张海晓团队_境外投资间接征收风险的防范

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境外投资间接征收风险的防范
2017年9月20日,在上海市欧美同学会·上海市留学人员联合会举办的“跨境投资中的行业风险和案例分析研讨会”上,与会专家结合我国提出的“一带一路”倡议和中国企业走出去的现状对境外投资的风险进行了深入研讨。

“一带一路”沿线国家特别是中亚和俄罗斯地区均属于重点国家和地区,也是政策高度扶持的国家。

上述国家地理位置关键,与我国之间产业互补性很强,也一直保持着紧密的高层互动,我国企业目前在该地区有较大的资金投入,特别是在能源领域。

然而,对该地区的投资也存在着一定的风险,包括国内法不完善、法律及政策欠稳定等问题,而有关能源方面的法律法规修订的频率极高。

“一带一路”沿线国家的法律及政策不稳定极易导致间接征收情况的产生。

所谓间接征收,是指投资目的国政府并不通过法令等行政手段对外国投资者所投资的财产进行征收,而是通过提高环保、劳工等要求,实际上影响外国投资者行使其财产权,从而导致其失去实质效用的行为。

对于东道国间接征收的保护一直是国际投资领域较难解决的问题,不同于直接征收,外国投资者通过国际投资仲裁争端解决解决间接征收存在较大难度,原因在于客观上相关政策的调整并没有导致征收投资者的现有财产,投资者也无法对相关政策导
致的损失进行举证。

对于境外投资中的间接征收风险,中国政府和中国投资者应当从以下方面进行防范:
首先,中国投资者应当在投资条款中加入“稳定条款”并将间接征收纳入争端解决条款中。

“稳定条款”指一国通过合同,向外国私人投资方作出承诺,保证外国合同当事人的合法权益,不致因该国法律或政府的改变而受到不利影响。

稳定条款可有效防范因东道国法律法规变化而导致的非商
业性风险,但同样也要求东道国作出具体的承诺,一来东道国政府是否愿意作出承诺存在不确定性,第二稳定条款仅能对某一特别事项作出承诺,无法涵盖所有的风险点。

将间接征收纳入争端解决条款或根据中国与东道国之间双边投资
协定提交适合的仲裁主体也有利于投资者权益的保护,但亦需要视不同的东道国的情况而定。

第二是完善境外投资保险制度。

目前对于境外投资中非商业风险的保险如征收险、外汇险以及战争险等一般由中国出口信用保险公司(“中信保”)承保。

但中信保一般不会将间接征收纳入保险的范围,原因在于中国目前与“一带一路”国家已经签订的双边或多边投资协定中并未将间接征收进
行约定,这导致中信保如对中国投资者赔付后无法向东道国追偿。

鉴于“一带一路”沿线国家的特点,且在当前沿线国家对“一带一路”的倡议均表示支持的条件下,中国政府应
当推动双边及多边投资谈判,将间接征收纳入谈判范围,并在亚投行或丝路基金中专设保险机构投保。

第三,中国投资者应当加强自身管理,保证符合东道国相关规定要求。

中国投资者应当遵守投资目的国法律法规,履行社会责任并做好环境、劳工保护、企业文化建设等,并关注公共健康、反腐败等问题。