论刑法的谦抑性文献综述

论刑罚谦抑性之要义及实现路径引言在刑罚的使用上，如何平衡维护社会正义和尊重被罚者的人权，是一个重要的议题。

只有在尊重人权的基础上实现刑罚的谦抑性，才能更有效地实现社会公平和正义。

因此，本文将围绕“刑罚的谦抑性之要义及实现路径”展开讨论。

一、刑罚谦抑性的要义谦抑性是指对于被罚者和社会来说，刑罚在使用上应该谦虚和抑制自己的力量，以减少对被罚者的伤害和对社会的影响。

刑罚的谦抑性需要遵循以下几个要义。

1.尊重被罚者的权利刑罚标题是惩罚罪犯，但在使用上，应该尊重罪犯的权利。

新时代下，我们要以保障人权、维护公正为宗旨，以依法惩罚犯罪为目标，建立公正高效的刑罚体系，让刑罚成为维护法律尊严、促进社会和谐的重要手段。

2.遵循罪犯的人权在实施刑罚时，应当尽可能地遵循被罚者的人权。

尊重人权是国际社会公认的基本原则。

我们应该从反犯罪宣传教育、侦查、起诉、审判、执行各个环节，最大限度保障被判罚者的权益。

3.实现社会公正和平衡刑罚谦抑性的实现需要考虑到社会公正和平衡。

刑罚只有在谦抑性的前提下才能更好地实现其惩戒效果，从而保持社会秩序的稳定与和谐。

在实践中，我们需要坚持“犯罪与刑罚相称”的正义原则，不断完善刑罚法律，及时纠正错判冤狱，打击刑事犯罪，实现社会公正和平衡。

二、刑罚谦抑性的实现路径为实现刑罚的谦抑性，我们应采取以下措施。

1.改革司法制度加强司法监督，改革国家司法制度，建立权力平衡机制，避免司法不当干预，保障公正司法。

同时，推行依法审判制度，建立公正、透明的审判机制，使刑罚执行时具有合法性和公正性。

2.完善法律制度加强刑法制度的完善，及时纠正错判冤狱，关注民事犯罪，严肃查处经济犯罪，同时关注环保、食品药品等安全领域犯罪，建立完整的犯罪防控体系，让刑罚在实施中更加合理、合法。

3.加入国际刑罚体系加入国际刑罚体系，积极参与国际犯罪打击和反腐斗争，应对跨国犯罪与经济犯罪。

同时，在国家层面上多一些持续的宣传宣传教育，强化公众的法制教育，让公民具有法律意识，自觉遵守法律。

论刑法的谦抑性作者：王振鹏来源：《现代商贸工业》2012年第17期摘要：刑法是一种不得已的恶，轻则有涉行为人的资格、财产，重则有涉自由乃至生命，由此对于任何刑法（罚）的扩张，都应保持足够的警惕，尤其在由传统社会向日趋和谐的现代社会的转型中，刑法必须保持自己的克制和内敛。

试图从犯罪圈的界定和刑罚限度的角度阐释刑法的谦抑性，对此进行反思和审视。

关键词：刑法的谦抑性；犯罪圈；刑罚限度；非刑罚化；轻刑化中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1672-3198（2012）17-0153-02刑法的行使必须遵循其内在的边界，正如陈兴良教授在《刑法的价值构造》一书的题记中所言：“刑法是一种不得已的恶。

用之得当，个人与社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害。

因此，对于刑法之可能扩张和滥用，必须保持足够的警惕。

不得已的恶只能不得已而用之，此乃用刑之道也。

”而刑法的谦抑性即是从内在对刑法扩张进行规制的重要的手段，理应成为现代刑法的价值追求。

1 谦抑性之概念德国哲学家海德格尔在《艺术作品的本源》正文结束处引用荷尔德林的诗句：“依于本源而居者/终难离弃原位”，因此我们探究刑法谦抑性就首先应当从其本源概念论起。

所谓“谦抑”，即抑制、收敛、内聚。

刑法的谦抑性，是指刑法的发动不应以所有违法行为为对象，刑罚只能在不得已之时才能适用的性质。

换言之，“刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑法替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪”。

简言之，即国家应对其刑罚权的发动进行自我控制，要使刑罚轻缓化，防止刑罚的滥用。

在启蒙时代，英国著名法学家边沁根据功利原则将不应适用刑法干预的情形分为滥用之刑、无效之刑、过分之刑和昂贵之刑四类。

由此可见，边沁已经较为完整的表达了刑法谦抑性的思想，被后来各国刑法所吸纳。

因此，笔者认为刑法的谦抑性包括犯罪范围（犯罪圈）的谦抑性和刑罚限度的谦抑性两方面。

刑法学年论⽂刑法是规定犯罪和刑罚的法律，是掌握政权的统治阶级为了维护本阶级的利益，以国家的名义根据⾃⼰的意志，规定哪些⾏为是犯罪并给予何种刑事处罚的法律规范的总称。

当代，论⽂常⽤来指进⾏各个学术领域的研究和描述学术研究成果的⽂章，简称之为论⽂。

摘要：刑法的谦抑性具有重要的社会管理价值，特别在社会经济发展进⼊新时期、社会结构深化调整的重要阶段，对刑法谦抑性与价值进⾏研究与分析，有利于刑法谦抑性相关价值的顺利实现。

从刑法的宽容性和有限性⾓度对刑法谦抑性的价值含蕴进⾏了解读，研究了刑法谦抑性的价值体现，进⽽提出了刑法谦抑性的价值整合的实践策略。

关键词：刑法;谦抑性;价值分析 引⾔ 刑法作为法律体系中的重要构成部分，也是重要的社会管理⼿段之⼀。

刑法谦抑性不仅是其内在的需要也是民主政治及法治社会发展的需要，在社会发展的不同阶段刑法的谦抑性也会相应调整，但是这种适应性的调整并不能以任何理由进⾏盲⽬的范围扩⼤或相对弱化。

刑法谦抑性的调整与改⾰，必须以服务于社会整体的管理为中⼼。

同时应保证刑法谦抑性价值在维护社会利益、保护个⼈基本权益等⽅⾯的最⼤发挥为前提。

刑法最为法律的终极制裁措施，其⾃⾝的谦抑性不仅能够保证刑法本⾝的社会管理意义，同时也能够推动社会法治的科学化和⼈性化发展。

⼀、刑法谦抑性的价值含蕴 1、刑法的宽容性 刑法的宽容性是刑法谦抑性内涵所表现出的最基本特质。

刑法的宽容性应从⼈道主义视⾓对其进⾏理解，宽容⼀词的含义能够最⼤化的释放刑法谦抑性的内涵主旨，并通过法律实践过程来呈现出刑法谦抑性的价值。

宽容性并⾮是⽤刑法制裁措施的轻重来进⾏衡量，其主要体现在刑法制裁的⽬的性上。

法律是社会对个⼈实施管理的措施，在⽤刑法对违法者进⾏法律制裁的时候，刑法的宽容性能够调整社会与个⼈之间的关系。

所以对刑法宽容性的把握，就是对社会与个⼈之间关系的把握。

通过对刑法宽容性的把握与运⽤，不仅体现了刑法谦抑性的内涵，更为重要的是发挥了法律的根本价值———平衡社会与个⼈之间⽭盾性，保证社会公正性基础上最⼤化维护个⼈的权益。

统一。
厉性和震慑性 ，也 要求 其拥有蕴含道 德伦理 和人文关 怀 的 “ 柔 性” 。刑 法的宽容性 主要 指的是刑法的处罚程度 ，要求刑罚 的制定 和适用要尽 量 平 和 、轻 缓 。 二 、刑 法 谦 抑 性 的 功 能 （ 一 ）在刑 事立 法方 面 ，对 刑 法适 用 的限 制都 是 通过 明确 写入 法 典 、确立刑事法律制度来达到 的。这表现 了我 国刑法 立法 目的中谦抑性 特点表现 在 ：我国刑法第 １条规定刑法立法 目的是为 了惩罚犯罪 和保护 人 民。此外 。刑 法第 ｌ ３条 犯罪概念后的但书又 中规定 ：“ 情节显 着轻微 危害不大 的 ，不认 为是犯罪”，这也是 我 国刑事立 法 中对 刑罚谦 抑性作 的具 体 回 应 。 （ 二 ）刑 事司法方面 １ 、在实践 中坚持 “ 存疑 时采取 有 利于被 告” 的原则 。具体 来说 ， 就是 以下几点 ：如果犯罪事实不 明且 的确无 法查清时 ，则不 能定罪 ，即 要有 实质的程度严重 的侵 害危 险发生 ，才能认 定为犯罪 。而且 ，这种实 质 的侵害危险的程度必 须是严 重 的，刑 法不理 会琐 细之事 。３ 、当犯罪 事 实的程度介于重罪与轻罪之 间时 ，应当认 定为轻罪。 ２、坚持严格的解释原则 对具体 的刑 法条文进 行解 释 ，禁止 扩大 刑 法 的使用范 围，严禁类推解释 。在符 合法律规定的前提下 ， 尽 量采用 非 刑 方式进行处罚 ，可 以通 过其他法 律或通 过其他 途径 可以解决 的行 为 ， 就 不要运用刑法进行处罚 。谦抑 源 自于刑法本身的严酷性 ，所 以刑法若 要 发挥其应有价值 ，谦抑 就应 当与刑 法的严惩作用同时显 现 ，刑法谦 抑 性 可以更加有效提 高刑法进行惩 治犯 罪的司法效果 。 三 、我 国刑 事 政 策应 该 贯 彻 实 施 谦 抑 性 理 念 自古 以来 ，我 国法制 方面都奉行 重刑主义 ，可 以说重刑 主义 的思 想 根深蒂固 。而 目前 ，我 国正在 面临体制转轨和社会转型 的大趋势 ，随之 带来 的必然 问题是犯罪行 为的大量增加。因此正确的做法应 该是严格 控 制对犯罪行 为的适用条件 ，在可以不适用刑罚时候就能达 到预防 和惩 治 违法犯罪行 为的时候 ，就排除刑罚的适用。具体而言有 以下几点 ： （ 一 ）重新配置刑罚 资源，限制死刑 ，加 重 生刑 。我 国 目前刑罚 所 面Ｉ 临的问题 ，不是 刑罚 过重也不是刑罚过轻 ，而是刑罚 的轻重失 调。我 们应 当明确一点—— 重刑对于犯罪并无有效 的威慑作用 。犯罪学理论 告

刑法博士论文参考浅议刑法的谦抑性〔摘要〕刑法的谦抑性即刑法的必要性,刑法歉抑是适应社会矛盾变化、构建和谐社会及保障人类自由权益的需要,它是一种信念,而非法定意义上的原则。

在我国实现刑法歉抑的途径在于非犯罪化和非刑罚化。

〔关键词〕刑法;谦抑性;非犯罪化;非刑罚化关于刑法谦抑性,著名刑法学专家陈兴良认为,“谦抑,是指缩减或压缩。

刑法的谦抑性,是指立法者应当力求以最小的支出———少用甚至不用刑罚而用其他替代措施 ,获取最大的社会效益———有效地预防和控制犯罪。

”[ 1 ]日本学者平野龙一认为,“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益,也不是必须直接动用刑法,可能的话,采取其它社会统治的手段才是理想的,可以说,只有其它社会统治手段不充分时,或者其它社会统制手段如私刑过于强烈,有代之以刑罚的必要时,才可以动用刑法。

这叫刑法的补充性或谦抑性。

”[ 2 ]台湾的林山田也说过,“刑罚之界限应该是内缩的,而不是外张的;而刑罚是国家为达其保护法益和维持法秩序的任务时的最后手段。

能够不使用刑法,而以其它手段亦能达到维持社会共同生活秩序及保护社会与个人法益之目的时,则务必放弃刑罚手段。

”[ 3 ]综合以上看法,所谓刑法的谦抑性,又称刑法的必要性, 指立法机关只有在该规范确属必不可少———没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下,才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。

一、刑法谦抑的实质刑法谦抑的内容表现在刑法的有限性、迫不得已性和宽容性。

有限性指刑法的调控范围以及刑罚手段的运用是有限的;迫不得已性指不到万不得已不得把某种行为在刑法中加以规定,不到万不得已不得动用较重的刑罚,这也就是很多学者所说的刑法的最后性或者补充性。

宽容性最本质的价值内涵在于刑法具有人道性,即给任何人以人文的关怀,刑法要尊重人的自由和尊严,能不干涉的领域尽量不去干涉,尽量使用较宽和的刑罚手段。

具体而言,刑法的谦抑性体现于刑法原则、刑事政策、犯罪与刑罚的规定过程中。

论刑法的谦抑性作者：郑亮来源：《决策与信息·下旬刊》2013年第08期摘要刑法是规定犯罪和刑罚的法律，是其他法实施的“保障法”、“后盾法”，是保障社会的最后一道防线。

在现代社会，随着立法文明的不断发展，司法文明的不断进步，刑法谦抑的问题越来越受到社会公众的关注，引发了学者们的积极探讨。

刑罚并非越重越好，在注重人权保障的今天，刑法的谦抑性无疑对刑事立法和刑事司法具有重要意义。

关键词刑法谦抑性非犯罪化轻刑化中图分类号：D914 文献标识码：A刑法是规定犯罪和刑罚的法律，是其他法实施的“保障法”、“后盾法”，是保障社会的最后一道防线。

刑罚是刑法适用的法律后果，其本质是给受刑人以痛苦。

刑法在运行过程中产生了规范机能和社会机能，具体包括评价机能（裁判机能）、保障机能和保护机能。

在传统“重刑主义”社会里，刑罚的机能式扩张的，即为了维护国家和统治者的利益，刑法的适用范围越宽越好，刑罚对社会的威慑力越大越好，其带来的直接后果就是刑法的恣意性以及刑罚的残酷性。

在现代社会，随着立法文明的不断发展，司法文明的不断进步，刑法谦抑的问题越来越受到社会公众的关注，引发了学者们的积极探讨。

早在1807年，贝卡利亚就提出了刑法的司法应当谦抑：“只要刑法的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果。

”“严峻的刑罚造成了这样一种局面：犯罪所面临的恶果越大，也就越敢规避刑罚。

”所以，刑罚并非越重越好，在注重人权保障的今天，刑法的谦抑性无疑对刑事立法和刑事司法具有重要意义，正如法言所说：“刑罚与其严厉，不如缓和。

”一、刑法谦抑性的概念“谦抑”一词是谦和抑制之意，最早出现在欧洲启蒙主义思想家的学说之中，随着部门法的不断发展，谦抑性已经成为刑法的价值理念之一。

但是，对于刑法谦抑性的概念，学界尚无统一的共识，目前主要存在以下几种学说：1、日本法学家平野龙一被一些学者认为是提出“刑法谦抑性”概念的第一人，在其学著中认为“即使刑法侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。

上海外国语大学硕士学位论文积极刑法立法观下刑法谦抑性的思考院系：法学院学科专业：法律硕士（法学）姓名：***指导教师：***2018年5月Shanghai International Studies UniversityTHINKING THE RESTRAINING PRINCIPLE OF THE CRIMINAL LAW FROM THE PERSPECTIVE OF POSITIVECRIMINAL LEGISLATIONA Thesis Submitted to the Law SchoolIn Partial Fulfillment of Requirements forThe Degree of Juris MasterByZhang QiUnder the Supervision of Zhang XiaohongMay2018答辩委员会成员主席：刘水林教授上海财经大学成员：郑重法官上海市高级人民法院民一庭张海斌教授上海外国语大学几经周折，我的毕业论文终于完成了终稿，这是老师、同学们和我共同努力的结果，对大家表示最诚挚的谢意。

首先要感谢导师张小红老师对我的关心和指导。

选题初始，张老师给予了我很大的自由，让我选择了自己感兴趣的刑法方向。

在写作过程中，张老师总是及时答复我的疑惑，为我指明写作的方向。

在生活中，张老师也给予了我莫大的帮助，在我需要张老师的时候，张老师总是为我创造便利，解决了我一个又一个的难题。

虹口到松江的距离没有阻断我们师生的情谊，我也感到自己非常幸运，能成为张老师的学生。

其次，我要感谢苏州大学王昭武副教授。

王老师是我刑法课程的授课老师，是一位非常认真、严谨的学者，他对日本刑法非常了解，著作很多。

在写作过程中，从最初文章架构的建造，到参考文献的选择，王老师在论文写作方面给予了我很多帮助。

王老师对学术的态度也深深的影响了我，让我下定决心在今后的生活中好好学习日语，尽可能的阅读第一手文献资料。

由“卡纳安德斯之板”漫谈中国刑法谦抑性许多人感动于感天动地的爱情影片泰坦尼克号中男主角杰克在生死攸关的时候将求生木板让给所爱之人罗斯，但是绝大部分人都不知道刑法中还有卡纳安德斯之木板这个经典的案例。

同样是木板，可放在两个不同的故事情节中，它们的意义却截然不同甚至截然相反。

一、卡纳安德斯之板与刑法谦抑卡纳安德斯之板是一位希腊哲学家提出的经典法学案例，船失事沉没后，漂浮的木板只能负载一人，两人为了求生而争夺，最后强壮者推开弱小者而致体弱者被淹死。

面对生死存亡，个人选择无非四种可能性，两人互让都淹死，两人互争都淹死，舍己让人，舍人为己。

前两种都是最差的结果，第三种舍己让人是建立在高尚道德基础之上的，第四种则是很多人符合常情常理常态的选择，是人生存本能意识主导下没余地的选择，如果将第四种情况认定为是犯罪，那说明法律就是以第三种情况对人相要求的，以崇高的人性为基础。

但是，由刑法理论期待可能性的寓意可知法律不能强人所难，不能强迫人们牺牲自己拯救他人，也不能将英雄主义强加于人，舍人为己的第四种情况我们可以说他是不道德的，受谴责的，但在法律上我们绝不能认为是犯罪。

当然，也不乏反对者，他们认为，任何生命在死亡面前都应该受到同等的尊重与保障，任何人没有理由以避险求生为动机将求生的机会留给自己而剥夺他们生命权，这样做就应该受到法律制裁。

为什么同样的事实人们对它的反应差别如此之大呢，我觉得刑法的谦抑性认识在里面发挥了不同的作用。

刑法谦抑这一命题最初是由日本刑法学者提出的，发展到现在已经形成一种理念，一种原则，在当今中国早已不是一个生僻的概念，张明楷，陈兴良教授在他们的书中也对这一概念给出了各自的释义，概括来说，刑法的谦抑性，是指凡是能用其他手段足以控制一定行为的时候，尽量不用刑法，以尽可能地减少刑法对社会生活的干预，不要让刑法的触角伸到社会生活的个个领域。

凡是能用较轻的刑罚足以抑制一定犯罪、足以保护法益的时候，尽量不用较重的刑罚，以尽可能地节约司法资源。

刑法谦抑性融入我国刑事法律的意义-刑法论文-法律论文-法学论文——文章均为WORD文档，下载后可直接编辑使用亦可打印——引言在紧跟国内外之形势发展、努力遵循中央对于刑事立法政策之调整变化、积极响应切实保护公民之合法权益的呼声下，《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称刑修（八））于2011 年2 月25 日由第十一届全国人大常委会通过，并于5 月1日正式生效。

一方面，这是对于社会各界对刑法之既有不足和疏漏之建议和意见的反应；另一方面，也是贯彻落实司法体制改革及宽严相济刑事政策的需要。

反观刑修（八）的具体规定，诸如死刑控制及限制、未成年人及老年人犯罪、坦白从轻等问题都体现和落实着上述政策。

对于存在重刑主义？传统的我国而言，宽严相济刑事政策之中对于宽的呼吁是尤其值得注意的，进而言之，我们应该更加清楚了解的是其背后所彰显的、法治、正义和理性之光--刑法谦抑性问题。

如何理解刑法谦抑性？为何应将其融入我国刑事法律？在刑修（八）中有何时代性亮点与进步？上述问题是笔者展开本文的三个落脚点。

1 刑法谦抑性及其价值蕴含1.1 刑法的谦抑性对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性即使刑罚是有节制的，它的确定性也比联系着一丝不变处罚希望的可怕刑罚造成的恐怖更令人印象深刻。

因为，即使最小的恶果，一旦确定的，就总令人心悸[1]59.贝卡利亚的这段论述在一定程度上点明了，就约束犯罪的目的而论，其最为得当贴切的手段是刑罚的必然性，而非严苛性，而这也在某种程度上为刑法谦抑性的提出提供了理论依据。

日本刑法学者平野龙一较早提出了刑法谦抑性这一主张，其认为：即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑罚，可能的话，采取其他社会统治手段才是理想的，可以说，只有其他社会统治手段不充分时，或者其他社会统治手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时才可以动用刑法，这叫刑法的补充性或谦抑性。

上述阐述虽然对于刑法谦抑性已经给予了一定描述，但是该界定并非完整严密。

刑罚的谦抑性刍议读贝卡利亚著 论犯罪与刑罚 有感李 冰(郑州大学法学院 450001)一、引言切萨雷 贝卡利亚,18世纪意大利著名刑法学家,刑事古典学派的主要创始人和重要代表人物。

1764年,年仅26岁的贝卡利亚出版了他的传世佳作 论犯罪与刑罚 一书,这是人类历史上第一部专门系统论述犯罪与刑罚问题的著作,集中反映了贝卡利亚的刑法思想。

在这部著作中,贝卡利亚深刻分析了犯罪与刑罚的本质,认为国家的刑罚权来源于公民订立的社会契约,刑罚的目的是为了保障公民的自由。

刑罚越公正,君主为臣民所保留的安全就越神圣不可侵犯,留给臣民的自由就越多。

他认为,只有法律才能为犯罪规定刑罚,司法官员不得增加对犯罪公民的既定刑罚。

他尖锐地指出: 刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者,也不是要消除也已犯下的罪行。

刑罚的目的在于阻止犯罪人再重新侵害公民,并规诫其他人不要重蹈覆辙 。

他主张刑罚应当人道、宽和,认为严酷的刑罚违背了公正和社会契约的目的,不利于预防犯罪。

他的这种思想为后世消除酷刑,使刑罚满足人道主义要求提供了坚实的理论基础。

他的这些论述可谓现代刑罚理念的奠基石,书中闪耀着贝卡利亚的智慧理性的光芒。

二、刑罚谦抑的根源贝卡利亚说: 刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者,也不是要消除业已犯下的罪行。

刑法作用的发挥主要是通过适用刑罚而进行的,在打击犯罪保护法益的过程中,刑罚是最后的手段,有着其他手段所无法代替的强制作用,从而维护了法律的尊严和社会秩序。

然而,正如我们所看到的,刑罚的作用的发挥并非是绝对的没有限制的,也并非是唯一的预防和对抗措施,更不是决定性地减少甚至消灭犯罪的手段。

贝卡利亚指出: 刑罚的目的仅仅在于:阻止罪犯再重新侵害公民,并规诫其他人不要重蹈覆辙。

因而,刑罚和实施刑罚的方式应该经过仔细推敲,一旦建立了确定的对应关系,它会给人以一种更有效、更持久、更少摧残犯人躯体的印象 。

刑罚的适用范围是很有限的,仅仅局限于犯罪行为,而并非所有违反规范的行为。

人文关心视角下的刑法谦抑性原那么研究摘要：刑法的谦抑性原那么主要是为了防止冤假错案的发生，对于被告人的合法权益保护有着非常重要的作用。

文章从人文关心的视角对刑法的谦抑性原那么做了相应的分析，以此来提升司法的温度，保护被告人的合法权益。

关键词：人文;刑法;谦抑性一、刑法谦抑性的概念刑法的谦抑性原那么，具体来说就是在发动刑法的时候不能够将所有的违法行为作为处分的对象。

换句话，就是说如果不是万不得已，刑法的适用原那么是不会使用的。

从我国目前的主流观点来看，刑法的谦抑性原那么主要有以下几个流派：平野一龙认为：纵使社会人的行为遭到了侵害，或者说是犯罪人的行为威胁到了其他人的相关利益，这样的情况之下，也不能直接的对刑法进行运用。

在条件或者法律允许的情况下，可以适当考虑使用其他的社会统治手段，这样的解决方法往往是比较合理、理想的。

也就是说，当某项犯罪发生的时候，如果其他的社会统治手段缺乏以解决或者说对于这项犯罪行为来说，其他的社会统治手段过于强烈，在这样的情况之下我们才会对刑法的适用性原那么进行考虑，而这就是所谓的刑法的谦抑性。

从这个层面来说，刑法的谦抑性原那么主要包含以下几个方面的内容：首先，刑法具有补充性，补充性主要指的是公民的平安事项只有在采取其他手段或者是其他手段对其不能进行控制的时候才会考虑刑法的适用性;其次，刑法具有不完整性;第三，刑法还具有一定的宽容性，而这也就是我们通常所说的对社会对公民的自由与尊重，具体来说，就是公民的合法权益受到侵犯的时候，如果说其他的社会统治手段没有发挥很好的作用，这个时候刑法的适用原那么就会被进行使用。

我国的张明楷教授认为，刑法来说谦抑性原那么主要指的是能够根据相应的规那么或者是其他的处分范围来对其进行确定，也就是说如果一项犯罪行为，使用其他手段不能够对其进行很好的解决。

应该优化处理，不能将其定义为犯罪，也就是我们通常所说的就轻不就重的原那么。

陈兴良教授也提出了自己的观点，在陈兴良教授看来，刑法的谦抑性原那么主要指的是能够凭借较小的付出而获取比较大的社会效益。

刑法不应面面俱到——小议刑法的谦抑性刑法作为国家的法律之一，规定了一系列犯罪行为的刑事责任和刑罚，在维护社会稳定、促进公正正义方面具有不可替代的作用。

但是，在刑法制定和适用过程中，我们也要意识到刑法的谦抑性和不应面面俱到的特点。

首先，刑法的谦抑性体现在对犯罪行为的界定上。

刑法是为了惩罚犯罪行为而制定的，但是对于哪些行为可以被认定为犯罪，以及应该如何界定犯罪的严重性，需要有一定的谦抑性。

这是因为犯罪行为多种多样，不可能在刑法中面面俱到地做出规定，如果在法律中把所有可能的犯罪行为都列举出来，就会出现“以罪立法”的问题，也会增加对社会的管制和限制。

因此，刑法的谦抑性可以保证刑罚的合理性和公正性。

刑罚应该是针对犯罪行为的严重性和社会危害程度，进行量刑和适用的，绝不能出现随意对待、过轻或过重的现象。

刑法通过规定刑罚的种类和范围来限制执法人员的权力，保证了犯罪嫌疑人的合法权益和社会公正。

其次，刑法不应面面俱到的特点也可以在刑罚的适用上体现出来。

刑法规定刑罚不仅要考虑犯罪的性质和情节，也要根据罪犯的个人情况进行量刑，这就需要对罪犯进行人性化、个性化的判决，不能过于严苛或宽松。

在判断罪犯的个人情况时，要充分考虑他们的年龄、身体状况、家庭背景、教育程度、心理特征等因素，以便进行更加精准和适当的判决。

比如，年幼的罪犯可能需要更多的教育和挽救机会；而身体残疾、智力低下或遭受虐待的罪犯，应当给予特殊的保护和照顾。

这样，才能真正做到罚有度，应用刑法的目的才能被充分实现。

总之，刑法的谦抑性和不应面面俱到的特点是相辅相成的。

只有在谦抑的前提下，才能避免出现过度的罚法、扩大执法人员的权力，从而真正做到公正、合理和有效的刑罚。

同时，在刑罚的适用上，也要充分考虑罪犯的个人情况，制定更为合理科学的量刑标准，做好个性化判决，才能真正实现刑法的目的和价值。

刑法的谦抑性和不应面面俱到的特点与当今社会的法治精神密切相关。

随着国家法制建设的不断推进，人们对刑法的要求越来越高，也更加注重保障人权和公民权利，因此，刑法制定和适用，需要更加符合现代法治理念。

上海师范大学硕士学位论文摘要摘要我国1997年《刑法》整体上未改变“厉而不严”特点，2006年，国家提出以“宽严相济”刑事政策取代80年代以来的“严打”方针。

现行经济刑法中刑罚结构仍体现出重刑特点，这与世界经济刑法谦抑性的发展趋势相悖。

刑法谦抑性作为刑法的一种属性，一种精神，本质上体现了一种“慎刑”思想，可以也应该作为刑事立法、司法的一项原则或者说价值目标，笔者拟在探究经济刑法谦抑主义思想历史嬗变的基础上，试图廓清经济刑法谦抑性的价值蕴涵。

基于当前经济刑法罪与刑之非谦抑性的问题，分析了我国经济刑法谦抑性实现的基础及其现实意义。

通过西方国家经济犯罪的立法以及处理方式，在经济刑法谦抑性价值取向的指导下，对我国的刑事立法和司法裁量进行了理性思考，提出了非犯罪化、非刑罚化及轻缓化的谦抑性实现途径。

关键词：经济犯罪谦抑性非犯罪化非刑罚化轻缓化IAbstract Shanghai Normal University Master of PhilosophyIIAbstractThe criminal law laid down in1997in our country has not changed itscharacteristics that it’s severe but not strict in the overall structure.In2006,the state proposed the criminal policy of tempering justice with mercy instead of severe punishment since the1980s.However,the penalty structure of economic crime in the current criminal law of our country is still characterized by heavy sentence,which is deviated from the world trend of the development of criminal law.Tolerance nature as an attribute of criminal law in criminal law,a kind of spirit,essentially reflects a cautious punishment thought,can and should be used as a principle or criminal legislation,the judicial value target,the author intends to explore the historical evolvement of economic austerity of criminal law thinking,on the basis of trying to clear economic austerity of criminal law value implication.On the basis of the current economic criminal law and the non-modesty of punishment,this paper analyzes the social foundation and its practical significance of the modesty of economic criminal law in China.Finally based on the analysis of the continental law system and Anglo-American law system and economic tolerance nature the realization path of criminal law in economic criminal law tolerance under the guidance of the value orientation,to our country's criminal legislation and judicial discretion has carried on the rational thinking,put forward the decriminalization,the non-penalizationg and light-penalizationg.Key words:economic crimes;the restraining nature of criminal law;decriminalization; non-penalizationg;light-penalizationg目录摘要................................................................................................................................I Abstract......................................................................................................................II 目录............................................................................................................................III 第1章绪论 (1)1.1选题依据 (1)1.2经济刑法谦抑性的国内外研究现状 (1)1.2.1国内研究现状 (2)1.2.2国外研究现状 (3)1.2.3国内外研究现状比较分析 (4)1.3研究思路 (4)1.4研究方法 (5)1.4.1文献分析法 (5)1.4.2价值分析法 (5)1.4.3个罪分析法 (6)1.5创新点和研究意义 (6)1.5.1创新点 (6)1.5.2研究意义 (6)第2章经济刑法谦抑性概述 (7)2.1现代法制环境下谦抑性的对象——经济刑法 (7)2.1.1经济刑法的概念 (8)2.1.2经济刑法的特征 (9)2.2现代法制环境下谦抑性的内涵 (11)2.2.1谦抑性的概念 (11)2.2.2谦抑性的价值蕴涵 (13)第3章经济刑法非谦抑性的表现 (15)3.1犯罪圈设置之非谦抑性 (15)3.1.1定量标准的模糊表述扩大了犯罪圈 (16)III3.1.2兜底性条款的存在进一步扩大了犯罪圈 (17)3.1.3不合理罪名的设置再一次扩大了犯罪圈 (18)3.2刑罚设置之非谦抑性 (19)3.2.1生命刑的设置 (20)3.2.2刑罚配置整体上偏重、罪刑失衡 (21)3.2.3刑种单调、资格刑过于单一 (22)第4章经济刑法谦抑性实现的理论基础 (23)4.1.经济刑法谦抑性的社会基础 (23)4.1.1二元社会结构是经济刑法谦抑性的社会结构基础 (24)4.1.2市场经济制度是经济刑法谦抑性的经济基础 (26)4.1.3先进文化是经济刑法谦抑性的社会文化基础 (27)4.2经济刑法谦抑性的法理基础 (28)第5章我国经济刑法谦抑性的实现途径 (29)5.1经济刑法在立法中实现谦抑性 (29)5.1.1罪之谦抑 (30)5.1.2刑之谦抑 (32)5.2经济刑法在司法中实现谦抑性 (36)5.2.1定罪谦抑 (36)5.2.2量刑谦抑 (37)5.2.3司法解释谦抑 (38)结语 (39)参考文献 (40)致谢 (43)上海师范大学学位论文原创性声明 (44)上海师范大学学位论文版权使用授权书 (45)IV上海师范大学硕士学位论文第1章绪论第1章绪论1.1选题依据我国1979年刑法中并不包含经济犯罪这个概念。

探究刑法的谦抑性原则之价值及其在我国刑法中的体现作者：滕雪婷来源：《职工法律天地·下半月》2018年第05期摘要：刑法谦抑性原则尽管在我国学界关注较少，但其却具有极高的理论研究价值。

本文通过对于其概念、内涵的探究，分析其在我国刑法中的体现，并对其价值作出评价。

关键词：谦抑性原则；慎刑轻罚；人权保护一、刑法的谦抑性原则的概念与内涵（一）概念刑法的谦抑性原则，又称必要性原则，旨在通过最小的刑罚措施产生最理想的刑罚效果，获取最大的社会效益。

通常认为其含义包括两个方面：一是有关罪与非罪范围的限定。

“凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪”；二是有关重罚与轻罚的限定。

“凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。

”（二）内涵刑法的谦抑性并不起源于我国学界，学者们普遍认为这一概念最早是由日本学者宫本英修提出的，经日本法学家平野一龙深入阐述，而后逐渐被认可和接受。

平野一龙将其内涵概括为三个方面：其一，刑法的补充性。

即在适用其他法律不足以抑制违法行为时，才动用刑法；其二，刑法的不完整性。

即刑法的规范作用有限，不可能涵盖社会生活的各个方面；其三，刑法的宽容性。

在其他社会统治手段不能完全发挥效用时，刑法也不必无遗漏的加以处罚。

可见，刑法的谦抑性原则体现了“慎刑轻罚”的观念，其作为我国刑法的根本原则之一，与罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则以及罪责刑相适应原则相互融合，共同发挥作用。

二、刑法的谦抑性原则在我国刑法中的体现（一）谦抑性原则与罪刑法定原则我国《刑法》第3条确定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

”这是刑法谦抑性原则的补充性内涵的体现。

我国刑法是成文法，遵循“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的基本要义，排斥适用习惯法，禁止不利于犯罪人的追溯既往，禁止类推解释，要求立法人员和司法人员在订立和适用刑法时必须严守底线，能通过其他手段规制的违法行为，绝不适用刑法。

刑法总论论文(2)刑法总论论文篇2论我国刑法谦抑性的价值取向引言二十世纪中叶以来，针对怎样处理犯罪以及应该采取什么方法和手段来战胜犯罪问题，掀起了世界性的刑法改革运动。

各国逐渐纠正刑法万能、迷信刑法的倾向，不再把刑法视为支配的工具和日常使用的统治工具，而是把它看作是为了维护法律秩序不得已的情况下才采取的最后手段，非犯罪化、非刑罚化、轻刑化等反映刑法谦抑性理念的措施成为各国刑法改革的主题与新內容。

德国著名学者耶林指出：“刑罚有如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。

”基于这种对刑法功能二重性的认识，刑法谦抑性的意义得到充分彰显。

随着中国的法律体系不断的完善，对人权保障的重视，我国刑事法治的文明和人们价值观念不断的趋于理性化，比如近些年，严峻的犯罪形势使重刑和死刑广泛适用，国家也一再“严打”，但是，犯罪并没有因此而得到遏制，一定程度上反而陷入了罪刑对抗的局面。

而要化解这种对抗与冲突，必须以刑法谦抑性原则为引导进行法制的改革。

刑法的谦抑性也越来越受到中国法学家的重视和倡导。

近几年，刑法理论界对谦抑性进行了广泛的探讨，但是还有许多有关理论问题需要进一步的探究。

在我国，刑法谦抑性的概念、内容、根据、地位等基本理论问题仍在研究中，培植该价值的实践土壤也并不深厚。

笔者拟在探究刑法谦抑主义思想历史嬗变的基础上，试图廓清刑法谦抑性的本质与价值取向，寻求刑法谦抑性存续的法理和社会根基。

1.刑法谦抑性的内涵界定刑法的谦抑性不是刑法典中的概念，而是刑法理论中的一个概念。

从哲学的角度说，概念既是人类思维的语言形式，又是认识事物本质的成果。

人类作为认识世界和改造世界的主体，以概念内涵和外延相统一的方式构成主体对客体的规定性把握;以概念的方式，将缤纷具象的世界摄入大脑，实现在思想中对世界的高度而抽象地囊括与分析。

因此，有必要对“刑法谦抑性”概念进行历史性探源以及现实性的界定，以此作为探寻刑法谦抑性价值取向的出发点。

1.1观点综述谦抑，即有谦和、抑制之意。

理论前 沿
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浅析刑法的谦抑性
薛 文 玉
（ １ １ ０ ０ ３ ６ 辽宁大学法学院 辽 宁 沈 阳 ）
摘 要 ：本 文 将从 刑法 谦 抑 性 的概 念及 历 史 渊 源 、在 我 国 调整 范 围 ，很 多 国外 刑 法 调整 的对象 在 我 国都 属 于 行政 法 的 管 刑 法 中的体 现 、实现 途径 三个 方面来 阐述 其 内涵。 辖范 围 ，这 充 分 反 映 了刑法 谦 抑 性 的要 求 。如 果再 进 一 步 要求 关键 词 ：谦抑 性 ；非犯罪 化 ；非刑 罚化 “ 非 犯罪化 ” ，未 免显得 有些 矫枉 过正 。随着社 会生 活 的发展 ， 为 了保 护个 人 、集体 和 国 家 的法 益 ，我们 反 而 需要 将 某 些 新 出 刑 法 的谦 抑 性 概 念 及 历 史 渊 源 现的危 害行 为规 定为犯 罪 ，如严 重 的网络 违法行 为 。 刑 法 的谦 抑性 ，又称 谦 抑 主义 、谦 抑 原 则 ，是 指 对 刑法 的 “ 非 刑 罚 化 ”有 两层 含 义 ：第 一 ，在 已经 将某 种 危 害 行 为 调 整 范 围 和刑 罚 的适 用 加 以 限制 ，以达 到保 护 法益 和 尊 重人 权 认 定 为 犯 罪 的情 况 下 ，能 不适 用 刑 罚 ，代 之 以其 它 训诫 手 段 ， 的 目的 。 换 言之 ， 能不 用刑法 规范 的行 为 ， 就 适用 其他 法律 调整 ； 就不 适 用 刑 罚 ；第 二 ，必须 适 用 刑 罚 时 ，能适 用 较 轻 的刑 罚 ， 能 适用 轻刑 的行 为 ，就尽量 适用 轻刑 而非重 刑 。 就不适 用较 重 的刑罚 ，也就 是所 谓 的 “ 轻 刑化 ” 。 典 型 的谦 抑 性 原则 起 源 于 启蒙 时 期 的人 文 主 义思 想 ，资产 我 国刑 法第 三十 七条 规 定 ， “ 对 于犯 罪 情 节轻 微 不 需 要判 阶级 新 兴 派在 与封 建 专 制统 治 对 抗 的过 程 中 ，开 始肯 定 人 的力 处刑 罚 的 ，可 以 免于 刑 事处 罚 但 可 以根 据 案件 的不 同情 况 ，予 量 ，宣传 人 权 和人 性 。这 一 思想 体 现在 刑 法 领域 就 是 主 张废 除 以训诫 或者 … …” 。这是 法学界 为大 多数 人承认 的 “ 非刑罚 化 ” 酷 刑 ，适 用 较 为轻 缓 的 刑罚 。 近代 法 学先 驱 格 劳 秀斯 就 曾经 明 在我 国刑法 中的体 现。 确提出过 “ 只 有罪 大 恶 极 的人 才 应该 被 处 以死 刑 。” 但 这并 不 纵 观 国 内外 刑法 ，在 “ 非刑 罚 化 ” 的措 施 方 面 ，笔 者 有一 是 说 谦抑 性 就 是一 个 完 全 的舶 来 品 ，无 独有 偶 ，我 国古代 也 发 些 建议 。 展 出相 似 的理 论 。早 在 周朝 ， “ 明德 慎罚 ” 就成 为 了立 法 的 主 首先 ，人们 应 当 转变 重 刑 优 于轻 刑 的 想法 。根 据统 计 ，在 导 思 想 之一 。儒 家 学 派在 董 仲 舒提 出了 “ 德 主刑 辅 ” 这 一主 张 适 用 死 刑这 种 重 刑 的 国家 的犯 罪 率并 未 低 于 已经废 除死 刑 的 国 之 后 ，更 是 将 以德 治 国 这～ 理 念发 挥 到 极致 。董 仲舒 认 为 ，德 家 。事 实上 ， 大 多数 犯罪 者为某 种危 害行 为 ，并 非不 畏惧刑 罚 ， 教 可 以使 百姓 自 觉 遵守 封建 礼仪 ， 从而 “ 不令 而行 ， 不 禁而 止 ”。 而是抱 有不 被发 现 的侥 幸心 理 。 近 现代 以来 ， 日 本 学者 平野 先生 最先使 用 “ 刑 法 的谦 抑性 ” 其 次 ，尝 试 在 刑罚 执 行 过 程 中实 施 “ 非 刑 罚 化 ”。 就是 将 这 一概 念 ，并 把其概 括为 “ 刑法 的补充 性 、 不 完整 性和 宽容性 ” 某些 情 节较 轻 的 或者 由于 某些 特 定 原 因难 以执 行 、不 宜 执 行 的 三个方面。张明楷教授认为 ，这三点都可 以由补充性来概括 ， 犯 罪 ，不 执 行 刑罚 ，代之 以罚 金 等其 他 手段 ，典 型 的就 是 台湾 即只 有 在其 它 规 制手 段 不充 分 （ 如 行 政 法 ），或 者 其 它规 制 手 的易 刑 处 分 ，这样 “ 既避 免 了短期 自由刑 的弊 端 ，又 考 虑 到受 段 过 于强 烈 （ 如私 刑 ），才 可 以代 之 以刑罚 。 执 行人 的 困难处 境 ”。 二 、谦 抑 性 于 刑 法 中 的体 现 再 次 ，通 过 建立 统 一 明 确 的量 刑 标准 来 规 范法 官 的 自由裁 我 国现行 刑 法 第 三条 规 定 了 “ 罪刑 法 定 原 则 ” ，该 原 则 对 量 权 。在 互 联 网 时代 ，一 些 恶性 案 件 经 过媒 体 传播 往 往 会 众 而 刑法管辖 的范围作 出了限制 ，即必须是法律明文规定为犯罪行 周 知 ，甚 至 引 起群 民激 愤 、欲 除 之而 后 快 。可 是 ，正 如 马 克 昌 为 的 ，才 可 以定 罪 处 罚 。另外 ，即使 是 在刑 法 的管 辖 范 围 以 内 教 授 所 说 ，如果 把 民愤这 一 模 糊抽 象 的概 念作 为 量刑 因素 ，不 的危 害行 为 ， 也 不一 定都适 用刑 法 。 第 十 三条 的 “ 但 书 ”中写道 ， 但 会 造 成 司法 擅 断 ，而 且会 影 响 法 官 的独 立 审判 。 所 以 ，公正 “ 情节 显 著轻微 危害 不大 的 ， 不认 为是 犯罪 。”这种 适用 上 的 “ 定 的审 判需 要 通 过立 法 、司法 解 释或 立 法解 释 等 手段 建 立 一 个 明 量 限 制 ”毫 无 疑 问体 现 了刑 法 的谦 抑 性 。我 们还 注 意 到 ，在 刑 确 可行 的量 刑标 准 。 法 分则 规 定 的许 多 罪名 中 ，都 要 求 达到 某 种 金额 和 程度 才 可 以 最 后 ，宜 继 续发 展 社 区矫 正 制 度 。社 区矫 正 在 西 方 国 家 由 适用 该条 文 。 来 已久 ， 比如英 国的社 会 服 务 命令 。 这种 制 度使 犯 罪 人 在社 区 谦抑 性 的另 一个 体 现就 是严 格 限制 适用 死 刑 。在 ２ ０ １ １ 年 正 中接受 教育 改造 ， 不 与社 会隔 离。不但 节省 了 国家的 司法资 源 ， 式 实施 《 刑法 修 正 案 （ 八 ）》中删 除 了 盗窃 罪 等 十 三种 非 暴 力 还 解决 了犯 罪人 可 能 会有 的经 济 困难 ，最 重 要 的为 其 在 刑满 后 犯罪 的死刑 罪名 ，并 规定 ７ ５岁 以上 的老 人原 则上 免死 。另外 ， 重 返社会 创造 了有 利条 件 。 在《 刑法修正案 （ 九 ）（ 草案 ）》中，除了拟取消九种非暴力 、 总 之 ，刑 法 是把 双 刃 剑 。它 的 补充 性 、严 厉 性 等 特征 决 定 非致 命 性 暴力 犯 罪 的死 刑 罪名 ，还拟 提 高对 死 缓 犯 执行 死 刑 的 其 必 须在 穷 尽 了行 政 、道 德 等其 他 手 段之 后 作 为最 后 的保 障手 标准 。上 述发展 都体 现着 刑法 的谦抑 性理 念越来 越 深入人 心 。 段 出 现 。在 建立 法 治 社会 的过程 中 ，刑法 必 须 发挥 其 谦 抑性 才 三 、谦 抑 原 则 的 实现 途 径 能 真正发 扬其 积极 作用 。 作为刑 法谦 抑性 的实 现途径 ， “ 非 犯罪 化”和 “ 非刑 罚化 ” 参 考文 献 ： 成为 现代 国家刑 法改 革 的两 大 主题 。 ［ １ ］ 张 明楷 ． 论刑 法 的谦 抑性 ． 法 商研 究 ， １ ９ ９ ５（ ４ ）． “ 非 犯 罪化 ”是 指将 以前 为刑 法 所调 整 的危 害行 为 排 出刑 ［ ２ ］ 刘 咏 ，王雪 琪 ． 论刑 法 的谦抑性 ． 中州 大学学报 ， ２ ０ ０ ７（ ４ ）． 法 的适 用 范 围 ，转 而 采 用 其他 的手段 予 以惩 诫 。 张 明楷 教 授认 ［ ３ ］ 平 野龙 一 ． 现代 法与刑罚 ． 岩 波书店 ， １ ９ ６ ５ ：２ １ — ２ ２ 为 ， 目前 在 我 国主 张 “ 非犯 罪 化 ”是 不 合适 的 。原 因有 三 ，一 ［ ４ Ｊ 冯 爱玲 ． 刑法 的谦抑 性研 究 ． 中国政 法 大学 ，２ ０ ０ ５ ． 来 我 国刑法 已经 将犯 罪限定 在最 小 的范 围内 ；二来 ，西方 的 “ 非 ［ ５ ］ 叶 慧娟 ． 论刑 法 的谦 抑性 ． 郑 州大 学 ， ２ ０ ０ ３ ． 犯罪 化 ”早 已成 为历 史 ，现 在 反而 出现 将某 些 一 般违 法 行 为规 ［ ６ ］ 黄丹 ， 论 刑法 的谦抑 精神 ． 复旦 大学 ， ２ ０ １ ２ 定 为 犯 罪 的趋 势 ；三 来 ，西方 的 “ 非 犯 罪化 ” 也不 是 批 量 的将 赵麟 龙 ． 论 刑 法的谦 抑性 ． 广 州大 学 ， ２ ０ １ ２ 犯罪 “ 非犯 罪 化 ” ，而 是针 对 某 些 “ 无 被 害人 ” 或 者 “ 自己是 作 者简 介 ： 被害人 ” 的特定 犯罪 。 薛文玉 （ １ ９ ９ ０ ， １ ２ － ） ， 女， 江 苏南 京人辽 宁 大学 法学 院在 读研 究生。 笔 者 非 常认 同这 个 观点 。 我 国刑 法本 身 已经严 格 限定 了其

论刑法的谦抑性及其运用作者：屈灵玲来源：《法制与社会》2015年第10期摘要刑法谦抑性原则是指立法者应当力求少用甚至不用刑罚，从而来获取最大的社会效益，并达到有效预防和减少犯罪的目的。

因此，刑法的谦抑性是有限制的。

只有在国家无法运用民事、行政法律调解的情况下适用刑法，这就是刑法所谓的谦抑性。

刑法谦抑性理论不仅体现了刑法的指导思想、性质，对整个刑法立法、司法和理论解释都具有全方位指导功能。

关键词刑法谦抑性积极意义适用价值作者简介：屈灵玲，上海市徐汇区人民检察院。

中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）04-025-02纵观中国古代法制的历史，“重一奸之罪，而止境内之邪”思想经过千百年的沉淀已融入中华民族的血液。

从我国现代司法实践来看，“严打”以及专项整治斗争轮番上阵，死刑案件层出不穷。

与之相适应，判处缓刑、死缓的案件本应增多，然而事实却是司法实践中判缓刑、死缓的案件数量依然过少。

这无疑彰示了我国刑法谦抑精神的缺失。

何谓刑法的谦抑性？陈兴良教授指出，“刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出，少用甚至不用刑罚来获取最大的社会效益，并达到有效预防和减少犯罪的目的。

”甘雨沛先生认为，“刑法的谦抑性是指…慎重‟，也就是压缩、简化的含义。

”综上所述，刑法的谦抑性至少包括以下三方面的思想内涵。

第一，刑法调整范围的不完整性。

法律只能调整一定范围内的社会关系。

然而，即便是纳入法律调整范围内的社会关系，很大一部分也是通过民法、行政法。

经济法等来调整的。

这些法律通过立法来表明违反的后果，再加以经济责任、民事制裁、行政处罚等方式加以调节、引导，只有其中一小部分的社会关系是通过刑法来调节的。

第二，刑法调整手段的最后性。

中外法制史都表明了刑法在所有的法律中是最后一道防线。

刑法以刑罚作为最主要的制裁方式，也经历了一个调整所有社会关系到调整局部社会关系的过程。

社会关系的绝大部分都是通过民法、经济法、行政法等其他的法律来调整的，刑法是法律中的最后一种调整手段。