建筑施工企业常见问题小汇供参考

挂靠的基本知识企业和个人（以下简称挂靠方），挂靠有资质的企业（以下简称被挂靠方），承接经营业务，被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务，挂靠方向挂靠企业上交管理费的行为，是挂靠行为。

挂靠经营行为实质是承包承租经营行为。

“挂靠”，即所谓“企业挂靠经营”，就建筑业而言，是指允许一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。

允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或自然人为挂靠人。

最高人民法院在制订《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》时并没有直接将该行为定义为“挂靠”，而是表述为“借用”，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工，“挂靠”与“借用”实际上系同一概念。

但在有些行业法律不允许挂靠行为。

比如建筑业，此类行为容易造成工程质量低劣，安全有重大隐患，造成严重亏损，如果一旦发生纠纷，被挂靠企业则成为被告，挂靠企业逍遥法外。

所以在建筑行业中历来被我国的部分规章、规范性文件、法律法规所禁止。

建筑业的“挂靠”的几个特点其一：挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级。

例如现实中大量存在的包工头或者掌握了一定社会关系资源的企业，他们要么完全没有施工资质，或者仅有专业分包资质或劳务分包资质，或者仅有低级别的总承包施工资质，根本无法参与只有高等级资质施工企业才能入围的工程投标。

其二：被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但往往缺乏承揽该工程项目的能力，或者即使具备施工能力但由于大量工程招投标的暗箱操作导致其自行投标并中标的机会几乎为零，因此施工企业需要和有实力并且有关系的挂靠人进行“合作”。

其三：被挂靠企业在投标过程中所需缴纳的投标保证金，以及中标后需要缴纳的履约保证金或银行履约保函所需资金，均由挂靠人负责筹措并以被挂靠企业名义缴纳。

其四：挂靠人需向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，并需承担被挂靠企业派驻施工现场的几个管理人员的工资。

一旦被挂靠的施工企业与挂靠人达成所谓合作协议，则被挂靠企业以自己名义对外订立总承包施工合同以及办理有关手续，但被挂靠企业基本不对实际施工活动实施管理，或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上，往往象征性地派几个管理人员，双方签订的合作协议一定都约定被挂靠企业不承担工程的工期、质量及安全责任，且由挂靠人自负盈亏。

建筑业“挂靠”的三大法律后果——《建筑法》已对挂靠行为作出了禁止性规定。

《建筑法》明确禁止挂靠行为，该法第二十六条明确规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。

禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。

——挂靠人与被挂靠企业之间的“挂靠”行为的效力。

各地法院在审理涉及挂靠纠纷时，对于挂靠人与被挂靠企业签订的《合作协议》、《分包协议》或《内部承包协议》一般都认定为无效。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条也明确规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。

——关于被挂靠企业与业主方签订的总承包施工合同效力问题。

关于被挂靠企业与业主方签订的施工合同效力，法学界主流观点均认同司法解释的意见，该解释第一条明确规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。

因此，只要是确有证据证明没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与业主方签订总承包施工合同，则该施工合同将被认定为无效。

难辨真伪的挂靠与转包在现实中，挂靠和转包在相当多的情况下实际上很难界定，很多挂靠都是以转包或分包的形式出现的。

当前国内很多施工企业采取挂靠方式承接工程时，一般都会在投标前事先和挂靠方签订一份内部协议，约定挂靠方和被挂靠企业在投标过程中的各自分工，一旦工程中标，则挂靠方和被挂靠企业再签订一个正式的转包合同(或名为分包合同)，当然，这些协议都不会对外透露，一切都蒙在鼓里的业主方很难知悉，往往是施工合同履行过程中发生纠纷后，业主方才发现其中的玄机，只能在诉讼或仲裁过程中通过庭审进一步查清相关事实。

因此，选择总承包合同有效或无效的决定权实际上在被挂靠企业，而非业主方。

如果想认定总承包合同无效，则被挂靠企业可以拿出证据证明实际上是挂靠方借用其资质承接工程，因为即使合同无效，也可以按照合同约定的结算条款办理结算手续，对被挂靠企业没有任何法律风险。

如果想认定总承包合同有效，则被挂靠企业可以拿出证据证明它是中标后转包给其他单位或个人施工。

但对于业主方而言，总承包施工合同有效，就意味着业主方可以依据合法有效的施工合同条款追究被挂靠企业的工期、质量或安全等违约责任。

但如果总承包施工合同无效，则违约条款也就无从谈起，业主方根本无法追究被挂靠企业的违约责任，相反还得依据施工合同约定的结算条款与被挂靠企业办理工程结算手续。

无疑，最高人民法院颁布的这个司法解释给业主方造成了巨大的法律风险，业主方始终处于被动状态。

笔者认为，为维护交易安全，保护业主方作为善意第三人的合法权益，除非当事人主动要求解决该项争议并提出足够证据，否则法院或仲裁机构没有必要主动去审查是否存在借用、挂靠的情形并宣告被挂靠企业与业主方签订的总承包施工合同无效。

问：企业购买手机送给员工发生的费用支出能否作为职工福利费在企业所得税前扣除？答：根据《国家税务总局关于企业工资薪金及职工福利费扣除问题的通知》（国税函[2009]3号）第三条第（二）款的规定：为职工卫生保健、生活、住房、交通等所发放的各项补贴和非货币性福利，包括企业向职工发放的因公外地就医费用、未实行医疗统筹企业职工医疗费用、职工供养直系亲属医疗补贴、供暖费补贴、职工防暑降温费、职工困难补贴、救济费、职工食堂经费补贴、职工交通补贴等。

企业购买手机送给员工发生的费用支出不在上述文件的列举范围内，因此，不能作为职工福利费在企业所得税前扣除。

如果不是送给职工而是单位领导用呢（私企），不入福利费，可以入固定资产。

问：单位雇佣几个临时工帮忙，时间超过一个月，是否需要交纳个人所得税？答：如果受雇者与用人单位存在事实用工关系，企业支付给临时工的收入按“工资、薪金所得”项目申报并代扣代缴个人所得税。

否则，单位支付临时工的收入按“劳务报酬所得”项目申报并代扣代缴个人所得税。

依据国税发〔1994〕89号文第十九条、关于工资、薪金所得与劳务报酬所得的区分问题：工资、薪金所得是属于非独立个人劳务活动，即在机关、团体、学校、部队、企事业单位及其他组织中任职、受雇而得到的报酬；劳务报酬所得则是个人独立从事各种技艺、提供各项劳务取得的报酬。

两者的主要区别在于，前者存在雇佣与被雇佣关系，后者则不存在这种关系。

个人取得的所得，难以界定应纳税所得项目的，建议纳税人请主管税务机关界定。

问：营业税条例第五条，纳税人将建筑工程给其他单位的，以其取得的全部价款和价外费用扣除其支付给其他单位的分包款后的余额为营业额。

请问：1、这个可以扣除的分包款内容包括提供建筑业劳务的同时销售自产货物情形吗？2、总包人营业额是否可以凭符合提供建筑业劳务的同时销售自产货物条件的分包单位开具的自产货物销售发票以及建筑业发票上注明的金额在计算营业额时一并扣除吗？地税的答复：《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》（财政部国家税务总局2008年第52号令）第七条规定：“纳税人的下列混合销售行为，应当分别核算应税劳务的营业额和货物的销售额，其应税劳务的营业额缴纳营业税，货物销售额不缴纳营业税；未分别核算的，由主管税务机关核定其应税劳务的营业额：（一）提供建筑业劳务的同时销售自产货物的行为”。

根据上述规定，纳税人提供建筑业劳务的同时销售自产货物，应当分别核算应税劳务的营业额和货物的销售额，并开具相应的建筑业发票及增值税专用发票。

《中华人民共和国营业税暂行条例》（中华人民共和国国务院令2008年第540号）第五条（三）规定：“纳税人将建筑工程分包给其他单位的，以其取得的全部价款和价外费用扣除其支付给其他单位的分包款后的余额为营业额”。

计算总包人的营业额应扣除分包款建筑业发票及提供建筑业劳务同时销售自产货物的分包人开具的增值税发票。

准确区分“营业外收入”与“其他业务收入”其他业务收入是指企业除主营业务收入以外的其他经营活动实现的收入;营业外收入是指企业发生的与其经营活动无直接关系的各项净收入。

其他业务收入和营业外收入都是企业经营成果的组成部分，但对同一交易或事项取得的收入，是认定为其他业务收入还是营业外收入，会对企业所得税产生影响。

《国家税务总局关于〈中华人民共和国企业所得税年度纳税申报表〉的补充通知》(国税函〔2008〕1081号)附件《中华人民共和国企业所得税年度纳税申报表及附表填报说明》附表一(1)《收入明细表》填报说明中规定，第一行“销售(营业)收入合计”：填报纳税人根据国家统一会计制度确认的主营业务收入、其他业务收入，以及根据税收规定确认的视同销售收入。

本行数据作为计算业务招待费、广告费和业务宣传费支出扣除限额的计算基数。

显然，营业外收入不是计算业务招待费、广告费和业务宣传费支出扣除限额的计算基数。

有的企业会计人员对主营业务收入的认定比较认真，而对主营业务收入以外的收入是属于其他业务收入，还是营业外收入就不太仔细甄别，因而出现张冠李戴的现象。

在年度所得税汇算清缴时，计算业务招待费、广告费和业务宣传费支出扣除限额的基数就不准确，无意中影响了企业所得税计算的准确性。

如何认定其他业务收入?首先，应按工商营业执照上注明的兼营业务范围来确定。

凡是属于兼营业务范围的，其取得的收入都属于其他业务收入。

其次，按企业适用的会计政策来确定。

《企业会计准则应用指南——主要会计科目和主要账务处理》“6051其他业务收入”中规定，本科目核算企业根据收入准则确认的除主营业务以外的其他经营活动实现的收入，包括出租固定资产、出租无形资产、出租包装物和商品、销售材料等实现的收入。

《小企业会计准则——会计科目、主要账务处理和财务报表》“5051其他业务收入”中规定，本科目核算小企业确认的除主营业务活动以外其他日常生产经营活动实现的收入。

包括出租固定资产、出租无形资产、销售材料等实现的收入。

如何认定营业外收入?首先，应考虑收入与经营活动有无直接关系。