论回族婚姻习惯法与国家制定法的冲突与协调

民族自治地方《婚姻法》变通的现状分析截止到2015年，全国共有155个民族自治地方，其中自治区5个，自治州30个，自治县（旗）120个。

其中，约36个自治县都对《婚姻法》作了变通或补充规定。

《婚姻法》是所有法律中最早规定可以变通或补充规定的，也是被变通或补充规定最多的一部法律，具有较为普遍的意义。

民族自治地方通过对国家法律法规和政策变通实施和补充实施，使国家法律法规和政策在民族自治地方得到了有效的贯彻实施。

但与此同时，民族自治地方对如何行使变通权探索不够，各民族自治地方在行使法律变通权的过程中也存在一些问题。

本文就从36个自治县的自治条例内容作分析归纳民族自治地方婚姻法变通的现状。

一、变通权行使不充分，变通和补充规定内容单一。

大多数民族自治地方对《婚姻法》的变通补充规定只是对《婚姻法》的照抄照搬，内容的简单重复。

即使是各个不同的民族自治地方的变通补充规定也具有极高的相似度。

这些相类似的规定主要体现在一下几个方面。

1、对法定婚龄的变通我国《婚姻法》第六条规定：“结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。

晚婚晚育应予鼓励。

”大多数民族自治区、自治州、自治县普遍将法定婚龄降低了2周岁。

如《西藏自治区施行中华人民共和国婚姻法的变通条例》第一条就规定：“结婚年龄，男不得早于二十周岁，女不得早于十八周岁”。

其他诸如《内蒙古自治区，中华人民共和国婚姻法补充规定》、《伊犁哈萨克自治州施行中华人民共和国婚姻法补充规定》等分别于第三条、第五条有所规定。

2、对旁系血亲禁止结婚的变通。

大多数少数民族禁止旁系血亲通婚，有的地区将婚姻法禁止三代以内的旁系血亲通婚的规定进一步强调，如新疆自治区。

有的自治区作了时间上的变通规定，如《宁夏回族自治区执行中华人民共和国婚姻法的补充规定》第3条规定：“禁止三代以内旁系血亲结婚的规定，回族推迟到1983年1月1日起执行。

”当然，除上述几个方面外还有其他条文内容的简单重复，然而这种简单重复或者简单的变通规定是否是真正意义上的“变通”呢？在民族婚姻立法中的“变通”是指在婚姻法的基本原則的指导下，结合地区的具体情况，作非原则性的变动。

民族习惯法与现行法的融合与对立探究作者：杨柱平刘洪来源：《读与写·下旬刊》2010年第10期摘要：改革开放以来，我国逐渐建构了有中国特色的社会主义法律体系，但是我国民族众多，各民族间存在着文化的差异，在法律的贯彻执行中也就必然存在着民族习惯法与现行法的角力与融合。

本文以新疆柯尔克孜族家庭财产分配与继承制度为研究对象，探索如何在民族习惯法与现行法存在融合与对立的情况下，寻求两者之间的平衡，为新疆的繁荣与稳定贡献力量。

关键词:习惯法；现行法；融合；对立；柯尔克孜族财产中图分类号：D920 文献标识码：A文章编号：1672-1578（2010）10-0079-031、柯尔克孜族习惯法与现行法及相互关系概述每个民族在长期的历史发展过程中必然会产生其特有的风俗习惯、文化心理以及待人处世、处理社会事务的、经过长时间的民族文化积淀而刻入其身心的传统习惯和规则，这些规则和习惯在没有法律或者说是法律尚未形成之时它扮演了法律的角色。

现实中，我们不得不承认也不能忽视它的存在及效用（也可以说它在本民族①中或者是在本部落区域内）和“公正”解决纠纷的作用。

本民族的人从小就接受这种规则和流传的"制度"，在成长过程中不断吸收和内化它。

我把这套制度认为是现行法律制度之外的亚制度，而这套亚制度是以民族习惯法为支撑的。

正是在民族习惯法的支撑下，这套民族间维系稳定的亚制度才得以生根、发芽。

一些民族地区，许多人不知道现行法律法规对他们的行为是如何调整的或是如何规定的，但是凭借着历史流传下来的这套制度和习惯规则，他们完美的处理了他们之间的诸如矛盾和纠纷。

很多人一生几乎从不与法律打交道，但是他们的村落文明、规整，人与人之间关系融洽是许多法律实施得较好的国家或城市都难以企及的。

我们用心观察，不难发现其实他们遵守的那套规则很多都被现行法所确认了，它们是抽象的法律再现。

柯尔克孜族遵守他们的制度与习惯，也就自然而然的成为守法的公民（这里的前提是没有现行法与习惯法的冲突）。

民族习惯法与民族制定法的冲突与协调——以云南省楚雄彝族自治州民族法律问题为例摘要：本文以生活在云南省楚雄地区的彝族人民风俗为主要对象，着重研究其独具色彩的民族习惯法法律文化现象以及针对民族特有习惯的纠纷应运而生的调解机制，力求找出一条和谐的道路，能够使彝族同胞们既保证其文化传统的完整，又能更快更好的解决地区法制建设所面临的问题。

关键词：楚雄彝族自治州；民族习惯法；民族法制定法；冲突；协调一、民族习惯法概述（一）民族习惯法的概念与特征民族习惯法是民族内部或民族之间为了维护社会秩序，调整、处理人们的相互关系，由社会成员共同确认的，使用于一定区域的行为规范。

习惯法作为除国家制定法以外的另一种法律形式，弥补了国家法留下的空隙，对于少数民族地区秩序的维护起到了重要的作用。

少数民族有其特定的文化传统，国家在政治方面给与其一定权限的区域自治，民族自治区条例、单行条例大多仅作出原则性的规定，对长期调整少数民族内部关系的习惯法在一定程度上有所忽视，这就造成了其法律文化的建构在某些方面与我国现行法律相冲突甚至违背了我国现有的立法机制和基本原则。

我国著名的法学家苏力曾经这样提到：“在中国的法治追求中，也许最重要的并不是复制西方的法律制度，而是重视中国社会中那些起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博弈而证明有效有用的法律制度，否则的话，正式的法律就会被规避、无效，而且可能给社会秩序和文化带来灾难性的破坏。

”可以看出，少数民族习惯法具有如下几个特征：首先，少数民族习惯法在国家法制尚未十分健全的情况下，是调整少数民族关系不可或缺的工具。

少数民族在自己的生活范围内甚至可以只受自己信服的习惯法的制约。

其次，少数民族习惯法虽然在调整民族关系的过程中起到极其重要的作用，但是在国家范围内并没有肯定其具有同制定法相等同的效力。

再次，少数民族习惯法的调整范围和调整方式是极其有限的。

（二）民族习惯法与民族制定法的关系我国立法法第六十六条这样表述：民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。

谈谈婚姻习惯法国家法导语：国家法是指国家立法机关依据统治阶级的意志制定出来的，与起源于民间社会的习惯法不同，国家法是一种建构性的法律，关注的不是历史对现实的作用，更多体现的是现实和未来的需求。

当国家法“自上而下”作用于白裤瑶社会时，习惯法仍会“自下而上”发挥作用。

一、白裤瑶婚姻习惯法与国家法的冲突白裤瑶婚姻习惯法与国家法的差异是客观存在的，这就迫使我们不得不思考这样的问题:国家制定法与民族习惯法之间的差异、冲突，究竟表现在哪些方面?产生冲突的实质和原因是什么?本章就着重讨论这些问题。

(一)白裤瑶婚姻习惯法与国家法冲突的具体表现1.自由原则冲突婚姻自由原则包含结婚自由和离婚自由两个方面。

由于白裤瑶离婚是自由的，所以白裤瑶习惯法与国家法在婚姻自由原则上的冲突体现在结婚自由方面。

作为婚姻家庭法的首要原则即婚姻自由，它是指“婚姻当事人有权根据法律的规定自主自愿地决定自己的婚姻问题，不受任何人的强制和非法干涉”。

而白裤瑶世代沿袭的“姑舅表婚”制度中，舅父对外甥女的婚姻享有决定权，尽管结婚当事人双方自愿在一起，双方父母也同意，倘若舅父不同意，也无论如何开不了亲。

这就明显是第三人对婚姻自主权的干涉和限制，与国家《婚姻法》的婚姻自由原则形成了明显的冲突。

2.形式条件冲突我国法律规定婚姻关系的确立和解除需要具备一定的实质条件和形式条件。

婚姻的形式条件是指婚姻缔结或解除要符合法律规定的程序和方式。

婚姻缔结的冲突。

白裤瑶婚姻习惯法与国家法的冲突首先体现在婚姻缔结方面。

我国《婚姻法》对结婚的缔结方式实行登记制，登记是结婚必须履行的程序，这也是国家对婚姻关系是否合法进行监督的有效手段。

而在白裤瑶社会，群众都按本民族的习惯法办理手续，只按习惯法举行婚礼，只有举办了婚礼才会得到社会的认可，因此，大部分人举办婚礼时都未领结婚证。

这显然与法定的方式形成冲突。

离婚方式的冲突。

我国《婚姻法》对离婚方式作了明确规定:第一种方式是协议离婚(第31条)，第二种方式是诉讼离婚(第32条)，这是两种法定离婚形式。

论当代民间习惯法与国家法的冲突与融合的论文论当代民间习惯法与国家法的冲突与融合一、习惯法与国家法关系概述中国经济变革不仅推动了经济的快速发展,而且带来了社会、制度革新的历史机遇。

大传统意义上,国家借助立法,不断完善和现代交易制度、管理制度密切相关的法律体系,这种确认维持体现新价值的法理机制称为“国家法”;小传统意义上,社会主体通过自治与合作形成“自发秩序”。

①典型代表即是习惯法,其是由村落和乡民维持的体现传统社会的礼俗机制,中国社会实际上一直存在着这两种调整机制。

②法在某个层面上的顺利运行与否,实质关系到法的有效性问题。

习惯法一直存有概念争议,学界对其有着不同的理解,我比较认同高其才所作的解释,即“习惯法是独立于国家制定法之外,依据某种社会权威和社会组织,具有一定强制性的行为规范的总和。

”习惯中所蕴含的法权资源、伦理精神对今天国家法的发展将会做出独特且不可替代的贡献,倘若国家法无视甚至忽视土生土长的民俗习惯,对它进行硬性的、不切实际的干预与压制,将减少和削弱民俗习惯的使用范围和领域,甚至影响、干扰和限制民俗习惯本来对乡土社会秩序的自然维持和有效管理,政府部门强行介入和干预而不管乡民的承受能力盲目兜售甚至强行推行国家法,都可能适得其反,损害国家法的权威地位。

在乡土社会这些由人情、礼俗、宗法、习惯等组成的习惯法律规范具有多样的形态。

“他们可以是家族的,也可以是民族的;……其实施可能由特定的一些人负责,也可能依靠公众舆论和某种微妙的心理机制。

”国家法是立法机关自上而下推行的国家意志,习惯法则是基层社会生活秩序长期积淀的产物具有浓厚的乡民意愿特色,二者之间的张力时而紧张时而松弛,现代与传统共生,理性与感性并存。

二、习惯法与国家法冲突的表现及原因中国乡村社会的较大区域,人们在处理日常生活中的冲突和纠纷时,宁愿求助于区域间的人情和礼俗,而不愿求助于国家的制定法。

这些实存其中的民间规则,深刻地影响着民众的行为,并内化为坚定的内心信仰,成为调本文由收集整理整村民实际行为的“活法”。

在民族区域如何处理国家法与习惯法的关系【摘要】社会的发展，民族的发展，都是我们应当关注的问题。

国家法和习惯法的关系一直以来是学界和实务界关注的问题，只有处理好二者关系，促进民族的发展，团结民族，才能保持社会的稳定，社会的有序发展。

【关键词】民族区域；国家法；习惯法随着经济的发展，法治文化的进步，国家法在我国居于主导的地位，但是我们必须承认在民族区域还依然存在习惯法的，习惯法在这些地方被适用，并且有的习惯法被国家法所吸收，在民族区域实现了法律效果和社会效果的统一。

但是在司法实践中，国家法和习惯法也是有冲突的，尤其在民族区域比较明显，而我国又是一个多民族国家，因此，新时期如何处理国家法和习惯法的关系成为当前法学家和实务界关注的焦点。

一、国家法与习惯法的概述（一）国家法与习惯法的概念国家法和习惯法并非是一组对应的概念，其实在学理界中，国家法和民间法的对应关系是比较多的。

因而习惯法的定义并不是非常明确，学术界存在两种观点，一种观点认为习惯法是国家法的重要部分，是获得国家许可的，这就是习惯法，但是我们应该知道这是一种狭义的理解。

其实法律的产生也是由习惯所演化而来，目前高其才和梁治平教授对于习惯法的认识，是独立与国家法的理解的，比如，高教授的观点认为，一些社会的权威和一些特定的社会组织的意愿，并且具有特地社会强制力的社会规范的综合。

而梁教授则认为，习惯法实质是一种地方话社会性规范，它是人们在长期的社会化劳动与生活中逐渐产生的；是用于合理调配人们之间权利义务的，解决他们之间的纠纷冲突，并且只在一定的关系网络中被运用。

比如藏族地区的偿命的习惯。

在此，笔者认为曹可艳学者的观点是比较明确且准确的，即习惯法是独立于国家之外的，由一定民间社会组织或群体在长期的生产、生活中自然形成的或者明文规定的，体现民间社会组织或者群体成员意志和利益的，由获得明见的组织或群体认可的谁物质力量保障其实施的普遍性行为规范的总和。

[1]根据法社会学学派尤金·埃利希的两种法律观理论，即一种是由国家制定的法为“国家法”，另一种则是“社会秩序”自己本身，亦或者称为“活法”、“人类联合的内在秩序”。

民族习惯法与国家法关系之梳理与整合关于少数民族习惯法与国家法的关系，一度是学术界的热门话题之一，但学术界多侧重于对历史上存在的习惯法进行比较梳理，而随着民族地区经济的发展，通过历史的角度去研究民族习惯法已经意义不大。

重要的是当前二者关系发生了怎样微妙的变化？据笔者在对广西南丹县六寨镇水族的实地调查中发现，一方面随着经济的发展、法治意识的增强，传统的习惯法不再像之前那样受人们欢迎，寨老的作用几乎丧失。

“传统的那一套不兴了”“法治社会”等从村民口中脱口而出。

另一方面，法律不管琐碎之事，出现了很多纠纷调整的空白区，“二次司法”频频出现。

但出于“熟人社会”厌讼、成本高、程序烦琐、预期不定等方面的考虑使得一些人对国家法抱有又爱又恨的徘徊态度。

但是，当纠纷超出人们的心理极限时，大部分人依然会选择国家法，寻求最终的公平正义。

本文就此从国家法与民族习惯法关系的角度做一些梳理与整合。

一、民族习惯法与国家法概述凯尔森将习惯法作为与国家法并列的法律的两种基本类型之一。

法人类学家霍贝尔认为每个民族都有其社会控制系统，并且可以被恰如其分地称之为法律。

高其才认为，习惯法独立于国家制定法之外，是人类法体系的重要组成部分。

通过分析，民族习惯法是习惯法的重要组成之一，于一定区域的乡民在长期的生活实践中，以不断地经验积累为依据，制定的具有一定权威性的行为规范。

民族习惯法具有以下特点：其一，自发性强、成本低、效果好，重视运用调解手段解决纠纷。

其二，侧重于日常生活方面的保护，如婚姻家庭、孝敬老人、邻里相处等。

其三，具有一定的民族性、区域性、乡土化。

各地自然经济等因素导致各民族习惯法存在很大的差异。

其四，具有较强的亘古性。

习惯法“生长于民间社会，其与普遍民众日常生活秩序的关系更加有机和密切，以至当政体变更，国家的法律被彻底改写之后，它仍然可以长久地支配人心，维系着民间社会的秩序。

”其五，具有准法律规范的特质。

民族习惯法具有法的规范和社会功能：指引、评价、预测教育、强制及推动当地的经济发展，维护少数民族利益、传承优秀的民族文化与精神、控制一定区域的社会秩序，实现各民族和谐共处。

析婚姻习俗与婚姻法的冲突与变通本文从网络收集而来，上传到平台为了帮到更多的人，如果您需要使用本文档，请点击下载按钮下载本文档（有偿下载），另外祝您生活愉快，工作顺利，万事如意！中华文明源远流长，特殊的地理环境和生产生活方式决定了中华名族不同于世界其他国家的文化特点。

几千年的生产生活实践形成了中华民族独特的婚姻习俗，同时农业文明的生活特点以及在农业社会中诞生的思想都对婚姻习俗的产生起到了很大的推动作用。

这样的习俗大多以不成文的形式存在，内容多涉及对待婚姻的态度以及婚姻家庭与继承关系等方面，对中国人的婚姻行为及价值取向产生着巨大的影响。

自新中国成立后，中国的法制事业便呈现出蒸蒸日上的面貌。

1981年1月1日颁布实行的《中华人民共和国婚姻法》及其配套的相关司法解释是我国现行调整婚姻关系主要的法律规范，这些法律规范详细的规定了婚姻关系的方方面面，扮演着非常重要的作用。

中国是法制国家，切实有效的贯彻实施法律法规是法制工作的重要任务，但是由于一些不文明的婚俗与《婚姻法》的规定相悖，而传统婚姻习俗在普通人群中又有着深远的影响力，使得在一些地区特别是少数名族地区对于《婚姻法》的执行力度存在很大程度的不足。

1、与婚姻自由原则的冲突婚姻自由属于法律行为自由的表现之一，是婚姻法的核心理念，包含了结婚自由和离婚自由两个方面，婚姻法第二条明确规定了这一原则。

其中结婚自由方面，《婚姻法》第五条规定：结婚必须男女双方完全自愿，不允许任何一方对他方加以强迫或者任何第三者加以干涉。

这条规定旨在说明，在符合了法律规定的结婚要件之后，当事人是否结婚、同谁结婚完全取决于当事人自己，而不受外在因素的干涉。

在少数名族地区，例如云南省兰坪县普米族聚居地区，十五、六岁的孩子大多已经有了父母包办的结婚对象，有的甚至更小父母就为其找好了“配偶”。

[1] 在贵州苗族地区封建思想“舅权”思想便是毒害了很多年轻苗族男女，所谓”舅权”就是指适婚女子要优先嫁给舅家成年男子。