兰跃军：侦查程序被害人律师帮助问题

兰跃军：侦查程序被害人律师帮助问题cpl 在星期二, 11/24/2015 - 23:05 提交∙浏览78 次∙【作者简介】上海大学法学院教授，法学博士，主要研究方向：刑事诉讼法、证据法【文章来源】《时代法学》2015年第5期【内容提要】被害人的诉讼主体地位、侦查行为侵权性的特点和律师法律服务职能的本质决定了侦查程序被害人获得律师帮助权具有正当性根椐。

该权利应当包括提供法律咨询、阅卷权、在场权、调查取证权、代理申诉、控告和提供意见权六项具体权能。

为了保障律师在侦查阶段为被害人提供有效法律帮助，还必须解决律师的数量、律师为被害人提供法律帮助有效性的检验标准和侦查机关侵犯律师帮助权的法律后果三个问题。

【关键词】侦查程序，被害人，律师帮助权2012年刑事诉讼法修正案明确了律师在侦查程序中的辩护人地位，进一步提升了犯罪嫌疑人在侦查阶段获得律师帮助的能力，基本解决了侦查程序犯罪嫌疑人律师帮助问题。

那么，作为“刑事上的对立者”——被害人在侦查程序中是否有权获得律师帮助呢？从域外立法规定和司法实践看，答案应当是肯定的。

我国学界和司法实务界在这一问题上还存在不同认识，亟待研究解决。

一、侦查程序被害人律师帮助权的法理（一）被害人的诉讼主体地位尽管两大法系不同国家（地区）立法规定被害人在侦查程序中具有不同的身份——当事人、证人或其他诉讼参与人，但被害人与侦查结果——犯罪嫌疑人行为是否构成犯罪、应否追究刑事责任和如何追究刑事责任，以及涉案财物的处理等具有直接利害关系，这是勿容置疑的。

凡是有被害人的案件，侦查程序的有效进行既离不开犯罪嫌疑人的配合，也离不开被害人的参与。

这就决定了被害人与犯罪嫌疑人作为犯罪行为的产物，都是刑事诉讼的主体和侦查程序的主体。

一方面，他们在侦查程序中都具有“双重角色”，既是刑事案件和刑事诉讼的当事人，也是刑事证据来源和刑事证据方法之一。

另一方面，在许多案件中，被害人具有复合角色，他既是本案的被害人，又可能是另案的犯罪嫌疑人——被害人发生“恶逆变”。

被害人这种“双重角色”或复合角色决定了他们作为侦查程序的诉讼主体，应当与犯罪嫌疑人一样享有充分的诉讼权利，包括获得律师帮助的权利。

律师（包括辩护律师和诉讼代理律师）的参与为国家官员和个人两方组合的侦查程序格局注入了独立于国家机关，也独立于当事人的社会力量。

相对于侦查机关而言，律师参与侦查程序体现了对侦查权的监督，有利于促使侦查权依法行使，从而强化犯罪嫌疑人和被害人的诉讼主体地位。

侦查目的的实现，包括收集证据、查明案件事实或查获犯罪嫌疑人，都需要被害人的有效参与。

因为“真相可以通过双方当事人对同一问题的强有力陈述而获得最好的发现。

”[1]尊重被害人的诉讼主体地位，要求立法赋予被害人相应的诉讼权利，保障被害人能够亲自参与或通过委托诉讼代理人（包括律师）参与侦查程序，从而对侦查结果产生实质影响，最大限度地维护自己的合法权益。

域外许多国家（地区）立法均有此规定。

《荷兰刑事诉讼法》第51e条规定：“被害人可得到法律帮助。

被害人可以让律师代理辩护，律师应根据规定已被授权，或者已经得到书面特别授权。

”《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第42条赋予被害人22项权利，包括聘请律师作为其代理人参加侦查程序的权利。

《澳门刑事诉讼法典》规定，被害人作为辅助人必须由律师代理（第59条）。

辅助人具有作为检察院协助人的地位，有权参与侦查或预审，并提供证据及申请采取视为必需的措施（第58条）。

在我国侦查实践中，由于多数公民法律知识尤其是刑事法律知识缺乏，而《刑事诉讼法》规定被害人只有从案件移送审查起诉之日起才能委托诉讼代理人，拒绝被害人在侦查阶段获得律师帮助，这样，许多公民遭受犯罪侵害沦为被害人后不知道如何处理，有的不敢告发犯罪行为，还有的因受到犯罪嫌疑人恐吓、威胁等不敢如实陈述案件事实甚至故意做虚假陈述等，这不仅不利于保护被害人权利，也不利于国家控制犯罪，维护社会秩序。

遗憾的是，根据最高人民法院最高人民检察院公安部司法部2013年颁布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第15条规定，即使是遭受性侵害的未成年被害人，而且经济困难，也要等到法院、检察院审查起诉、审判时，才可以向法律援助机构申请法律援助。

同样拒绝了性侵害未成年被害人在侦查程序获得律师帮助的权利。

这与《刑事诉讼法》第267条规定未成年犯罪嫌疑人可以无条件获得律师帮助权不一致，不利于保护性侵害未成年被害人权利。

（二）侦查行为侵权性的特点诉讼理论上通常将侦查分为强制侦查和任意侦查，两者以是否侵犯个人重要利益为界限。

在侦查中，任意侦查是原则，强制侦查是例外。

其实质性的根据是，强制侦查伴随着对公民人权的侵害，应当尽量避免采用。

但任意侦查也是有限度的，它必须符合必要性、紧急性和适当性三项标准[2]。

德国学者认为，所有的侦查措施都会不同程度地损害公民的人权[3]，具有侵权性。

我国学者也认为，与刑法一样，刑事诉讼法之所以要制定、颁布和实施，最主要的目的就是要保护每个国民不受国家公共权力机构的任意侵害。

这部法律将警察、检察官、法官、刑罚执行官员都视为潜在的“侵权者”，而把犯罪嫌疑人、被告人、被害人、辩护人、诉讼代理人等都看作可能的“被侵权者”，也就是国家公权力滥用的受害者。

刑事诉讼法所要保护的不是每个公民的“公共安全”，而是“法律安全”。

因此，《刑事诉讼法》的立法宗旨是互为因果的两个方面：一是有效约束国家公共权力，防止其滥用，惩罚其滥用的行为；二是有效地保护公民权利不因国家权力滥用受到侵害，并在侵害行为发生后为公民提供有用的救济。

它应当是“一部民权法，而非治民法”[4]。

在有被害人的案件中，被害人作为刑事案件当事人，是许多侦查行为（如询问被害人、人身检查、辨认等）的处分对象，当然也就避免不了成为许多侦查行为的侵害对象，有的因为侦查行为实施程序不当而造成“二次被害”，有的因为侦查人员保护不当而导致过失受害，还有的由于侦查人员故意实施的侵害行为而再次被害[5]，等等。

这些现象的发生既说明侦查程序中保护被害人权利具有必要性，也说明侦查程序中被害人由于犯罪被害处于更加弱势的社会地位，需要及时获得法律帮助。

另一方面，从侦查程序中犯罪嫌疑人与被害人人权保障平衡这个角度观察，既然立法已经赋予犯罪嫌疑人在侦查阶段获得律师帮助权（尽管还有限），也应当给予被害人同等待遇。

正如美国联邦最高法院卡多佐（Cardozo）大法官所言：“正义，尽管属于被告人，但也同样属于追诉人…我们应该在这两者之间保持平衡。

”[6]《德国刑事诉讼法典》第406条f规定，被害人从侦查阶段起就享有获得律师帮助的权利，但律师费用由被害人（从属诉讼权利人除外）承担，除非被害人确有经济困难。

（三）律师法律服务职能的本质《律师法》第2条将律师性质界定为“依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。

”为当事人提供法律服务，维护当事人（包括被害人）合法权益既是律师法律服务职能的本质，也是律师职业得以产生的根本原因和律师的根本任务。

律师作为自由职业者，其生存方式就是对包括被害人在内的广大社会公众提供法律服务，而当事人聘请律师提供法律服务的目的就是利用其法律知识和技能为自己争取权益。

《律师法》第28条规定了律师的业务范围，包括接受公诉案件被害人或其近亲属的委托，担任诉讼代理人，参加诉讼。

这里并没有限制律师参与侦查程序。

刑事诉讼法作为国家基本程序法之一，其对律师参与刑事诉讼的制度设计应当符合诉讼法理和律师制度的基本原理，除非律师参与侦查严重妨碍侦查目的的实现，否则不应当排除律师在侦查程序中对被害人提供法律帮助。

因为这样做不仅不利于侦查程序被害人权利的保护，而且可能影响被害人与刑事司法机关的合作乃至侦查程序本身的正当性，是不可取的。

《国际刑事法院程序和证据规则》第90条至第93条规定了被害人委托代理制度，不仅赋予被害人在诉讼全过程包括侦查阶段获得法律代理人帮助的权利，而且规定被害人可以自由选择法律代理人。

虽然我国没有加入《国际刑事法院规约》和《国际刑事法院程序和证据规则》，但笔者认为，这两个国际公约所规定的被害人人权保障机制对我国具有重要借鉴价值。

《德国刑事诉讼法典》第406条f第（一）款规定，被害人在整个刑事程序包括侦查阶段都可以委托律师作为辅佐人或者让律师代理，从而获得律师法律帮助。

二、侦查程序被害人律师帮助权的内容我国有学者主张根据渐进性思想，分三步走来完善我国侦查程序中被害人委托代理制度：第一步允许被害人委托代理人帮助他行使对鉴定人意见的审查权，如果鉴定意见有疑问，被害人的委托代理人可以帮助被害人申请补充鉴定或重新鉴定；第二步允许被害人委托代理人帮助他审查侦查终结的结论是否建立在可靠的证据基础上，从而提出相应的建议。

为此，可以赋予被害人委托代理人代替被害人阅卷；第三步让被害人委托代理人参与整个侦查阶段，必要时可以同时进行相应的调查[7]。

笔者基本赞同这种做法，但在《刑事诉讼法》第159条和第160条已经明确赋予辩护律师对侦查终结的结论提供意见权和知情权后，一旦允许律师为被害人提供法律帮助，就应当享有与辩护律师对等的诉讼权利，包括帮助被害人审查侦查终结的结论并提出意见，以及获得通知了解案件移送起诉情况。

为此，笔者认为，侦查阶段被害人律师帮助权应当包括以下六项具体权能：（一）提供法律咨询刑事案件发生后，很多被害人权利受到侵害，有的不知道犯罪分子的行为是民事侵权、行政违法还是刑事犯罪；有的虽然知道是刑事犯罪，但不知道如何处理？许多被害人在报案后的第一个要求就是寻求专业的法律咨询，如怎样书写规范的报案材料，如何配合侦查机关侦破案件，如何防止侦查机关放纵罪犯等。

这时，律师向被害人提供法律咨询，可以通过会见被害人，听取被害人对案件事实的陈述，帮助被害人分析案件的性质、犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和相关法律规定，告知被害人依法享有的诉讼权利和应当承担的诉讼义务，如报案或控告后国家专门机关依法可以采取的措施及对被害人权利的保护等，从而帮助被害人及其近亲属正确行使诉讼权利，有效避免他们在侦查程序中造成“二次被害”或再次被害，甚至寻求私力救济发生“恶逆变”等。

（二）阅卷权指被害人通过律师查阅案卷的权利，目的是保障被害人在侦查阶段的知情权。

相对于赋予被害人本人阅卷而言，律师阅卷可以在一定程度上避免恶化犯罪嫌疑人的诉讼地位，保证被害人陈述的客观性，避免被害人知情权行使影响侦查的顺利进行。

因为，如果在被告人还没有定罪之前让被害人直接接触到这些信息，他们可能滥用该项权利，将这些证据材料在社会上扩散，从而侵犯犯罪嫌疑人的正当程序权，对犯罪嫌疑人造成不利影响，甚至限制犯罪嫌疑人进行防御辩护的机会[8]。

另一方面，一旦被害人从案卷中获得相关信息后，他们在审判程序中作为当事人出庭作证时就可能有意或无意地作出有利于自己而不利于被告人的不公正的陈述，从而妨碍案件事实真相的发现。