/违反被害人的意志0使得盗窃罪与诈骗罪(以及职务侵占罪中的骗取行为)、敲诈勒索罪相区别,因为诈骗罪与敲诈勒索罪是基于被害人有瑕疵的意志而取得财物的;/将他人占有的财物转移0使得盗窃罪与侵占罪(以及职务侵占罪中的狭义的侵占行为)相区别,因为侵占罪是将自己占有的财物或者将脱离他人占有的财物据为己有;/转移为自己或者第三者占有0使得盗窃罪与故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪相区别,后两种犯罪并不是转移财产的占有,而是毁弃财产;/将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有0,表明了两个方面的内容:一是破坏或者排除了他人对财物的占有,二是建立了新的占有,使行为人或第三者具有类似所有人的地位。
1102行为是否具有秘密性,并不直接决定是否存在排除占有与建立占有的事实,故不应作为盗窃行为的要素。
换言之,客观上的公开窃取行为,仍然可能实现排除他人对财物的占有和建立新的占有的效果。
值得进一步讨论的是,盗窃罪的成立是否以行为人/采取平和手段0为前提?本文持否定回答。
1112就盗窃罪与抢劫罪的关系而言:一方面,盗窃罪与抢劫罪具有竞合关系,当行为符合较重犯罪构成要件时,当然应认定为重罪;而且,盗窃与抢劫行为能够在重合的限度内成立共同犯罪。
在此意义上说,抢劫罪同时符合盗窃罪的构成要件。
