下载文档原格式
论我国国家赔偿责任制度的完善作者：张旭来源：《法制与社会》2014年第19期摘要公共服务理论是国家赔偿责任的理论基础，对比该理论我国国家赔偿制度存在国家赔偿的范围相对较窄及未区分行政机关的赔偿责任与公务员的赔偿责任两方面问题。
本文根据公共服务理论，提出拓宽我国行政赔偿的范围，建立行政机关的赔偿责任与公务员的赔偿责任并行的责任归属机制两点建议。
关键词公共服务公务行为国家赔偿责任公务员赔偿责任作者简介：张旭，浙江省衢州市中级人民法院。
中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）07-032-02一、公共服务理论是国家赔偿责任的理论基础现代国家赔偿责任的理论基础是公共服务理论，国家赔偿责任作为一种无过错责任，其核心思想是公共负担平等原则在当代公共生活中的应用。
法国著名公法学家莱昂·狄骥作为公共服务理论的鼻祖，他认为国家的职能活动，是一种组织和管理公共服务的集体性行动，国家职能的履行无疑会给整个社会带来好处，但是如果这种组织和管理公共服务的行为对个人或国家之间的其它集体造成了损害，并且该行为和损害结果之间存在因果关系时，国家就应当动用公共服务的基金来修复这种损害。
（一）公共服务理论使得国家赔偿责任主体及范围的扩张成为可能正如狄骥所言，“当我们把责任直接与服务挂起钩的时候，不论这种服务是由谁提供的，其结果都是一样。
” 只要存在公务行为，便存在国家赔偿责任的可能，立法机关、行政机关、司法机关都可能因其公务行为而成为国家赔偿责任的责任主体。
当代法治国家的国家赔偿责任制度也是如此设计的，各国的国家赔偿责任从创立到完善都经历了从承担行政赔偿责任开始，逐渐发展到司法赔偿责任与立法赔偿责任的过程。
同时，基于公务的开放性外延，国家赔偿责任的范围及主体随着公务的类型及其主体的丰富而随之扩展，充分保障受公共服务侵犯的个人及组织的利益。
（二）区分公务行为与个人行为，建立行政机关的赔偿责任与公务员的赔偿责任并行的责任归属机制国家赔偿责任是某种向公民提供的、对抗国家行为所带来的不利后果的保障，但国家赔偿责任建立之初并没有对公务员的责任进行限制，显然不符合国家赔偿责任的发展趋势。
2010年第6期(总第8l期)黑龙江省政法管理--T--aB学院学报J our nal of H ei l ongj i ang A dm i ni s t ra t i ve C ad r e I nst i t ut e of Pol i t i cs A nd L a wN o．620l O(Sum N o．81)论中国国家赔偿法的不足与完善陈秀娟(厦门市湖里区人民法院，福建厦门361006)摘要：国家赔偿法作为一部在行政权力下保障公民合法权利的重要法律，其重要性在法制不断完善的今天是不言而喻的——我国的国家赔偿法自然也不例外。
然而。
我国国家赔偿法从生效至今，其地位却从千呼万唤变成了令众人失望。
界定国家赔偿法的基本概念，针对目前我国国家赔偿法的基本状况，提出国家赔偿制度的完善意见以及国家补偿制度对国家赔偿制度的弥补作用具有重要现实意义。
关键词：国家赔偿法；归责原则；赔偿程序；赔偿范围中图分类号：D F3l文献标志码：A文章编号：1008—7966(2010)06—0020—04一、国家赔偿法含义界定国家赔偿制度初步确立于19世纪70年代，现今许多国家在不同范围内开展了国家赔偿实践，也制定了相应的国家赔偿法。
国家赔偿制度的发展和完善已成为一种世界性的时代潮流。
根据中国《国家赔偿法》第2条第二款之规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”，并结合司法解释及司法实践分析，可得出中国国家赔偿法是指：国家依照国家赔偿法的规定，通过法定赔偿义务机关对国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成的损害所给予的赔偿山。
二、中国国家赔偿之现状从1995年《国家赔偿法》开始实施以来，全国各高、中级人民法院均设有国家赔偿委员会和赔偿委员会办公室，许多基层法院也设立了理赔小组。
这说明我国已经建立起一支国家赔偿审判的专业队伍，国家赔偿案件逐年增多，近几年更是增长趋势明显，赔偿金额也随之攀升。
一、我国行政赔偿的归责原则有哪些行政赔偿是指行政主体违法实施行政行为，侵犯相对人合法权益造成损害时由国家承担的一种赔偿责任。
行政赔偿的归责原则，为从法律上确定和判断国家应否承担法律责任提供了最根本的依据与标准，它对于确定行政赔偿的构成要件及免责条件、举证责任等都具有重大意义。
1994年《国家赔偿法》颁布以前，我国法律界对这一问题一直争论纷纷，分析起来，大致有以下几种意见：1.过错责任原则这种意见认为，判断行政主体的行为是否合法及要不要赔偿，应以该行政主体做出该行为时主观上有无过错为标准。
有过错，就要赔偿;无过错，就不赔偿。
这种意见考虑了行政主体作出行政行为时主观上的不同状态，区分了合法履行职务与违法侵权两种截然不同的行为，无疑是有意义的，且符合普通群众的心理习惯，容易为人接受。
但这种观点实施起来却较困难。
因为要认定一个行政机关这样一个组织体有无过错是很困难的，它不象认定一个人有无过错那样容易，这样在实践中可能导致大部分受到侵害的公民事实上得不到赔偿，悖离了过错原则的本意，也不符合国家建立行政赔偿制度的初衷。
2.无过错原则这种意见主张不论行政机关行为时主观上有无过错，只要结果上给公民造成损害，就要承担赔偿责任。
无过错原则的好处在于克服了过错原则要考察机关主观过错的困难，简便易行，也利于受害人取得赔偿。
但无过错原则无法区分国家机关的合法行为与违法行为，把赔偿与补偿混为一谈，这是不可取的。
3.违法责任原则所谓违法责任原则，是指行政机关的行为要不要赔偿，以行为是否违反法律为唯一标准。
它不细究行政机关主观状态如何，只考察行政机关的行为是否与法律的规定一致，是否违反了现行法律的规定。
这一原则既避免了过错原则操作不易的弊病，又克服了无过错原则赔偿过宽的缺点，具有操作方便、认定精确、易于接受的特点，因而是一个比较合适的原则，为我国颁布的《国家赔偿法》所接受。
该法第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”，就是对违法原则作为行政赔偿基本归责原则在立法中的明文规定。
论我国行政补偿制度存在的问题与完善对策引言行政补偿制度是现代法治国家行政法制建设中的重要内容，在现代行政法中行政补偿是国家调整公共利益与私人利益或团体利益、全局利益与局部利益之间的一项基本制度，体现了现代法治和服务行政的本质要求。
目前我国还没有一部专门关于行政补偿的法律，有关行政补偿的规定散见于各个单行法律、法规甚至是一些政府政策中，零散的法条与复杂的社会现实之间存在矛盾，现实中存在着大量补偿的空白区域。
而我国行政法学者对于补偿的主体、补偿范围、补偿方式等仍存在分歧与争议，我国现阶段的行政法理论研究还无法为行政补偿制度提供有力的理论支持。
随着民主、法治的不断发展，如何进一步保障公民的权利，如何构建起作为人权保障重要一翼的行政补偿的理论基础和制度成为公法学的一个重要课题。
一、行政补偿的概论与特征（一）行政补偿的概念行政补偿的概念最先起源于公益征收，它是一种由于国家对土地及其他财产所有权进行强制征收而发展起来的一种补偿制度。
最早产生于法国的公益征收领域,法国也由此成为了行政补偿制度建立最早的国家。
“法国早在1789年《人权宣言》中宣布:私有财产是神圣不可侵犯的权利，只有当合法认定的公共利益很有必要时，且在公平而又预先补偿的情况下，否则不能剥夺任何人的私有财产。
”随后，德国的行政补偿制度也逐渐建立并得到快速发展。
我国有关行政补偿的条款最早出现在1944年颁布的《陕甘宁边区地权条例》中：“政府租用、征用或以其他土地交换任何人民或团体所有的土地。
”经过一定时期的发展我国行政补偿的领域逐渐扩大到为国家公益建设所进行征收征用问题而给予补偿。
通过了解各个学者关于该概念的各种表述，我们对行政补偿的概念进行了全方位的总结和归纳。
比较具有代表性的描述是：行政补偿是指行政机关及其工作人员在公共利益的原因行为下，在合法的行使行政权的过程中，致使公民、法人或者其他组织的合法权益受到了特别损失，由行政机关依法对受害人所受损失给予补偿的制度。
根据我国《国家赔偿法》第2条第1款规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”，大多数学者认为我国国家赔偿法的归责原则是违法责任原则，这也是行政法学界的通说。
按照通说，违法责任原则是指国家机关及其工作人员违反法律行使职权对他人合法权益造成损害的，国家负赔偿责任，也即以职务违法作为归责的根本标准。
但，民法学界关于国家赔偿的归责原则却存在不同于行政法学界的解读。
张新宝就认为，无论赔偿义务机关还是直接侵权行为人，都不应当要求有过错才构成侵权，国家机关及其工作人员职务侵权应当适用无过错责任原则。
在国家赔偿责任中，国家是承担责任的主体，国家机关及其工作人员都不是责任主体，其过错与违法，只是国家承担责任的条件，而非有无过错或违法，故国家对国家机关及其工作人员的违法执行职务承担的是无过错责任。
同样的法条在学术界却存在不同的解读，这反映了学者们对归责原则、违法归责、无过错责任的不同理解。
行政法学界所认为的违法归责与民法学界所认为的无过错归责原则在构成要件上是一致的，都认为国家赔偿的构成要件中不包括国家机关及其工作人员的主观过错。
国家赔偿构成要件的内容是行为主体是国家机关极其工作人员、执行职务行为违法、存在损害以及职务行为与损害之间存在因果关系等。
这些观点的共同之处都认为，我国现行国家赔偿的归责原则是一元化的归责体系。
但，行政法学界理解的违法归责原则，并不是一种“无过错归责原则”。
国家承担责任的依据是国家机关及其工作人员行使职权行为违法，这种违法一般是有过错，而不是没有过错。
也就是说，这里的违法与过错并不是完全对立的，而是一种包容关系，违法包括了过错的情形。
或者我们也可以说，行政法学界提出违法归责原则，是为了克服过错归责过分主观化，而提出的一种相异于过错客观化努力的另外一种理论努力，即扩大违法的含义，使其包括过错。
所以，我们认为，行政法学界理解与认识的国家赔偿违法归责原则才是正确的，也是符合立法精神的。
论行政赔偿的归责原则（DOC65页）论行政赔偿的归责原那么引子行政赔偿是国度赔偿的重要组成局部，行政赔偿制度确实立是近代以来民主法管理念以及行政实务活动不时开展的结果。
从世界范围来看，各国损害赔偿责任确实立主要阅历了两个阶段：•第一阶段是由公务员团体承当赔偿责任，此时主权免责观念盛行，〝国王不能为非〞，公务员执行职务〔主要是权利行为〕•不法损害相对人，只供认公务员团体责任；第二阶段是国度逐渐坚持主权豁免，承当国度对公务员行使权利所致损害的赔偿责任，并保管对公务员的追偿权，或与公务员负连带责任，或供认国度对权利所构成风险形状负风险责任，以区别于公务员的损害赔偿责任。
关于行政赔偿的范围，•各国主要包括行政侵权赔偿和公物瑕疵致害赔偿。
关于行政侵权赔偿，各国不尽相反。
如法国本世纪初将立法机关中的行政管理行为作为立法赔偿局部，•显然对〝行政〞采取了方式了解；〔1〕而台湾那么有学者以为行政侵权赔偿系指因行政奖励〔公权利的行使〕，致害赔偿，而行政奖励可以包括一切国度机关的行政行为〔不限于行政机关〕，因此立法、司法的行政管理行为致害亦由行政赔偿处置，该主张显然对〝行政〞采实质了解。
〔2〕我国的行政赔偿局限于行政机关，此外也不包括军事赔偿，•对行政赔偿的致害行为采取了罗列式与概括式相结合的方法；•关于公物瑕疵责任，各国规则亦大异其趣，如德国公物限于技术设备，法国为公共工程和公共修建物，日本那么为路途、河川等公共营建物，•台湾为私有公共设备，我国那么将公共设备致害扫除于行政赔偿之外。
此外，由于对行政行为〔公权利行为〕•外延的了解不一，国度赔偿〔主要是行政赔偿〕•存在最狭义说、狭义说与狭义说之争。
最狭义说以为国度赔偿系国度对包括权利行为、非权利行为、私经济作用在内一切活动的损害赔偿责任；狭义说那么将私经济作用扫除出国度赔偿之外〔由民法调整〕，供认国度对一切公行政范围内国度活动致害负赔偿责任，包括权利行为和非权利行为的损害赔偿责任；狭义说那么限于供认国度对权利行为〔高权行政〕•致害负赔偿责任。
论中国行政赔偿归责原则的完善作者：陈素慧来源：《经济研究导刊》2012年第10期摘要：行政赔偿归责原则是确定行政主体侵权责任的根据和标准，在行政赔偿理论研究和司法实践中具有特别重要的意义。
中国1995年国家赔偿法采取了违法责任原则，2010年修改后的国家赔偿法虽然在总则中取消了违法归责原则，但实际上仍然以违法原则为归责原则。
违法归责原则难以解决滥用自由裁量权、事实行为、公有公共设施致害、行政失职等的行政赔偿问题。
从完善行政赔偿归责原则入手，进一步扩大中国的行政赔偿范围，最大限度的保护和补救公民的合法权益，从而真正实现责任政府。
关键词：行政赔偿；归责原则；完善中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）10-0113-02一、行政赔偿归责原则的模式行政赔偿的归责原则对于确定行政赔偿范围、行政赔偿责任的构成要件、举证责任的负担以及承担责任的程序有重要影响。
目前，世界各国行政赔偿责任制度的归责原则体系差异很大，比较有代表性的有三种：1.过错责任原则。
过错责任原则是指行政机关及其工作人员行使职权时，因过错给受害人的合法权益造成损失，国家才承担赔偿责任。
从各国的实践来看，过错又分为个人过错和公务过错两种。
（1）个人过错。
个人过错是指损害行为人的一种应受非难的主观心理状态，包括故意和过失，有人又称其为主观过错。
在德日英美等国家，主观过错是行政赔偿责任的主要归责原则，同时由于主观过错不好把握和界定，又常常同违法要件一并使用。
（2）公务过错。
法国是实行公务过错归责原则的代表，有人又称其为客观过错。
在法国，公务过错是指公务活动欠缺正常的标准，这种过错来源行政人员，但不能归责于行政人员。
2.无过错责任原则。
无过错责任原则又称“严格责任原则”或“危险责任原则”。
这是指不论行政机关及其工作人员是否有过错，只要行使职权的行为侵犯了受害人的合法权益，国家就应当承担赔偿责任。
来源于危险责任说和公共负担平等学说的无过错责任原则在法国行政法院首先确立，后来许多国家都通过判例法、制定法等方法确立和完善了该原则。
3.违法责任原则。
违法原则是指行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯了受害人的合法权益造成损害时，国家应承担赔偿责任。
该原则以职务违法行为为归责标准，不考虑行为人主观上有无过错。
违法责任原则最初由《瑞士联邦责任法》确立，该法第3条规定，“联邦对于公务员执行职务时，不法侵害他人权利者，不问该公务员有无过失，应负赔偿责任。
”二、中国行政赔偿的归责原则及存在的问题中国1995年国家赔偿法采用了违法归责原则。
但是，中国目前实行的违法归责原则将行政机关的许多行为排除在了行政赔偿范围之外，并且国家赔偿法中规定了若干国家不予赔偿的情形，导致了行政赔偿范围过于狭窄的弊端。
1.不能解决滥用自由裁量权的行政赔偿问题。
行政机关及其工作人员行使职权有自由裁量的范围，在自由裁量的范围内行使职权一般被理解为合法行为。
在适用没有具体司法解释的违法责任原则的条件下，滥用自由裁量权的行为容易被定位为不合理但合法，使得公民、法人及其他组织的权益受到损害又得不到国家的赔偿。
2.不能解决事实行为所造成的损害。
国家机关及其工作人员的行为有两类：一类是依据法律规定进行的法律行为，可以以合法性标准来衡量；另一类是与行使职权有关的日常事实行为，如警察驾车追捕凶犯途中误撞行人，海关检查物品过程中不慎将之损坏，办理证照机关丢失申请人材料等。
事实行为在行政管理活动中是复杂多样的，法律法规不可能对千姿百态的事实行为设定一个统一的标准，因此认定事实行为的违法非常困难，遭受这类行为损害的受害人权益难以实现救济。
3.不能解决公有共设施致害的行政赔偿问题。
所谓公有公共设施是指由行政机关或其特许的公务法人设置或管理以供公众使用的设施，包括公路、铁路、桥梁、车站、机场等。
中国违法责任原则强调“违法行使职权”作为国家承担行政赔偿责任的基本构成要件，将公有公共设施所引起的损害赔偿问题排除在了国家赔偿范围之外。
4.行政失职损害赔偿的问题。
国家赔偿法中只规定了国家行政机关及其工作人员违法行使职权造成损害的赔偿，即行政机关及其工作人员以积极的、作为的方式致人损害的国家赔偿情况，而对行政机关的“不作为”违法，并未作出明确规定。
这不利于保护行政相对人的权益，同时公务人员也极易养成作风懒散、责任心不强、玩忽职守等不良习气。
5.2010年行政赔偿归责原则的修订及其不足。
2010年4月29日，中华人民共和国第十一届全国人大常委会第十四次会议通过了国家赔偿法修正案，在形式上实现了国家赔偿归责原则多元化，扩大了国家赔偿的范围。
然而，对结果责任原则的采纳主要体现在司法赔偿方面，在行政赔偿方面依然采用了违法归责原则。
修改后的《国家赔偿法》第2条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。
虽然该条文在字面上取消了“违法性”的规定，但是将赔偿的范围限定在“本法规定”的范围内，而第3条和第4条在具体规定侵犯人身权和财产权的行政赔偿范围时依旧使用了“违法”一词，这表明中国在行政赔偿中实质上仍旧采取违法原则作为归责原则。
三、完善行政赔偿归责原则的思路由于违法归责原则在行政赔偿实践中存在的以上问题，我们必须通过完善行政赔偿的归责原则，来扩大行政赔偿的范围，更大限度地救济受害人的权利。
1.对违法的含义应作扩大理解。
对违法如何理解，中国国家赔偿法未作立法解释，理论界的认识非常不统一。
有的学者认为，违法是指没有事实根据或法律根据，适用法律或法规错误，违反法定程序，超越职权，滥用职权，以及拒不履行法定职责等[1]。
有的学者认为，违法应指广义上的违法，除上述情形外，还包括具体行政行为不当。
从行政诉讼法第53条规定的精神看，违法主要是指违反实质意义上的法律，这里的法律包括宪法、法律（狭义的）、行政法规与规章、地方性法规与规章以及其他规范性文件和中国承认或参加的国际公约、条约等[2]。
笔者认为，在中国，为了更周密地保护受害人的合法权益，对“违法”不能拘泥于字面含义作僵化的理解，而应作扩大解释。
就比较法制而言，日本在1946年的《国家赔偿法》中采取过错违法原则，但近年来逐渐修正其过错违法内涵。
对于如何确定违法的概念，大致有三种意见：持广义说者认为，违法不仅指严格意义上的法规，凡是行为在客观上欠缺正当性的，均为违法；狭义说者认为，行政赔偿中的违法，指违反严格意义上的法规或公序良俗。
折衷说者认为，违法不仅指违反严格意义上的法规，凡应遵循一定法律原则而不遵循的事实行为，也应认为是违法，这些法律原则包括：尊重人权、权力不可滥用、诚实信用、维护公序良俗等。
在近年来，这种折衷说在日本逐步得到广泛认可。
在中国，对违法归责原则作扩大理解，可以使行政赔偿的许多问题迎刃而解，如滥用自由裁量权的行政赔偿问题、行政失职的赔偿问题、事实行为的损害赔偿问题等。
2.借鉴民事赔偿过错责任原则。
《民法通则》第121条规定：国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中,侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。
该条只提到“在执行职务中”这一特殊条件，对归责没有特殊规定。
在专门的国家赔偿法律制定之前，民法担负着保障公民的合法权益免受行政权侵害的重任。
笔者认为，违法归责原则本质上也是过错客观化的一种形式，只要行为违反法律的明文规定就判定过错存在，由于其具有标准明确、操作简单的特点，所以被判定为一种独立的归责原则。
由于违法归责原则并不能包含全部的过错，所以我们可以在承认违法原则的前提下，将过错原则作为补充。
如果法律对行政行为的程序、限度等有明确具体的规定，则适用违法归责原则；针对自由裁量空间较大的行政行为和行政事实行为，则将过错作为归责原则来评判行为，在行政机关工作人员的行为不违反法律却存在主观过错的情况下，同样判定其承担赔偿责任，弥补受害人的损失。
唯有如此，才能保障行政行为既合法又合理。
3.应当以无过错责任原则作为辅助性归责原则。
随着政府职能的扩张，公民所遭受的损害将更多的来自于法律所允许的活动或行为，如在发展核工业过程中临近居民的生命、财产受到损害是生产力发展、技术进步过程中付出的不可避免的代价，特定个人受的损害往往是为实现公益而付出的特别牺牲。
在这种情况下，以违法作为归责标准不仅无法解决这一纠纷，反而会导致分配不公，因此有必要摆脱传统的影响并改变中国目前的立法价值观念，将无过错责任引入行政赔偿领域，通过国家这一中介将个别受害人的特别损失由全社会分散承担以实现“分配正义”，才符合公共负担平等的国家责任原理。
无过错责任其宗旨在于“对不幸损害之合理分配”，也就是“分配正义”，它对公共财政负担能力是一个巨大挑战，因而往往只可在一定范围内适用。
在法国，只有“所受损害特别重大”时才可依此得到赔偿。
但是中国的行政补偿制度尚不健全，无辜公民因国家合法行为遭受损害若得不到救济，其正常生活甚至生存将有极大困难，所以在行政赔偿领域应适当的运用无过错责任原则。
如公有公共设施设置或管理有瑕疵致人损害的，是国家所掌管之物引起的，受害人无从判断其违法性，也难以证明国家之过错，应该适用无过错责任原则，且不应有过多的限制。
四、小结从 1995 年国家赔偿法到 2010 年国家赔偿法，这是中国行政赔偿制度建设、也是责任政府建设的重大一步，行政赔偿制度必将向着更加完善的方向发展。
笔者认为，只有充分认识到单一违法责任原则的弊端，建立以违法责任原则为主，过错责任原则和无过错责任原则为辅的行政赔偿归责原则体系，行政赔偿制度才能符合社会主义法制建设的要求。
参考文献：[1] 曾宪义,张正钊,李元起.行政法与行政诉讼法[M].北京:人民大学出版社,1999:224.[2] 皮纯协,何寿生.比较国家赔偿法[M].北京:中国法制出版社,1998:89.[责任编辑吴明宇]。
