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聚众⽃殴罪辩护意见是怎样的聚众⽃殴是⼀种常见的违法犯罪⾏为，很多⼈会因为⼀些⼩原因，⼀⾔不合就会动⼿打架，不服输的⼀⽅就会聚集众⼈进⾏打架⽃殴的⾏为，这种⾏为情节严重就会构成犯罪，那么聚众⽃殴罪辩护意见是怎样的?下⾯由店铺⼩编为读者进⾏相关知识的解答。
聚众⽃殴罪辩护意见是怎样的刑事辩护词审判长、审判员：受本案第⼆被告何某委托，江苏**律师事务所东海分所指派我担任其辩护⼈。
辩护⼈依据事实与法律发表如下辩护意见，望法院量刑时予以采纳。
辩护⼈对XX县⼈民检察院起诉何某涉嫌聚众⽃殴罪名没有异议，但何某存在诸多法定的、酌定的从轻、减轻处罚情节，对其可以从宽处罚。
⼀、被告⼈何某系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚本案中，公诉机关在起诉中已经认定第⼆被告⼈何某系从犯。
我国刑法第27条第2款规定：“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
”从犯与主犯相⽐，⽆论是主观恶性还是客观危害都要轻⼀些，所以对于本案的从犯何*喜，应当从轻、减轻或者免除处罚。
⼆、犯罪开始时何某⽆互殴故意，在⽃殴过程中产⽣的互殴故意1、从犯罪的意思联上及纠结的⼈员上，宋*军⼀⽅是联系赵*刚让召集了⼆⼗多⼈，然⽽何*喜在⽃殴之前⽆任何犯罪联络。
卷宗115页，宋*军的笔录记载“这是我想到如果不带⼯具打架会吃亏，我到⼚⾥东头抱了⼗⼏根钢管。
”卷宗212页周*笔录“当时我就想到可能发⽣打架，所以我就准备了⼀根锨杠，如果宋*军等⼈要打架，我就跟他们打，但没想到宋*军带了⼆三⼗个⼈来打我。
”2、从准备的犯罪⼯具上，宋*军⼀⽅携带众多钢管，⽽何*喜未有准备犯罪⼯具。
只是在被对⽅打过后，顺⼿拿起⽊棒才与⼀男的对打。
3、从犯罪当时客观环境看，其也是出于被动，才导致互殴故意朱*芹骂⼈，然后拿钢管要打周*，随即⼜下来⼏个⼈⼿持钢管要打⼈，有个细节之处，在朱*芹要打周*时，李*⽩⽯抱住朱*芹的，⽽不是上去就打。
此时尚未对何*喜造成⼈⾝危险，在此不及防之下被宋*军那边脸上⼀胎记的⽤钢管打，当时是⽤⼿抵挡，后被打的万般⽆奈情形之下，才导致何*喜出于本能反应，担⼼⾃⼰及其姐夫周*遭受殴打才在地上捡起⽊棍来出于⾃卫抵抗的。
聚众⽃殴罪的量刑标准是如何的
在当今的法治社会，你是否也对聚众⽃殴罪的量刑标准是如何的有疑问呢？针对这个问题，店铺⼩编为⼤家整理了相关内容，希望能够为读者提供参考，帮助到有需要的⼈，下⾯就和⼩编⼀起来看看吧！
聚众⽃殴罪的量刑标准是如何的
根据《刑法》第⼆百九⼗⼆条，聚众⽃殴罪的量刑标准如下：【三年以下有期徒刑、拘役、管制法定基准刑参照点】聚众⽃殴⼀次，参与⼈数少、⽆⼈员轻伤、社会影响较⼩的，⾸要分⼦为有期徒刑⼀年，积极参加者为拘役或者管制刑;聚众⽃殴次数每增加⼀次，刑期增加六个⽉；轻伤每增加⼀⼈，根据损伤程度，刑期增加六个⽉⾄⼀年;轻微伤每增加⼀⼈，刑期增加⼆个⽉。
有较⼤社会影响的，刑期增加六个⽉或者刑种升格。
【三年以上⼗年以下有期徒刑法定基准刑参照点】具有《刑法》第⼆百九⼗⼆条第⼀款规定的四种情形之⼀的，为有期徒刑三年，每增加情形之⼀(含同种情形)，刑期增加⼀年;轻伤每增加⼀⼈，根据损伤程度，刑期增加六个⽉⾄⼀年；轻微伤每增加⼀⼈，刑期增加三个⽉。
【个罪⾃由裁量权规则】按本节规定对个案量刑时，合议庭(独任庭)考虑⼈⾝危险性、社会危害性等综合量刑要素，依第⼀百四⼗条量刑，可⾏使六个⽉以内⾃由裁量权；依第⼀百四⼗⼀条量刑，可⾏使⼀年以内的⾃由裁量权。
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一、聚众斗殴致人死亡量刑标准根据我国刑法规定聚众斗殴致人死亡的，按照故意杀人罪或故意伤害罪处罚。
聚众斗殴致人死亡并不是聚众斗殴罪的加重情形，而是转化为故意杀人罪或故意伤害罪，并不是一定是故意杀人罪，还要具体问题具体分析。
1、正确理解刑法第二百九十二条第二款。
该条款规定：“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
”从字面理解，该条款对“致人重伤、死亡”与“依照本法第二百三十四条、二百三十二条规定定罪处罚”并未规定为严格的一一对应关系，即不能理解为：致人重伤的，按二百三十四条定罪处罚;致人死亡的，按二百三十二条定罪处罚。
从立法本意讲，该条款只表明聚众斗殴中出现重伤或死亡后果的，不再成立聚众斗殴罪，而应转化定罪，但具体定故意伤害罪还是故意杀人罪，应当根据案件证据结合刑法规定确定。
2、主客观相一致原则要求根据犯罪故意的具体内容定罪。
在认定犯罪成立与否过程中，应在满足客观要件的基础上对行为人的主观罪过进行考察，才能将危害结果归责于行为人，进行准确定罪。
聚众斗殴致人死亡时，应当在判断死亡结果是否是行为人实施的犯罪行为所致的基础上，判断行为人对死亡结果所持的主观心态。
行为人只能对有直接或间接杀人故意的行为承担故意杀人的罪责，据此，尽管死亡结果是行为人所致，但不能仅凭死亡结果的发生就认定行为人有杀人故意。
3、聚众斗殴致人死亡，区分故意杀人罪还是故意伤害(致死)罪对量刑意义重大。
一是二者的法定刑顺序不同，前者是先重后轻，后者则是先轻后重，势必导致法官在量刑时的优先考虑顺序不同，难免会出现“同一事实，定罪不同，量刑结果亦不同”的实质不公正;二是即使二者的法定最高刑都是死刑，但由于故意伤害(致死)罪的主观罪过轻于故意杀人罪，故意伤害罪在死刑适用标准的把握上会更严格。
罪名认定正确与否，影响着死刑适用是否适当。
二、寻衅滋事罪与聚众斗殴罪区别有哪些1、从行为构成要件上分析，聚众斗殴罪是由聚众和斗殴两个复合行为构成的犯罪，且两者相互依存，存在因果关系，即为实施斗殴而聚众，聚众的目的只能是斗殴，而不能是其他。
聚众斗殴罪中“斗殴”与“械”之辨析作者：翁凯一张李丽来源：《中国检察官·经典案例版》2011年第11期一、基本案情张男和李女因恋爱纠纷，李女向张男约架，张男遂与王某、张乙、曾某、陈某说要去找李女，王某怕张男吃亏．又召集施某等4人，开两辆车前往李女处。
李女通过电话定位确认张男地点后．告诉苏男，由苏男召集9人，开两辆车在某迪厅附近寻找张男等人。
在李女乘坐的金杯车上．苏男开始给车上的人发镐把或斧头。
张男在寻找李女时，发现李女等人较多，于是将张男所乘车上的台球杆折断，携带着在预约的体育场门口等待。
久等不至。
王某驾驶施某马自达车去迪厅附近寻找李女。
李女等人发现马自达车后，开两辆车将马自达车逼入死胡同．金杯车上下来三人欲砸马自达车，王某为逃跑强行倒车。
撞掉金杯车推拉门，撞倒金杯车上下来的张某、杨某，后撞树停止。
王某逃脱，施某被打。
张男等人在红绿灯口先后看到一辆没牌照的车和一辆被撞掉门的金杯车，遂用台球杆砸两辆车，车玻璃均被砸碎，但李女等人逃走。
后张男等人找到被砸的马自达汽车。
经鉴定．施某轻微伤，被车撞倒的张某、杨某轻伤。
二、分歧及辨析意见(一)斗殴行为辨析——聚而未斗的张男等人是否构成聚众斗殴第一种观点认为，张男等人不构成聚众斗殴。
聚众斗殴一般是指3人以上拉帮结伙，以聚众斗殴的故意互相殴斗的行为。
本案中，张男李女双方均聚集3人以上．相约在体育场附近见面。
从李女一方准备的镐把、斧头等工具可以认定李女一方存在斗殴的故意。
但是，张男一方不具有斗殴的故意：1．张男等人纠集多人应约而来体育场附近，主观上处于斗殴的意向阶段，尚未形成明确的斗殴故意。
意向是深层次的心理活动，这种意向有四种可能性：(1)双方见面斗殴；(2)双方根本没有见面；(3)双方见了面，因势均力敌而放弃打斗；(4)双方见面理论一番。
未实施斗殴行为。
2．根据聚众斗殴罪的构成要件，该罪的主观要件是直接故意，在意志层面上是确定的希望危害结果发生的心理态度，而不能是一种不明确的心理意向。
聚众⽃殴罪⽆罪辩护词聚众⽃殴，是指为了报复他⼈、争霸⼀⽅或者其他不正当⽬的，纠集众⼈成帮结伙地互相进⾏殴⽃，破坏公共秩序的⾏为。
那么，聚众⽃殴⽆罪辩护词怎么写?以下，是由店铺⼩编整理的相关内容。
聚众⽃殴罪⽆罪辩护词范本尊敬的审判长，各位审判员：安徽慧民律师所接受颍上法律援助中⼼的指派，指派我出席本庭担任本案的⼀审辩护⼈，依法为被告⼈刘*国进⾏辩护，接受指派后，辩护⼈查阅了本案的卷宗，会见了被告⼈，通过庭审调查，对本案有所了解。
辩护⼈认为，被告⼈李*国的⾏为不构成聚众⽃殴罪，依法不应承担刑事责任。
请求法院依法判决被告⼈刘*国（化名）不构成犯罪。
主要理由如下：⼀、事实之辩，被告⼈未参加聚众⽃殴。
根据公诉⼈提供的证据材料来看结合刚才的法庭调查，本案的事实已经⾮常清晰，本案是在被告朱*连（化名）与王-辉（化名）之间因练习⼿球发⽣⽭盾王-辉被打后，李*刚（化名）为了帮助王-辉出⽓找到朱*连要求其向朋友王-辉道歉，在朱*连未同意的情况之下，双⽅约定晚上放学后在⼀中后门打群架，从⽽引起的这次聚众⽃殴起因。
双⽅回到学校各⾃寻找⾃⼰的同学朋友，为当晚打架作准备，因我的当事⼈刘*国与被告李*刚之间既是同学，⼜同租⼀间房屋居住，刘*国不可避免的也知道了这样的消息，后来在李*刚的指使下，与同学赵*清（化名）⼀同去⾼⼀(11)班认识朱*连，在回来的路上赵*清怕刘*国出事，便让刘*国不要参与此事，并主动帮助刘*国向李*刚说情不让刘*国参加。
晚上放学后刘*国就回到⾃⼰住的地⽅，但是他出与对朋友的关⼼，就到⼀中附近的公⽤电话处给李*刚打电话问候平安，李*刚接到刘*国的电话就安排刘*国回住宿地，将砍⼑、钢管拿来给他(这⾥辩护⼈要说明⼀点，这此砍⼑、钢管是李政⼏天前在刘*国与李*刚住宿的时候带过去的，并不是为了这起⽃欧⽽特别准备的)由于刘*国未满⼗⼋周岁思想意思还未成熟，在他看来只要没有参加打架，他就会与这件事情⽆关，确不能认识到如果被其他被告⼈使⽤他所拿的⼑伤害了他⼈，他将会被认定这起案的共犯。
遇到诉讼问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释）的理解与适用《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用作者：周加海，最高人民法院研究室副主任喻海松，最高人民法院研究室副处长为依法惩治寻衅滋事犯罪，维护社会秩序，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕15号，以下简称《解释》），自2013 年 7 月 22 日起施行。
为便于司法实践中正确理解和适用，现就《解释》的制定背景、主要内容介绍如下。
一、《解释》的制定背景1997 年修订刑法时，将流氓罪分解为强制猥亵、侮辱妇女罪，聚众斗殴罪，聚众淫乱罪和寻衅滋事罪四种犯罪。
1997 年刑法第二百九十三条规定：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
”针对实践中寻衅滋事违法犯罪出现的新情况，2011年2月25日通过的刑法修正案（八）对刑法第二百九十三条作了进一步完善：一是在原第二项“追逐、拦截、辱骂”后增加了“恐吓”他人的行为；二是增加一款纠集他人多次实施寻衅滋事严重破坏社会秩序的行为，规定对此种行为“处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金”。
寻衅滋事罪系司法实践中的常见多发犯罪，在人民法院受理的刑事案件中占有相当比例。
为准确、统一适用法律，依法严惩寻衅滋事犯罪，最高人民法院会同最高人民检察院在深入调研的基础上，对迫切需要解决的法律适用问题进行了认真梳理，经广泛征求意见、反复研究论证，起草了《解释》。
2013年5月27日最高人民法院审判委员会第1579次会议、2013年4月28日最高人民检察院第十二届检察委员会第5 次审议通过了《解释》。
聚众斗殴罪若干适用问题探讨[摘要]聚众斗殴罪是从原刑法“流氓罪”中分解出来的罪名。
该类犯罪属于聚众性犯罪，参与人员多，犯罪情况复杂，而立法上对其规定又较为抽象和原则，因而易在实践中产生争议。
2006年9月5日上海市公、检、法联合出台了《关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》，对处理该罪作了具体的规定，但笔者认为在对该罪适用过程中仍存在一些问题需要作进一步的探讨。
[关键词]聚众斗殴罪；适用一、关于聚众斗殴罪的定义及表现形式聚众斗殴犯罪是指基于报复他人、争霸一方、寻求刺激或者其他公然藐视国家法纪和社会公德的不法动机，纠集多人成帮结伙地互相进行打斗，破坏社会公共秩序的行为。
因此，聚众斗殴行为由聚众与斗殴两个独立行为结合而成，其构成较为复杂。
从其形成看，“聚众”与“斗殴”存在时间上与逻辑上的先后顺序，“聚众”行为在前，“斗殴”行为在后；“聚众”目的为“斗殴”，“斗殴”必须具备“聚众”，否则不构成本罪。
传统的刑法观点认为，聚众斗殴罪必须具有对偶性，即斗殴双方必须各自纠集多人互相殴斗方可构成，强调聚众行为的双方性。
[1]《刑法学》指出：“聚众斗殴是指双方或多方人数均在三人以上的互相施加暴力攻击人身的行为”；《中华人民共和国新刑法实务全书》认为：“聚众斗殴罪在客观方面表现为聚众和斗殴。
聚众一般指纠集多人或结成帮伙，斗殴是互相殴斗、打群架，二者须同时具备，缺一不能构成本罪”。
《中国刑法教程》和《刑法罪名解释》中将聚众斗殴罪定义为：“聚众斗殴罪是指为了私仇、争霸一方或者其他不正当的目的纠集多人成帮结伙地互相进行殴斗的行为”。
上述权威著作的观点认为，聚众斗殴罪必须由双方聚众斗殴才可构成。
但是近年来这种观点被逐渐改变。
上海市《关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》中就指出：“聚众斗殴罪可以由单方构成。
如甲方出于报复他人、争霸一方等不法动机而纠集3人或3人以上与出于相同动机的乙方进行斗殴，乙方人数即使不满3人，对甲方亦可以聚众斗殴罪认定。
如果乙方不足3人的，不以本罪论处，构成其他犯罪的，以其他所犯之罪处理。
”二、关于聚众斗殴罪的主体范围聚众斗殴罪系多人参与的共同犯罪，但并非所有的参加者都为该罪的主体。
我国《刑法》第二百九十二条规定：“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
”依该规定，本罪的主体只有两种：聚众斗殴的首要分子和其他积极参加者。
刑事立法作此规定的目的在于防止刑事打击面过宽，避免刑罚的滥用。
（一）关于聚众斗殴中的“首要分子”《刑法》第九十七条规定：“本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。
”简言之，是指在共同犯罪活动中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。
其中犯罪活动中起组织作用的人，就是犯罪活动发起人或者引诱、串连他人实施犯罪的核心成员。
在犯罪活动中起策划作用的人，主要是指在预谋犯罪时首先提出犯意或者主动献计献策的人。
在犯罪中起指挥作用的人，通常都是具有一定的“威信”，在斗殴活动中常常冲锋在前、凶狠残暴、起带头和表率作用的人，当然也有只是吆喝、鼓动他人殴斗，自己则隐藏在后台指挥的人。
这类犯罪人是聚众斗殴犯罪的核心，是聚众斗殴犯罪的发动者和聚众斗殴得以继续下去的最主要的、最关健的推动者。
（二）关于聚众斗殴中“其他积极参加者”传统刑法观念普遍认为，聚众斗殴罪中“积极参加者”是指在聚众斗殴中发挥主要作用或者在斗殴中直接致死、致伤他人的人。
[2]从刑法规定来看，传统观念存在欠缺，“其他积极参加者”是相对于首要分子而言的，是首要分子以外的，积极实施聚众斗殴犯罪的人，其特征关键在于参加犯罪的积极性和主动性上，并非指行为的重要性上。
无论犯罪分子在聚众斗殴中地位如何，只要其积极、主动地参与到聚众斗殴中去，其即为聚众斗殴中的“其他积极参加者”。
这类行为人主观上具有参加犯罪的积极性和主动性；客观上既可能是为了进行聚众斗殴而积极地准备工具、制造条件或提供其他帮助行为，也可能是积极响应首要分子的安排而与他人纠集在一起同对方殴斗，其行为的积极性和主动性可体现在聚众斗殴过程中的每个阶段。
因此，聚众斗殴罪中的“其他积极参加者”是指聚众斗殴中首要分子以外的，在聚众斗殴的整个过程中积极、主动地为进行聚众斗殴做准备或实施聚众斗殴行为的人。
而对那些主观上被动消极、态度一般的参加者，则不能以“其他积极参加者”论。
（三）如何区分聚众斗殴犯罪中的主从犯根据我国《刑法》的规定，在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
在聚众斗殴罪中的“首要分子”在聚众斗殴中是组织者（纠集者）、策划者、指挥者，在聚众斗殴行为中处于核心地位，因此，聚众斗殴中“首要分子”当然可以认定为主犯。
聚众斗殴的“其他积极参加者”在整个聚众斗殴过程中积极、主动地为进行聚众斗殴做准备或实施聚众斗殴行为的人，这类行为人可分成三种情况：一是主观上具有实施犯罪的积极性和主动性，其行为在犯罪中起主要作用，甚至直接造成他人死、伤的后果；二是只起辅助作用，如只是积极地为进行聚众斗殴准备工具；三是只起次要作用，如虽积极地同他人纠合在一起与对方互殴，但所起作用一般。
在第一种情况下，“其他积极参加者”可以认定为主犯；在第二、三类情况下，依我国刑法对从犯的规定，即“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的”，则只能以从犯论。
需要特别指出的是，聚众斗殴罪中不存在胁从犯。
胁从犯是指被胁迫参加犯罪者，系被动参加犯罪。
若行为人因被威胁、逼迫而参加聚众斗殴，由于其主观上缺乏犯罪的积极性和主动性，故不可能成为聚众斗殴罪中的“首要分子”和“其他积极参加者”，因此也不承担刑事责任。
所以在聚众斗殴共同犯罪人中，不存在胁从犯。
[3]三、关于对聚众斗殴罪中“持械”的认定《刑法》第二百九十二条在对聚众斗殴罪基本罪规定的同时，对聚众斗殴罪的加重罪亦进行了列举式的规定：“（1）多次聚众斗殴的；（2）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；（3）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；（4）持械聚众斗殴的。
”从上述法律规定中可以看出，对持械参加聚众斗殴犯罪，法律是作为加重情节看待的，比一般聚众斗殴犯罪要上升一个量刑档次进行处罚，所以在处理聚众斗殴犯罪中认定持械情节极为重要。
司法实践中，争论的焦点主要在于当聚众斗殴中只有一个或部分参加人临时持械时，对首要分子或其他积极参加者是否均认定为持械聚众斗殴。
对这类情况的处理主要存在以下几种观点：1.为了聚众斗殴而预谋持械，并在斗殴中使用械具或主观上有使用的企图但实际未使用的，才能认定为持械聚众斗殴。
因此，对于一个或部分参加人临时持械参与聚众斗殴的，对未持械的首要分子或其他积极参加者不能以持械聚众斗殴罪处罚。
2.在没有事先预谋的情况下，一个或部分参加者持械聚众斗殴的，对持械者以持械聚众斗殴处罚，未持械者因主观上没有持械聚众斗殴的故意而不能认定为持械聚众斗殴。
3.凡聚众斗殴中有人持械的，即可以认定为持械聚众斗殴。
笔者以为以上几种观点皆有失偏颇，并试从以下几点进行分析。
首先，聚众斗殴罪为聚合性犯罪。
所谓聚合性犯罪是指以多数人实施向着同一目标的共同行为为成立条件的犯罪?属必要的共同犯罪，因而聚众斗殴罪中的客观要件行为必是以共同犯罪行为形式来进行评价的。
根据刑法的相关规定，持械聚众斗殴中的“持械”只是聚众斗殴罪中加重罪的客观要件之一，据此，“持械”在聚众斗殴罪中，理应作为共同犯罪人的共同犯罪行为予以评价。
所以，那种对在未有预谋的情况下有人持械参加斗殴的，对持械者以持械聚众斗殴处罚，对未持械者则以聚众斗殴基本罪处罚的作法，有违聚众斗殴罪为必要共同犯罪理论。
其次，作为必要的共同犯罪，聚众斗殴罪主观要件有其特殊性，即行为人须具备聚众斗殴的共同犯意。
共同犯罪故意是指各共同犯罪人通过意思联络，认识他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参与共同犯罪，希望或者放任这种结果发生的心理态度。
而所谓犯罪的意思联络，是指共同犯罪人认识到不是自己一个人单独实施犯罪，而是与他人互相配合共同实施犯罪。
因此，在聚众斗殴罪中，共同犯罪人必须认识到自己在与他人互相配合共同实施聚众斗殴行为。
在持械聚众斗殴的场合，共同犯罪人则认识到自己在与他人配合持械聚众斗殴。
如果系预谋“持械”，聚众斗殴的各参加人对“持械”当然具有共同的认识，并形成持械聚众斗殴的共同犯意，因此，在聚众斗殴过程中，无论个别参加者是否实际使用械具，“持械”行为已因共同犯意而结合成为共同犯罪人的共同犯罪行为，故对首要分子和其他积极参加者均应认定为“持械”聚众斗殴。
如果聚众斗殴者虽是临时持械，但在斗殴前或斗殴时聚众斗殴参加者均认识到自己系与他人配合实施持械聚众斗殴的行为，即形成持械聚众斗殴的共同犯罪故意，则对之应认定为“持械”聚众斗殴。
如果聚众斗殴者间未形成与“他人配合持械聚众斗殴的意思联络”，达成持械聚众斗殴的共同犯意，则聚众斗殴参加者中虽有临时持械者，对首要分子与其他积极参加者亦不能以持械聚众斗殴论。
聚众斗殴犯罪是多人共同实施才构成犯罪的一种犯罪形式，其中有的犯罪事实或情节，参与人并不一定明知或知道，决定犯罪参与人对某些事实、情节负有责任，应具体问题具体分析。
认定持械聚众斗殴这一加重事实，就是如此，不能简单地认定参与人持械与否，而应从参与人主观故意和客观行为的具体情况予以综合考察、确认。
但是由于聚众斗殴犯罪是通过共同犯罪形式来表现的，如何认定“持械聚众斗殴”，存在三种特殊情况：1.在双方互殴的情况下，一方持械的是否认定双方都持械。
根据上述阐述的理论，对未持械一方不应认定为持械聚众斗殴。
有一种观点认为，聚众斗殴只要有一方持械的，双方都应当认定为持械，笔者持否定态度，因为这样的认识缺乏对犯罪人主观恶性及个体人身危害性的区别，放弃了对犯罪人心理研究，既不科学也不公平。
2.在一方持械的情形中，在商议时未要求持械的如何认定。
此种因聚众或商议时未要求持械，但个别人或部分人携带器械并在殴斗中起作用，应对持械的个别人或部分人认定持械，对未持械聚众斗殴的人员不认定持械。
但是如果未持械人在殴斗前或殴斗中明知有持械的同伙人与自己共同参加斗殴的，未持械人也应认定持械，因为未持械人的斗殴已成为持械斗殴的一部分。
3.在聚众或商议中未要求持械，而有个别或部分人暗藏器械前往并使用，或前往时未携带器械，但殴斗前或殴斗中，捡拾现场器物作为工具进行殴斗的是否认定持械。
根据上述理由，对持械人应认定持械是毫无疑问的，但对未持械的参与人亦应区别主观上是否明知有持械的同伙与自己一同殴斗的情形，并予以区别对待，凡是明知的应认定持械，凡是不明知的不应认定持械，这样既符合主客观相统一的原则，又有共同犯罪的基本理论为根据，并根据聚众斗殴犯罪主观恶性的大小，准确地把握持械斗殴这一加重情节的法律适用。
四、聚众斗殴中故意的认定聚众斗殴罪为故意犯罪，行为成立聚众斗殴罪以行为人主观上具有聚众斗殴的故意为要件。
