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云南社会主义学院学报 2012年第6期 NO.6,2012云南社会主义学院学报 JO U R N A L O F Y U N N A N I N S T I T U T E O F S O C I A L I S M 120 中日近代法律移植比较廖建翔（天津师范大学 法学院，天津 300387）摘 要：法律移植是法学中的一个重大的理论和实践问题，通过对不同国家或地区法律的比较研究，有选择地借鉴或移植其他国家或地区的法律，从而改进本国的立法。
中日两国都经过了由“闭关锁国”到变法图强，然而在法律移植的过程中，却出现了近乎相反的移植效果。
反思日本法律移植成功的原因其及对中国法律移植的启示。
关键词：法律移植；中日比较；社会主义法律体系中图分类号：D929 文献标志码：A 文章编号：1671-2811（2012）06-0120-2法律移植是指“特定国家或地区的某种法律规则或制度移植到其他国家或地区”。
正如日本历史上的兰学时期和英学时期大量吸收、消化，西方法律一样，戊戌以后，中国法律，包括法典、条文，词源主要来源于日本，这属于法律移植的范畴。
一、中日近代法律移植全面比较（一）近代中日法律移植背景近代中国的法律移植来源于“清末变法”，“即20世纪初叶，清政府在内外压力之下，为了维护自身的统治，达到废除外国在华领事裁判权的目的，被迫推行的政治法律变革活动”。
特别是1901年清朝廷发布“变法”上谕，表示“世有万古不易之常经，无一成罔之治法。
大抵法积则弊，法弊则更”。
从而开始了包括官制改革，预备立宪，变法修律为主要内容的改革运动，这场运动是20世纪初清朝政府在国内外压力下被迫推行的一次自上而下的重大法律变革。
而从19世纪70年代中期开始，日本法开始走上全面西方化的道路，以欧美西方法律为模式相继编纂了一系列法典，尽管实现日本法的西方化是明治政府一开始就确定的方针，但促使日本迅速走上欧美法制道路的直接动因，与清末面临相同的原因，即西方资本主义列强的压力。
法律移植对刑法现代化的作用随着经济全球化和文化多元化的加速，各国之间的交流与互通也越来越频繁，而这些交流不仅仅限于商业领域，在法律领域也是如此，许多国家在法律方面进行了交流和对话，从而实现了法律移植的过程。
法律移植是指将一国的法律制度引入另一个国家的过程，不同的法律体系之间的交流对于刑法现代化具有重要的作用。
一方面，法律移植促进了各国刑法现代化的相互借鉴与提高。
通过法律移植，各国能够学习、比较不同国家的刑法制度，以及各国在刑法上的取舍与实践，从而对自己国家的刑法现代化进行优化和提升。
例如，在日本，刑法现代化的成功归功于其瞄准德国法学的刑法专家所进行的刑法移植。
德国刑法的基本概念和原则得以在日本刑事审判中广泛应用，对于日本刑法现代化的推进具有重要作用。
另一方面，法律移植也促使各国刑法具有更高的国际化水平。
刑法是国家主权的象征，但随着国际交流和互通的日益加深，各国刑法也需要走向国际化。
通过引入其他国家的刑法制度，本国刑法也得以不断适应国际社会的需求，进而提升了刑法与国际社会的交流和合作的可能性。
例如，在上世纪90年代，中国的法学界推行了“法律移植” 研究，以便于中国贴近国际刑法的要求。
在此过程中，我国的刑法对外开放，以适应新的国际刑法发展动态，法律制度也可能演进成更为现代化和附合国际社会要求的刑法。
此外，法律移植还可以为各国刑法建设提供案例和标准，为刑法的不断更新和完善提供模版和方向。
例如，在中日韩三国对于刑事诉讼制度的交流中，三国法律学界都分别是取长补短，吸取优点，形成了各自的刑事诉讼制度。
互相借鉴、吸取优点，汇集到一起，一定程度上是对刑事诉讼制度的完善，促进了三国刑法现代化建设。
同时，通过学习各国刑事案例，本国刑法的依法惩治能力也可以提高，从而增加了刑事诉讼的公正性和权威性。
但需要提醒的是，法律移植也必须在一定的前提条件之下进行，必须建立在尊重文化多样性、法制独立性和法律体系的完整性基础之上。
同时，在引入外国刑法体系的时候，需要考虑当地条件、文化背景以及司法实践，把握海外经验的真正内涵，避免非理性的引入错误的案例、制度，以及“拔苗助长”等问题的出现。
从日本文化看日本的法律移植袁泽蕾1409853G-LL20-0041 民商法日本人是既生性好斗而又温和谦让；既穷兵黩武而又崇尚美感；既桀骜自大而又彬彬有礼；既顽固不化而又能伸能屈；既驯服而又不愿受人摆布；既忠贞而又心存叛逆；既勇敢而又懦怯；既保守而又敢于接受新的生活方式。
菊和刀正好象征了这种矛盾。
——《菊与刀》《菊与刀》中有这么一段话，揭示了日本民族是一个矛盾的民族，而这个矛盾的性格源于日本的本土文化，这个矛盾也体现在了日本的法律移植上。
中日两国文化得差异，价值观的差异导致两国在近代移植西方法律时，造成了很大的差别，一个比较轻松地走向成功，一个辗转周折多年仍未成功。
首先，日本强调“各安其位，各得其所”，社会虽然等级森严，但每个人都心安理得的守在自己的等级之中，认为遵守这个秩序可以让自己得到安全。
可以说这一点与中国有很巨大的差别。
这差别体现在日本人民对等级秩序的遵守是自内心的，虽然也有外在压力不让他们越级（比如越级请愿，领导者处死刑），但日本人民也相信这个等级秩序能给他们带来稳定。
而在中国并非如此，中国底层人民可以通过科举制度来改变自己在社会中的地位，也可以通过武力争夺皇位，这些在日本人民看来都是难以理解的。
其次，日本重视“忠”“孝”，对天皇要尽忠，对父母长辈要尽孝。
中国讲究“忠”“孝”“仁”“义”，且“仁”为最主要最首要的，尽忠尽孝对象比如是仁的。
这个差别造也影响了中日两国对等级秩序的看法。
比如中国要求“仁”优先于“忠”与“孝”。
不仁的君王百姓可以推翻，不仁的父母子女不一定要百分百顺从。
而在日本，“仁”“义”是拿来形容盗贼强盗间互相包庇，日本人得“仁义”就相当于中国的“不仁义”。
仅强调“忠”“孝”的日本人民认为无论自己的天皇，自己的父母做了多么过分的事，自己都要基于自己对他们欠的感恩债来无条件顺从，无条件尽忠尽孝，所以这也是为什么二战时日本军队那么不怕死的主要原因。
复次，刚刚提到“感恩债”，中日两国都讲究“报恩”，比如中国的“滴水之恩，涌泉相报”。
作者： 邱思广
作者机构： 南京师范大学法学院博士研究生,南京210097
出版物刊名： 学海
页码： 153-156页
主题词： 法律移植;西方法律;武力;立法活动;法律体制;国家;借鉴价值;日本;市场经济法;成功
摘要：近代以来,许多非西方国家在西方列强的武力和文明的双重冲击下,为实现本国的现代化,实施了以西方法为楷模的法律移植活动.日本曾被认为是成功移植西方法律的典型国家.但是,通过对其移植过程及移植效果的分析研究,可以认为,近代日本的法律移植并不完全成功.日本明治时期法律移植活动过程中出现的一些问题,对当前我国建立市场经济法律体制的立法活动仍具有一定的借鉴价值.。
中日20世纪左右法律移植结果不同之分析中日20世纪左右法律移植结果不同之分析法律移植指的是“特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）”。
它所表达的基本意思是：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。
日本自明治维新时起，开始大规模引进西方先进文化。
1873年箕作麟祥翻译出法国六法全书，系统将西方法律制度引入日本，明治时期的法律移植为日本扫除了资本主义经济发展的障碍物，促进了日本社会的近代化，并逐渐成为东亚的经济和军事强国。
而中国自清末新政开始，至辛亥革命，多次对西方法律进行移植，而移植的结果却是并没有使中国走上富强的道路。
中日两国法律移植的结局不同，在很大程度上缘于两国的文化基础和社会环境不同。
一、从文化基础看，中国和日本在法律移植时国人的思想基础不同。
中国传统文化以儒家思想为核心，使得中国人的思维与日本相比具有以下特点：一是中国社会“礼”高于“法”，日本社会讲究“忠”。
儒家代表之一荀子说：“礼者，法之大分，类之纲纪也，故学至乎礼而止矣”。
“礼”是基于亲缘关系形成的道德伦理体系，讲究的是社会尊卑有道，君臣父子皆有其应处的位置，而这一位置排列是否有序则是由法律来做保证。
中国传统法律的根本出发点即为了统治阶级的维护社会秩序，即马克思所说的“法律是阶级统治的工具”。
对中国的传统法律而言，其制定的目的则是维护宗法结构基础上的等级森严、尊卑有序的社会政治伦理秩序体系；反映了一种以宗法家庭为本位的价值体系和社会结构关系。
传统日本虽然与中国一样同属于儒家文化圈，但日本在社会结构和发展道路上却又具有其自身的特点，与中国的礼俗社会不完全相同。
中国的传统文化以“仁”为核心并衍生出“礼”来作为维持社会秩序的准则。
在日本，“仁”其实是被排斥在伦理体系之外的道德，完全没有其在中国伦理体系中所居的崇高地位。
论法律移植与本土化-以日本近代法制为例法律移植与本土化，既是法学研究的一个基础课题，更是各国法制建设中的一个重大的实践问题，他所研究和讨论的是他国的法律可否为本国所吸收且最终能否和本土资源融合在一起构成新的本土资源的过程。
日本法制史是一部不断移植、吸收、融合外来法律文化的历史，他清楚的向我们展示了法律移植的可能性与必要性，并为我们提供了诸多成功的经验，而我国正处于社会主义法制建设时期，法律移植是我国法制现代化的一条重要途径。
因此，研究日本法律移植与本土化就显得非常有意义。
关键字：法律移植法的本土化日本法律移植与本土化，既是法学研究的一个基础课题，更是各国法制建设中的一个重大的实践问题。
随着经济全球化的影响，世界法律文化的交流与融合已成为不以人类意志为转移的潮流和趋势。
日本是法律移植与本土化成功的典范，因此，研究日本法律移植与本土化就显得非常有意义。
本文将以日本近代法律移植为研究对象，论述其法律移植与本土化成功的原因。
一、关于法律移植问题的探讨法律移植是指一个国家或地区，将其他国家或地区的法律（体系或内容或形式或理论）通过各种方式吸纳到自己的法律体系当中（本土化），并且努力使之发挥功能的过程。
“法的本土化则是指法按照本民族的特质而发展”“在法律移植时应让受移植的法律经过合理的处理于嫁接能渗透到移植国国民的血液当中进而得到有机整合”也就是说要将外来的东西变成本土的东西，要将外国的法律制度吸收进来以后植入本土之中，让其生根发芽，开花结果，成为可利用的本土化因素。
从上可以看到，法律的本土化是法律移植概念中的应有之义，法的移植与法的本土化是密不可分的，法的本土化就是法律移植本土运动的过程，是决定法律移植成功的关键环节，没有移植就没有本土化。
法律移植一经提出并不是就得到了法学家们的认可，而是有相当多的法学者们反对。
孟德斯鸠在《论法的精神》中提到：为一国人民制定的法律，应该是非常适合该人民的，所以如果一个国家的法律竟能适合于另一个国家的话，那只是一个非常凑巧的事。
近代社会转型中影响中日法律移植成效因素的比较——以出
洋考察立宪为视角
柴松霞
【期刊名称】《河南财经政法大学学报》
【年(卷),期】2017(032)002
【摘要】在近代法制转型过程中,中国和日本都先后进行了一场去西方考察宪法、变革法律的运动,通过这种直接途径进行法律移植,从而实现从传统法制向近代法制的转变.在形式上,中国清政府亦步亦趋学习日本明治政府的做法,也先后两次派人出洋考察他国立宪,然后根据考察人员的建议在国内进行法制改革,但产生的效果却迥然不同,原因在于中日考察团对西方法文化的感悟、体认有所不同.之所以形成这种差别认识,是由两国出洋考察时的环境条件决定的,包括出洋时的国内外背景、立宪基础、民族心理乃至外国政府的态度等宏观、微观方面的因素.但通过出洋考察,西方法文化都不同程度地影响了中日国内的法制改革,促使了两国宪法文化的生长,从而也推动了两国法律近代化的进程.
【总页数】12页(P53-64)
【作者】柴松霞
【作者单位】天津财经大学法学院,天津300222
【正文语种】中文
【中图分类】D929;D908
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近现代日本法律移植由于上两次课郑老师已经就日本的法律移植以及日本的经济立法进行了详细的介绍，所以我就简要概括一下近现代日本法律移植的过程。
(1)明治时期的法律移植日本最初进行外国法律移植是从明治维新时期开始的，当时的日本国民期望着从德川300年来封闭锁国中解放出来，期望富国强兵，走向文明开化，走向自立道路，这些迫切愿望是日本国最初开始外国法律移植的内在动因。
对外国法律的强烈期待，使得当时日本社会竭尽全力翻译外国的法律，甚至于有人还发出只要能快速翻译;译错也没关系的呼吁。
无论是当时国家的当政者还是国民的出于对当时外国新兴强国的崇拜以及使国家走向现代化的热望，在对外国法律移植上没有局限当时日本社会经济的实态与引进外国法律的区别，而是大胆、果断、迅速地引进了外国法律，构筑了自身的法制体系。
明治维新时期的外国法律移植，最初是着重研究采纳法国法、英国法，但最终则是由德国法占了优先地位，可以说，当时日本法制的骨架，主要是根据德国法律构成的，如当时引人注目的作为主要法典之一的民事诉讼法，可以说大部分都采纳了翻译过来的德国民事诉讼法典。
其主要原因是德国法在体系上井然有序的法典形式，具有较强的理论性及概括性，在立法技术上也是较完善的。
这是当时日本优先接纳德国法律的主要原因。
日本打开国门，大胆地对外国法律进行移植，大大推动了法制现代化的步伐。
1871年司法部设立，1872年设立了当时作为最高级审判机关的大审院;1886年又对当时的法官制度进行了整顿;1888年制定了法院组织法，同年宪法又宣布施行。
法律移植工作总起来说是较顺利的，虽然民法典由于吸取了外国法律的立法内容和技术而受到批评指责，从而引起一场争论，甚至有人提出“民法出台，忠孝两亡”的反对口号，但最终还是于1896年以新民法典取代了旧民法典。
新商法典也于1897年开始施行。
与此相适应，民事诉讼程序法及非讼事件程序法也于1896年颁布施行。
(2)昭和时期的法律移植日本昭和时期的法律移植，实际上是从昭和中期即战后开始的。
虽然有人曾指出当时的法律移植是由于日本进驻了联合国军，受着美国的强烈影响并有着接受美国法律的外界压力，然而当时的民心是倾向于再次进行法律移植的。
这是因为明治维新的把国家推向现代化和民主化的思想已深入人心，这大大推动了当时国家机构及社会经济的法制民主化。
这种国民的强烈愿望促使当时又进行了大量的法律移植工作，又一次使日本法律制度发生了重大的变革。
这次的法律与明治时期有所不同，这一次所移植的法律主要是以美国法律为蓝本的。
如作为国家根本大法的宪法，很明显地已经由德国体系转变为美国体系，它以保障人权与和平主义为其根基，同时实施保障宪法权威的措施，如赋予最高审判机关对违宪立法的审查权。
以宪法为基础，对其他重要法典也进行了变革，如在民法中增加了男女平等、平均继承遗产等等新的条款，从而使民法的面目换然一新;在刑事诉讼法中也增加了当事人主义等内容并对证据法进行了重要的变革;在民事诉讼法中增加了律师必须接见证人进行事先调查的内容和集中审理的条文，设立了为保护反方寻问权的交互询问的制度等等。
而有的法律如反垄断法则主要是参照了美国当时的反垄断法制定的。
在法院的设置上，接受美国的小额诉讼法院的做法，设置了简易法院，取代了当时的区法院。
在律师制度上设立了保障律师的自主权不受国家权力干涉的律师自治制度，从而在法律上确立了律师的地位。
以后又随着日本社会经济的发展，律师地位得到了很大的提高，律师阶层无论在经济基础、法律专门知识、人材素质等方面实质上已与法官、检察官处于同等地位。
(3)现阶段的法律移植在全球以空前的规模向国际化迈进的今天，与此相适应，日本把社会经济的国际化作为新的目标，在这个新阶段的法律移植，与明治时期和昭和时期的法律移植有着重大区别。
前两个阶段具有共同的特点，就是把欧美先进国家的法律直接导入本国，而现阶段的法律移植这一比较法研究的重要课题，则要在确保社会福利与促进经济发展的同时，基于公正来接受多国法律的差异，使得不同国家的法律得到有机的溶合，在世界中不是构筑普遍统一的法律，而是构筑各国法律协调法。
现阶段的法律移植确实以新的姿态出现，它不仅是单方面地把欧美先进国家的法律引入国内，单纯地进行仿效，而是要求进行国家与国家间的法律交流;法律移植问题不仅在两个国家之间而且在多国之间存在，不仅是片面的，而且是双方的。
下面主要讲一下日本的法律移植成功的因素，从找的资料来看大致有以下一些原因一、日本法文化传统具有强大的包容气度和融合力从文化背景来看，由于日本自始就没有“纯粹”的本土文化，而只是东业各国文化的混合物，“并且在其发展规律中又始终以导入的外来文化为媒介”（卞崇道）即使少有的一些创造性因素，也是“积极从邻国吸收好的东西，在混沌中培养出来的”所以日本文化是一种较典型的并存型文化(即其能宽容地对待各种不同样式的文化)，并且其文化摄取形态又是一种典型的全面摄取型。
事实上，日本之所以能自16世纪中叶葡萄牙人第一次将西方文化引进以来，通过依次经历的“南蛮学时代”“兰学时代”“洋学时代”等三个向西方学习的阶段，从欧美国家及欧美移民处摄取文化并对之进行很好的保留、积淀并且在这种保留、积淀的过程中必然地会有一部分“发扬光大”正是其文化样式的上述特点所造成的:另一方面，日本文化样式的这些特点也使日本在被美国入侵后，不但政府倡导全面学习欧美先进的科学技术和法律制度，就连在民间也有大量的对欧美近代思想和文学艺术的摄取。
这两方面的原因使日本国内欧美文化在量上得到不断地累加。
随着这种累加，日本国内形成了一种较厚实的西方文化底蕴，而这种底蕴正是日本能成功移植外国法律制度的文化背景。
日本法律的发达史，就是一部引进、消化和融合各种外来法文化的历史。
日本始终以一种开放的态势，有选择的、自觉的输入外来法文化，并在加以消化吸收之后，成为自己文化传统的一部分，这就使得日本法文化传统具有强大的包容气度和融合力。
得之于此，日本才能使外来法律成功实现本土化。
研究日本法文化的包容气度与融合力是一个大题日，它关涉到对整个日本文化特质的认识。
因为法文化始终是社会整体文化的一部分，它自身是无法独立地进行价值选择的，也不能由自己决定自己的运行方向，它依赖于社会整体文化价值标准的选择，须与社会整体文化协调一致。
即是说，法文化受制于整体性的文化传统。
就一种文明而言，正如汤因比所断定的那样，它只能在“挑战”——“应战’，模式中生长。
任何一种有活力的文明，都必须不断地与异质文化沟通与融合，日本文化的形成与发展正是一个典型的例证。
日本著名学者加藤周一在他的《日本文化的杂种性》一书中，提出了日本文化是一种“杂种文化”的独到见解。
这说明了日本文化根源上的多样性。
古代日本文化是在与中国文明的嫁接中形成和发展的;近世以来，日本文化又通过与近代西方文明的嫁接，完成了自身从传统向现代的转型，即形成了现代日本文化。
日本文化从诞生伊始，就是通过与域外文化因素的嫁接实现其融合与更新的。
因此，日本文化结构呈现重层结构型，即日本本土文化不断迭加外来文化，在日本文化中的旧文化之上不断迭加新文化。
文化结构的重迭性决定了结构内部力的多向性，这种多向性的对立统一就是文化活力，也就是文化的生命力。
正因为日本文化在其源头上就是多元的，是通过‘嫁接”或曰“杂交”形成的，所以它不存在本土文化坚固的传统性。
由于没有来自文化内部阻力，在外域文化被输入时，总能为其文化有选择地吸收。
在新旧时代转换时期，文化也易于转型。
即是说，源头多样，具有重层结构特征的日本整体文化本身就具有强大的生命力，这种生命力正:是法文化包容力与融合力的源泉。
而这种具有巨大再生能力的文化为移植外来法律提供了一片沃土，使外来的“法律之花”在日本诸岛盛开。
二、以明治天皇为代表的当权派真正致力于法律改革明治时代是日本以追随吸收西洋文明为唯一日的的时代，是“与西洋之文明国家共进退”的时代。
明治维新后的日本，改革是统治集团的共同愿望。
废除混乱的封建旧制度，移植西方的先进制度是近代日本国家立法的基本方针。
由于日本确立法律近代化的日的是:不仅要雪清西方列强所施加的耻辱，在对外关系上修改不平等条约，废除治外法权;而且要大力发展资本卞义，建立近代法律体系，从而成为与列强平等相处并驾齐驱的发达国家，进而称霸世界。
因此明治天皇在倒幕派的支持下废除幕府制度，建立以天皇为核心的资产阶级专政后，围绕经济和司法等方面进行了一系列立法改革。
最高统治集团在建立资产阶级法律制度，促进资本卞义经济的发展方面，思想认识与行动上空前的一致，使日本近代的法律改革具有广泛目稳固的政治基础。
三充分的理论准备，使日本法律近代化进程得以迅速推进从法律自身来看，完备的法律制度必须以坚实的科学理论为基础。
明治维新以后，为了沟通日本与西方在法学教育和研究方面的关系，日本政府设立“蕃书调所”，翻译西方书籍，创办法政研究所和法政学校，聘请法、德等国法学专家来日讲学，培养法律人材，有组织有系统地研究西方法律文化与制度，法学研究得以迅速发展。
从西学译著的传播来看，西学著作和介绍西学的著作在日本社会的流传和影响程度都明显地大于中国。
在日本民法典起草时，立法者和民法学者对当时社会生活中遇到的和能够想到的各种问题进行了细致的讨论，民法调查会的民法议事速记录多达数白万字。
日本民法典某种程度上是明治维新之后数十年法学研究活动的结品。
这种由立法活动开始的研究“惯习”延续到今天的法律教学和法律实务中，形成了许多服务于法律实务的理论学说和对理论研究具有指导意义的判例理论。
这种理论研究的“惯习”无疑对法律科学的发展、立法的完善和司法的公正，发挥了极大的促进作用，从而为日本法律的西化奠定了坚实的科学理论基础。
三、在法律西化过程中，日本较好地处理了法律本土化的问题自近代以来，日本企图通过西方式的法制建设使明治维新的成果法律化，因而受西方法文化的强烈影响。
但是，日本法的“西方化并不是“全盘西化”，在很多方面注意立足本国国情，吸收本土因素，保留与当时政治经济背景相适应的本国固有的法律规范和惯例，以解决外来法律的本土化问题，实现东西方法文化的融合。
例如:于1898年颁布的新民法，在体例上把物权编放在了债权编之前，以强调物权的重要和对债权据以产生根据的重视;在内容上，“亲族”与“继承”两编，把日本传统的家族制度，如家督继承制度和亲族法保留了下来。
日本固有习惯的效力也被新民法所广泛承认，特别是在“物权编”中充斥着“有异于本条文之规定者，从习惯”的规定。
正因为日本的新民法很好地实现了外来法律与本国法律传统的融合，所以新民法在日本得到很好地贯彻实施，有力地推动了日本资本主义经济的发展。
法律只要不以民情为基础，就总要处于不稳定的状态。
民情是一个民族的惟一的坚强耐久的力量。
