知识产权诉讼中的专业鉴定
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知识产权诉讼的和解原因及其策略探析摘要:当今跨国公司之间的知识产权诉讼大都以和解告终,其背后原因引人深思。
不可否认知识产权诉讼已经超越其目的本身而逐渐成为各大跨国公司的盈利工具和竞争工具,甚至是公司知识产权管理战略的一个重要组成部分。
本文从其和解原因、和解策略进行探析,以期对正在成长中的中国企业有所裨益。
关键词:知识产权诉讼;和解策略;知识产权管理现今高科技企业之间可谓竞争激烈。
在知识产权领域,各个行业的巨头们自导自演了一场又一场看似战况激烈的保卫战。
不过只要稍稍关心一下它们之间的战况,便会发现这些一时刮起轩然大波的诉讼大战,双方当事人从针锋相对、互不退让,竟然慢慢地走向了诉讼庭外和解的最终解决方式。
从2011年4月华为科技与摩托罗拉、6月苹果与诺基亚、次年1月中兴与爱立信达成的专利诉讼和解到苹果诉三星侵犯其有关iphone和ipad外观设计专利案,双方已于2012年5月开启了和解谈判。
这种一笑泯恩仇的决斗解决方式其实在诉讼界已经司空见惯,这也成为了这些商业界跨国巨头知识产权管理诉讼策略中的一个重头戏。
何种原因让它们做出这样的选择、应该采取哪些和解策略将成为本文探讨的重点。
一、知识产权诉讼和解原因分析(一)知识产权的诉讼本质诉讼是通过法律手段来维护自身利益的一种公力救济手段,传统的民事诉讼就是要通过这样有约束力的手段来达到确权、变更、给付的目的。
但是知识产权诉讼却有它的特殊性:提起知识产权诉讼的多为财大气粗的国际性大公司,并且由于知识产权的财产性日益突出,导致了知识产权的诉讼目的较之普通民事诉讼发生了很大的转变,其本质为一种利益之争,这些大公司把它当作了盈利工具和竞争工具,形成一种策略和手段,并逐步成为了公司知识产权管理战略的一个重要组成部分。
既然诉讼并非各大公司的本身目的,那么如果和解能够使得原告实现竞争目的,达到原先预期的商业效果(比如获得可观的许可使用费或者限制对手对于特定市场的进入),或者使得被告免予受舆论负面影响之苦、甚至意外获得一些特许权并且与原告实现一些合作,如此共赢的局面大家又何乐而不为呢?就如2008年诺基亚和高通达成的庭外和解:双方在结束了长达数年各种专利诉讼官司的同时,高通获得了诺基亚支付的专利权使用费和一些诺基亚专利的使用权,而诺基亚则获得了其他手机制造商无法获得并且费用大打折扣的专利许可使用权,还可以将这些专利广泛地实施在其便携设备和基础设施上。
第1篇一、引言随着社会的发展和法律的不断完善,司法实践中对专业知识和技能的需求日益增加。
为了更好地保障司法公正,提高司法效率,我国引入了专家证人制度。
专家证人制度是指在一定案件中,法院根据需要,聘请具有专门知识或者技能的人作为证人,就专业性问题提供意见或者解释。
本文将详细阐述我国专家证人制度的法律规定。
二、专家证人制度的法律依据1.《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条规定:“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或者专业性问题提出意见。
”2.《中华人民共和国刑事诉讼法》《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十二条规定:“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或者专业性问题提出意见。
”3.《中华人民共和国行政诉讼法》《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条规定:“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或者专业性问题提出意见。
”三、专家证人制度的适用范围1.民事案件在民事案件中,涉及专业性问题,如医学、工程、财务、会计、知识产权等,当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭。
2.刑事案件在刑事案件中,涉及专业性问题,如法医鉴定、物证鉴定、技术侦查等,当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭。
3.行政案件在行政案件中,涉及专业性问题,如环保、城市规划、交通运输等,当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭。
四、专家证人资格1.具有相关专业的学位、学历或者职业资格证书;2.具有相关专业的实践经验;3.具有良好的职业道德和业务水平;4.法院认为其他应当具备的条件。
五、专家证人权利与义务1.权利(1)接受人民法院的通知,出庭作证;(2)查阅、复制与案件有关的证据材料;(3)要求当事人提供与案件有关的资料;(4)对鉴定意见提出质疑。
2.义务(1)遵守法庭纪律,如实作证;(2)保守案件秘密;(3)不得泄露国家秘密、商业秘密和个人隐私;(4)不得接受当事人的贿赂或者其他不当利益。
第1篇一、概述技术鉴定是指专业技术人员根据科学技术知识、经验和技能,对特定技术问题进行分析、判断,并出具鉴定意见的活动。
在我国,技术鉴定广泛应用于司法、行政、经济等领域。
为规范技术鉴定活动,保障技术鉴定意见的公正、客观、科学,我国制定了相应的法律规定。
二、技术鉴定法律依据1.《中华人民共和国民事诉讼法》《民事诉讼法》第七十八条规定:“当事人对鉴定意见有异议的,可以申请重新鉴定。
当事人申请重新鉴定的,应当提出重新鉴定的理由。
”2.《中华人民共和国行政诉讼法》《行政诉讼法》第三十八条规定:“当事人对鉴定意见有异议的,可以申请重新鉴定。
当事人申请重新鉴定的,应当提出重新鉴定的理由。
”3.《中华人民共和国仲裁法》《仲裁法》第四十三条规定:“当事人对鉴定意见有异议的,可以申请重新鉴定。
当事人申请重新鉴定的,应当提出重新鉴定的理由。
”4.《中华人民共和国国家标准》《国家标准》GB/T 32938-2016《技术鉴定通则》规定了技术鉴定的基本要求、程序和内容。
三、技术鉴定主体1.鉴定机构鉴定机构是指依法设立,具有独立法人资格,专门从事技术鉴定的单位。
鉴定机构应当具备以下条件:(1)具有相应的专业技术资质;(2)拥有合格的鉴定人员;(3)具备相应的鉴定设备和技术条件;(4)遵守国家法律法规,具有良好的社会信誉。
2.鉴定人员鉴定人员是指具有相关专业背景、知识和技能,能够独立进行技术鉴定的专业人员。
鉴定人员应当具备以下条件:(1)具有相应的专业技术职称或资格;(2)具备丰富的实践经验;(3)具有良好的职业道德;(4)熟悉相关法律法规。
四、技术鉴定程序1.申请鉴定当事人申请技术鉴定,应当向鉴定机构提交以下材料:(1)鉴定申请书;(2)鉴定事项及相关材料;(3)鉴定费用支付凭证。
2.受理鉴定鉴定机构收到鉴定申请书及相关材料后,应当对申请进行审查。
符合条件的,予以受理;不符合条件的,不予受理,并告知理由。
3.鉴定实施鉴定机构应当组织鉴定人员对鉴定事项进行实地调查、检验、分析,形成鉴定意见。
知识产权保护的难题及对策在当今知识经济时代,知识产权的重要性日益凸显。
知识产权作为一种无形资产,对于企业的创新发展、市场竞争以及国家的经济增长都具有举足轻重的作用。
然而,在知识产权保护方面,我们面临着诸多难题,需要深入探讨并寻找有效的对策。
一、知识产权保护的难题1、侵权行为的多样性和隐蔽性随着科技的飞速发展,侵权行为变得越来越多样化和隐蔽。
从传统的盗版书籍、假冒商标,到网络环境下的软件侵权、影视作品非法传播,侵权手段不断翻新。
网络的普及使得侵权行为能够在瞬间传遍全球,且难以追踪和查处。
例如,一些不法分子利用虚拟网络身份和加密技术,隐藏其侵权活动的源头和踪迹,给执法机关的调查带来极大困难。
2、法律制度的不完善尽管我国已经建立了相对完善的知识产权法律体系,但在某些方面仍存在不足。
例如,法律条款对于一些新兴领域的知识产权保护不够明确,导致在实际操作中存在争议和模糊地带。
同时,知识产权法律的执行力度也有待加强,一些侵权行为未能得到及时有效的制裁,使得违法成本相对较低,从而助长了侵权风气。
3、知识产权意识淡薄在社会层面,许多人对知识产权的认识不足,缺乏尊重和保护知识产权的意识。
一些企业和个人认为侵权行为是一种“捷径”,可以节省研发成本和时间,从而获取不当利益。
这种观念的存在,不仅损害了创新者的积极性,也破坏了市场的公平竞争环境。
4、跨境保护的复杂性在全球化背景下,知识产权的跨境保护面临着诸多挑战。
不同国家和地区的法律制度、文化背景和执法水平存在差异,导致知识产权的保护标准和执行力度参差不齐。
跨国企业在拓展国际市场时,常常遭遇知识产权被侵权的情况,但由于各国法律的差异和协调机制的不完善,维权成本高昂且效果不佳。
5、举证困难在知识产权侵权诉讼中,权利人往往面临举证困难的问题。
要证明侵权行为的存在、侵权造成的损失以及侵权行为与损失之间的因果关系,需要收集大量的证据。
然而,由于侵权行为的隐蔽性和复杂性,证据的获取难度较大,这在一定程度上影响了权利人通过法律途径维护自身权益的积极性。
实质性相似鉴定随着科技的发展和社会的进步,人们对于商品的需求越来越多元化,各个行业的竞争也越发激烈。
在这样的环境下,保护知识产权变得尤为重要。
然而,在诸多知识产权问题中,实质性相似鉴定问题却成为了一大难题。
一、实质性相似鉴定概述实质性相似鉴定是指判断两个或多个商品是否具有相似的实质特征和外观造型,即是否存在知识产权侵犯的可能性。
在知识产权法中,对于相似性的判断,除了外观特征的相似性,还需要考虑商品的功能、材质、颜色、品质等因素。
二、实质性相似鉴定的标准为了确保实质性相似鉴定的准确性和公正性,相关部门制定了一系列的标准和规范。
其中包括:1. 外观相似性:鉴定人员需要对两个或多个商品的外观特征进行对比分析,判断其是否具有相似的外观造型,包括形状、图案、颜色等。
2. 功能相似性:考虑商品的功能是否相似,即是否能够满足相似的使用需求。
3. 材质相似性:判断商品所使用的材质是否相同或相似。
4. 品质相似性:对商品的品质进行评估,包括使用寿命、耐用性、性能等。
通过以上标准的综合评估,可以更加准确地判断两个或多个商品是否具有实质性相似性。
三、实质性相似鉴定的重要性实质性相似鉴定在知识产权保护中起着至关重要的作用,具体表现在以下几个方面:1. 防止侵权行为:通过对实质性相似鉴定的进行,可以及时发现并防止他人对知识产权的侵犯,维护合法权益。
2. 促进创新与竞争:实质性相似鉴定可以有效判断产品的创新程度和竞争力,为企业提供更准确的市场定位和产品改进方向。
3. 维护消费者权益:实质性相似鉴定有助于防止仿冒产品的流通,保护消费者的合法权益,提高市场秩序和消费环境。
四、实质性相似鉴定中存在的问题与挑战与实质性相似鉴定相关的问题和挑战包括:1. 主观性:由于实质性相似鉴定需要鉴定人员对商品特征进行主观判断,因此存在主观差异的可能。
2. 法律适用:在不同的国家和地区,对实质性相似鉴定的法律规定和标准可能存在差异,导致判定结果存在一定的不确定性。
最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定文章属性•【制定机关】最高人民法院•【公布日期】2020.11.16•【文号】法释〔2020〕12号•【施行日期】2020.11.18•【效力等级】司法解释•【时效性】现行有效•【主题分类】证据正文最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定法释〔2020〕12号《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》已于2020年11月9日由最高人民法院审判委员会第1815次会议通过,现予公布,自2020年11月18日起施行。
最高人民法院2020年11月16日最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定(2020年11月9日最高人民法院审判委员会第1815次会议通过,自2020年11月18日起施行)为保障和便利当事人依法行使诉讼权利,保证人民法院公正、及时审理知识产权民事案件,根据《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律规定,结合知识产权民事审判实际,制定本规定。
第一条知识产权民事诉讼当事人应当遵循诚信原则,依照法律及司法解释的规定,积极、全面、正确、诚实地提供证据。
第二条当事人对自己提出的主张,应当提供证据加以证明。
根据案件审理情况,人民法院可以适用民事诉讼法第六十五条第二款的规定,根据当事人的主张及待证事实、当事人的证据持有情况、举证能力等,要求当事人提供有关证据。
第三条专利方法制造的产品不属于新产品的,侵害专利权纠纷的原告应当举证证明下列事实:(一)被告制造的产品与使用专利方法制造的产品属于相同产品;(二)被告制造的产品经由专利方法制造的可能性较大;(三)原告为证明被告使用了专利方法尽到合理努力。
原告完成前款举证后,人民法院可以要求被告举证证明其产品制造方法不同于专利方法。
第四条被告依法主张合法来源抗辩的,应当举证证明合法取得被诉侵权产品、复制品的事实,包括合法的购货渠道、合理的价格和直接的供货方等。
被告提供的被诉侵权产品、复制品来源证据与其合理注意义务程度相当的,可以认定其完成前款所称举证,并推定其不知道被诉侵权产品、复制品侵害知识产权。
民事诉讼中的专业评估与鉴定专业评估与鉴定在民事诉讼中扮演着重要的角色。
它们通过科学的方法和专业的技术,对案件中所涉及的问题进行客观、准确的评估和鉴定,为判决提供有力的证据依据。
本文将从专业评估与鉴定的概念、作用、程序以及相关问题等方面进行阐述。
一、专业评估与鉴定的概念专业评估与鉴定是指根据特定的法律规定和科学方法,对某一案件中的具体问题进行科学、专业的判断与鉴定。
它需要依托于相关领域的专业知识和技术手段,以保证评估与鉴定结果的可靠性和权威性。
二、专业评估与鉴定的作用专业评估与鉴定在民事诉讼中具有多方面的作用。
首先,它能够客观地提供有关案件中所涉及问题的可靠证据,为法院判决提供科学的依据。
其次,它有助于明确争议事实的真实性与合理性,避免了法律纠纷的无谓扩大。
此外,专业评估与鉴定还有助于维护当事人的合法权益,促进公正公平的司法判决。
三、专业评估与鉴定的程序专业评估与鉴定的程序可分为以下几个步骤。
首先,鉴定机构或专家根据法院的委托,对案件相关问题进行深入研究,制定鉴定方案。
其次,鉴定机构或专家进行实地勘察、资料收集和现场检测等工作,以获取充分的鉴定材料。
然后,根据鉴定方案,进行实验室检测、分析判断等工作,形成鉴定结论。
最后,将鉴定结论书面化,并提交给法院。
法院将根据鉴定结论,结合其他证据,作出相应的判决。
四、专业评估与鉴定中的问题与挑战在实践过程中,专业评估与鉴定也面临着一些问题与挑战。
首先,评估与鉴定的主观性问题。
评估与鉴定的结论可能受到评估人员个人经验和偏见的影响,需要通过科学的评估方法和程序来消除主观性的干扰。
其次,评估与鉴定的权威性问题。
评估与鉴定机构应具备相关资质和专业能力,在评估与鉴定过程中需充分保证其权威性和可信度。
最后,评估与鉴定的公证性问题。
评估与鉴定结果需要公证机构进行公证,以提高评估与鉴定的公正性和权威性。
综上所述,专业评估与鉴定在民事诉讼中具有重要的地位和作用。
它通过科学、客观的方法,为判决提供有力的证据依据,保证了司法的公正性和权威性。
第1篇在现代社会,随着科技的发展和社会的进步,各类纠纷日益增多,为了确保公正、公平,第三方鉴定作为一种独立的、客观的、科学的解决争议手段,被广泛应用于各个领域。
本文将围绕我国法律规定下的第三方鉴定展开论述,包括第三方鉴定的定义、法律依据、适用范围、鉴定程序、法律责任等方面。
一、第三方鉴定的定义第三方鉴定,是指由非争议双方当事人委托的具有独立法人资格的鉴定机构或专业鉴定人,根据法律法规、技术标准、行业规范等,对涉及争议的物品、事件、事实等进行检验、分析、评估,并出具鉴定意见的活动。
二、法律依据1. 《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百二十三条规定,当事人可以申请鉴定。
当事人申请鉴定的,应当向人民法院提出书面申请,并说明鉴定的原因和依据。
2. 《中华人民共和国仲裁法》:第四十二条规定,仲裁庭认为有必要鉴定的,可以交由当事人约定的鉴定机构鉴定,也可以由仲裁庭指定的鉴定机构鉴定。
3. 《中华人民共和国司法鉴定人登记管理办法》:对司法鉴定人的资格、登记、管理等方面进行了明确规定。
4. 《中华人民共和国产品质量法》:第二十条规定,产品质量争议的鉴定,由产品质量监督部门或者其委托的鉴定机构进行。
三、适用范围第三方鉴定适用于以下范围:1. 民事纠纷:合同纠纷、侵权纠纷、婚姻家庭纠纷、遗产纠纷等。
2. 行政争议:行政处罚、行政许可、行政赔偿等。
3. 刑事司法:案件侦查、起诉、审判等环节中的证据鉴定。
4. 其他领域:知识产权、环境监测、建筑工程、交通事故等。
四、鉴定程序1. 申请鉴定:当事人向鉴定机构提出鉴定申请,并提交相关材料。
2. 鉴定机构受理:鉴定机构对申请材料进行审查,决定是否受理。
3. 鉴定实施:鉴定机构指派具有相应资质的鉴定人进行鉴定。
4. 出具鉴定意见:鉴定人根据鉴定结果,出具鉴定意见书。
5. 提交鉴定意见:鉴定机构将鉴定意见书提交给委托方。
6. 鉴定意见的审查:委托方对鉴定意见进行审查,如有异议,可以向原鉴定机构申请重新鉴定。
知识产权司法鉴定人执业证考试条件关键信息项1、考试报名资格学历要求:____________________________专业背景:____________________________工作经验:____________________________相关培训经历:____________________________2、考试科目与内容知识产权法律法规:____________________________司法鉴定理论与实务:____________________________知识产权专业知识:____________________________3、考试方式与时间考试形式:____________________________考试时长:____________________________考试频率:____________________________4、考试费用报名费用:____________________________补考费用(如有):____________________________5、考试合格标准总分要求:____________________________各科目最低分数要求:____________________________6、证书颁发与有效期颁发机构:____________________________证书有效期:____________________________1、考试报名资格11 学历要求考生应具备本科及以上学历,学历需经国家教育部门认可。
111 对于特定专业的要求优先考虑具有知识产权、法学、科技相关专业背景的报考者。
112 非相关专业的额外条件若报考者的专业并非上述优先考虑的范畴,需具有一定年限的知识产权相关工作经验或通过特定的预备课程培训。
12 工作经验具有一定年限的知识产权相关工作经验,包括但不限于知识产权代理、知识产权管理、知识产权诉讼等领域。
法学自我鉴定(28篇)法学自我鉴定(精选28篇)法学自我鉴定篇1大学的四年里,学习了法理学、中国法制史、宪法、行政法与行政诉讼法、民法、商法、知识产权法、经济法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、国际法、国际私法、国际经济法。
掌握法学基本理论和基本知识,了解和掌握国家的主要法律法规,理解和把握法律规则背后的法律精神和法律价值,并能运用法学理论,方法和思维分析问题,解决问题。
但是书本的学习较有限,于是参加了非常多社会实践和社团的工作,从事了大到组织策划晚会、小到文秘接电话的工作,积累了非常多了从失败到成功的经验。
我认为实际操作能力和组织合作能力的学习更重要。
对自己总体评价是为人热情乐观,真诚,工作踏实、易上手,遇到困难能迎难而上,不轻易放弃。
从大学一直下来,我感觉我学到了非常多,特别是一些书本上学不到的工作经验,虽然以前有过成功,也有过失败,从中我的到的是非常多做事的原则和处事的经验对于现在的我来说,做事也变得成熟稳重了。
在过去的工作中,我做事认真负责,有团队合作精神,还有较好的交际能力。
作为一名应届毕业生,也许我的知识有限,也许我还太年轻,缺乏实践经验,也许在某些方面我无法像其他人一样工作自如,但年轻意味着热情与活力,我有生理缺陷(从初中起我的听力就逐渐减弱,但并不妨碍我的学习、工作与生活,反而更能让我将注意力集中在一件事情上,而不易受到外界干扰,保持自己的想法)并不代表我不行!我自信能凭自己的能力和学习在毕业以后的工作学习与生活中克服各种困难,不断实现人生价值与追求的目标!法学自我鉴定篇2在实习过程中,也发现法律的普及非常重要。
我国政府为推进法治建设而进行的多年的普法教育活动,取得了很大成就。
人们的法制观念、法律意识都有了很大的提高。
但是在普法的深度与广度上还有一些不足。
比如有些时候,人们对有些法律条文是知道的,但却不知道如何适用它,以至于触犯法律;有时候人们对两个以上不同法律对同一问题的规定不明白,不知道该适用哪一部法律,有一个案件就是这样的,被告人原是某村会计,后来在改选中落选,这样一些会计帐簿、会计凭证需要移交,但是他一直认为《会计法》是规定的要等帐目清算后再移交,所以就坚持不交出,结果被以隐匿会计帐簿、会计凭证罪逮捕。
知识产权诉讼中的专业鉴定
在民事诉讼中,鉴定就是运用专门知识对某些专门性
问题进行的鉴别和判断活动。民事诉讼中的鉴定,通常有医学鉴定、
文书鉴定、会计鉴定、技术鉴定、产品质量鉴定、行为能力鉴定等等。
1
知识产权诉讼与普通民事诉讼一样,也会遇到一些常见的鉴定问
题,但更多的是一些科学技术、文学艺术等专业领域中鉴定问题。由
于知识产权的特点,这些专业领域的诉讼争点往往与高度专门化知识
相关,甚至涉及最尖端的现代科技知识。对于这一类纠纷,通常无法
用一般的常识作出判断,法官不得不依赖相关领域的专家协助进行鉴
定,再根据鉴定结论作出事实认定。在目前我国的知识产权诉讼实践
中,有普通民事诉讼常见中的鉴定问题如文书鉴定问题2,也有知识
产权特有的鉴定问题如专利、技术秘密案件中对所涉及的产品、工艺、
配方成份等科技问题的鉴定,以及对著作权、软件侵权案中涉及的创
作内容是否抄袭的鉴定。如北京市第一中级人民法院曾在一起著作权
人指控侵权人抄袭其文字作品的案件中,委托专家对两部作品作了比
较鉴定。从而认定了侵权人抄袭的比例3。
这些知识产权诉讼特有的鉴定,实践中的称谓并不统一。有的称
之为技术鉴定或科学技术鉴定4、有的称之为科技知识鉴定5,最高
人民法院的文件中称之为专业鉴定6。笔者认为,我国知识产权诉讼
鉴定的含义和范围不仅仅指技术鉴定,还包括如上例中的作品鉴定等。
因此,使用专业鉴定一词来定义更准确一些。
(一);我国当前知识产权诉讼鉴定的现状
由于我国的民事诉讼立法和证据立法滞后,虽然在民事诉讼法中
规定了鉴定结论这种证据形式,但与之相配套的鉴定制度却至今未能
建立。使得在知识产权诉讼中大量出现的鉴定工作在目前的鉴定体制
下暴露出诸多问题。具体表现在:7
1、委托鉴定机构繁杂。
2、委托鉴定的事项范围不统一。
3、鉴定结论称谓不规范。
4、鉴定人员水平不齐。
5、鉴定依据不明确。
6、鉴定规则制度不完备。
这些问题的出现,对知识产权诉讼造成了许多不利影响。
其一,增加了当事人的诉讼负担。知识产权诉讼制度本身具有很
强的专业性,专业鉴定无规范、无程序、无标准以及重复鉴定、多次
鉴定的现状,拖延了诉讼审理时间,增加了诉讼费用,提高了当事人
的诉讼成本。
其二,造成了审判权让渡。理论上对专业鉴定的法律性质没有明
确,实践中造成认识上的混乱。一些法官出于对法定鉴定机构及其行
政级别,或者对权威专家的盲目信任,习惯性地将鉴定结论视为一种
优于其他证据的形式,不经实质审查判断,无条件地将鉴定结论作为
审判的依据。也有一些鉴定机构不能分清职责,在鉴定结论中甚至作
出司法认定。
其三,孳生了新的司法腐败。一方面,专业鉴定的混乱给少部分
司法人员提供了暗箱操作的机会;另一方面,有些鉴定机构拜金主义
思想严重,出具模棱两可,甚至虚假的鉴定结论。败坏了司法的公正
和权威。
对于知识产权诉讼中的专业鉴定的上述现状,最高人民法院也曾
以会议纪要形式提出指导意见,该纪要规定:8
1、人民法院可以根据审理案件的实际需要,决定是否进行专业
鉴定。
2、如果没有法定鉴定部门,可以由当事人自行协商选择鉴定部
门进行鉴定;协商不成的,人民法院根据需要可以指定有一定权威的
专业组织为鉴定部门,也可以委托国家科学技术部或各省(自治区、
直辖市)主管部门组织专家进行鉴定,但不应委托国家知识产权局、
国家工商行政管理局商标局、国家版权局进行专业鉴定。
3、鉴定部门和鉴定人应当鉴定专业技术问题,对所提交鉴定的
事实问题发表意见。
4、人民法院应当就当事人争议的专业技术事实,向鉴定部门提
出明确的鉴定事项和鉴定要求;应当将当事人提供的与鉴定事项有关
的全部证据、材料提交给鉴定部门;当事人提交并要求保密的材料,
鉴定部门和鉴定人负有保密义务。人民法院应当向当事人告知鉴定部
门的名称以及鉴定人的身份,当事人有权对鉴定部门提出异议,也有
权要求鉴定人回避。
5、当事人有权就鉴定项目的有关问题向鉴定部门和鉴定人提出
自己的意见,鉴定部门和鉴定人应当认真研究答复。
6、人民法院应当监督鉴定部门和鉴定人在科学、保密、不受任
何组织或者个人干预的情况下作出专业鉴定结论。
7、鉴定部门和鉴定人应当将鉴定结论以及作出结论的事实依据
和理由、意见以书面形式提交给人民法院。鉴定结论应当经过当事人
质证后决定是否采信;当事人有权要求鉴定人出庭接受质询。未经当
事人质证的鉴定结论不能采信。
另外,各地法院也针对专业鉴定问题作出规定,指导本地区的司
法实践。其中比较完备的是上海市高级人民法院在《关于进一步加强
知识产权审判工作若干问题的意见》(1997年2月26日)所作的规
定。9
除鉴定之外,在知识产权诉讼中还有另一种运用专门知识对专门
性问题进行判断的活动,即专业咨询。由于知识产权诉讼具有专业性
强,涉及的技术领域广泛等特点,往往使案件的审理难度增加。因此,
“为解决这一困难,在目前的司法实践中,对上述科技知识的认知和
确定经常会使用鉴定和咨询两种办法10”。
笔者认为,在知识产权诉讼中的确存在法官需向专家进行咨询的
情况。其中既有进行技术咨询的情况,也有进行专业法律咨询的情况。
而聘请专家作为人民陪审员,使咨询专家也受到一系列庭审规则的制
约,如回避制度、合议制度等等,既符合正当程序原则,也可以符合
程序地解决法官对专门问题的认知能力不足的情况,值得提倡。但专
家参与咨询,无论是技术咨询还是专业法律咨询,往往都是非书面,
也是不通知当事人的,是法官在开庭和合议之外进行的。这种做法剥
夺了当事人听审和申辩的权利。它既无法保证咨询专家有无利害关系,
又无法使专家对咨询结果承担责任,将裁判结论建立在没有参加庭审,
没有经过质证和辩论,不承担相应后果的所谓专家意见之上,这对当
事人是极不公平的。违背了诉讼的正当程序要求,也违背了我国民事
诉讼法的法定证据原则和辩论原则,是不应当提倡的。
(二);专业鉴定的比较研究
1、法国的鉴定人名册制度
由于法国民事诉讼法中采用“书面证据优先原则”,而且法国民事
诉讼中存在预审制度,作出判决的法官并不直接进行证据调查。所以,
法国在诉讼传统上就经常采用鉴定手段进行事实认定。因此,日本有
学者认为:法国民事诉讼中鉴定人在事实认定和纠纷处理过程中扮演
的重要角色是无可置疑的。11
在法国,鉴定是由当事人申请或由法官依职权而采取的。最高法
院办公厅每年制作全国性鉴定人名册,各上诉法院也可按不同专业作
成鉴定人名单,公布所列的自然人和法人作为鉴定人,法院通常从中
指定具体诉讼中的鉴定人。鉴定人登入名册或被删除的程序由行政规
章予以规定。鉴定人在程序上通常是借助调查,形成书面意见结论后
提交法院,该意见结论在诉讼上即可构成案件记录的内容之一,由双
方当事人在庭审过程中进行质疑、辩论,然后由法院根据情况作出判
决12。
根据巴黎法院律师,国际保护工业产权协会名誉主席保尔·马特
里的论述:在工业产权案件中可能采用的预审措施有调查或专家鉴定
两种方式,而实际上有关工业产权的案件很少采用调查的办法。当法
庭决定采用专家鉴定时,法庭用判决指定一位专家并规定该专家的任
务。专家研究遇到的问题,然后向法庭提交书面鉴定报告。双方律师
可以就该报告到法庭交换文书并进行辩论。值得注意的是,在发明专
利案件中,法庭也常常不采用专家鉴定进行审理,而是采取双方以专
利顾问辅助专门的律师进行辩论的方式,由专利顾问对专业性问题进
行十分详尽的解释13。