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法律研究国际条约在我国适用问题国际条约在我国适用问题一、引言国际条约是各国之间为解决共同问题、保护共同利益而达成的协议，具有普遍性和长期性的特点。
然而，当国际条约与我国法律相冲突时，究竟该如何适用这些条约，一直以来都是法律界的研究热点。
本文旨在探讨国际条约在我国适用的问题，分析相关法律规定及实践中的具体情况。
二、国际条约的法律地位国际条约在我国的法律地位首先需要根据我国宪法进行确认。
根据我国宪法规定，国际条约是我国法律的一部分，即由宪法授予其法律效力。
这意味着一旦我国批准或加入国际条约，该条约在我国拥有法律约束力。
三、国际条约的优先适用原则在我国法律体系中，判断国际条约与国内法律冲突时，存在优先适用国际条约的原则。
具体而言，根据我国法律，当国际条约与国内法律冲突时，优先适用国际条约。
这是因为国际条约是我国法律的一部分，并且我国法律通过批准或加入国际条约的方式接受了其规定。
因此，国际条约的规定应该优先适用于相冲突的国内法律。
四、国际条约的具体适用在具体适用国际条约时，需要分析条约是否在我国经过批准或加入的过程。
对于经过批准的国际条约，其规定直接适用于我国。
与此同时，我国法律体系中的法律规定应该与国际条约保持一致，确保国内法律的有效性和稳定性。
对于未经过批准或加入的国际条约，其规定无法直接适用于我国。
但是可以根据我国法律的相关规定，将其原则、精神或部分内容纳入国内法律的解释和适用过程中。
这种方式称为“借用”国际条约。
借用国际条约需要结合具体情况，审慎判断，并确保国际条约的原则与我国法律的精神相一致。
五、国际条约与国内法律的冲突处理当国际条约与国内法律存在冲突时，需要进行冲突处理。
在我国法律体系中，存在两种冲突处理方法：一是确保国际条约的特殊适用性；二是通过修改国内法律，使其与国际条约保持一致。
针对第一种冲突处理方法，我国可以在法律体系中设置特别规定，确保国际条约的特殊适用性。
例如，可以通过立法，明确规定在特定领域中，国际条约的规定优于国内法律。
试论国际条约在我国法律体系中的地位试论国际条约在我国法律体系中的地位国际条约(International Treaties),即国际法主体之间以国际法为准则而为确立其相互权利和义务而缔结的书面协议。
目前我国加入的条约有300件,双边条约就有500件。
这些条约如果在国内法上不予以重视和适用就会成为大问题。
一、国际条约是否为中国国内法的组成部分(一)国际条约与国际法的关系在分析国际条约是否为中国国内法的组成部分之前,首先要把国际条约和国内法的关系阐述清楚。
国际条约作为国际法的首本文由收集整理要渊源,因此国际法与国内法之间的关系则可以解释国际条约与国内法的关系。
目前国际法学界对国际法与国内法的关系表述不一,比较有代表性的有“一元论”和“二元论”的观点。
而在我国国际法学界,则有另一种观点。
他们认为国际法和国内法按其本质来说,不应有谁属优先的问题,也不能说是彼此对立的。
它们既有区别,又相互联系。
(二)国际条约在国内法的适用国际条约在国内法的适用主要有两种方式:①将条约规定转化为国内法;②将条约规定纳入国内法而无需转化。
笔者认为,国际条约按照其在中国的适用方式可以分为两种:在国内转化适用的条约和无需转化即可适用的条约。
思想汇报/sixianghuibao/因此,关于国际条约是否为国内法的组成部分,我们可以做出如下回答:1.经过国内立法转化的国际条约为国内法的组成部分。
尽管上文中论述到国际条约和国内法是互不隶属的关系,但那只是针对国际条约整体而言,在国际条约体系内部,我们可以对之具体分析。
经过国内法转化的这部分条约,我们可以在国内法找出其直接适用的依据,或者是在国内法中直接规定与国际条约相一致的规则,如《商标法》中的有些规定就是根据《保护工业产权巴黎公约》中的规则修改的;或者通过是在国内的法律条文中直接规定适用某一公约的方式,如上文中提到的民事诉讼法的规定。
我国缔结或参加的国际条约，除声明保留的条款除外，具有国内法的效力无需国内立法转化，即可直接适用；第二，在我国缔结或参加的国际条约与我国国内法规定不一致时，国际条约在国内适用中居于优先地位。
条约在中国的适用从立法与实践看, 我国在适用国际法时, 通常表现为以下几种方式：第一种方式，《中华人民共和国宪法》、《缔结条约程序法》和《立法法》对国际法与国内法的关系未作明确规定,而就我国缔结条约的职权、程序和国内制定法各法律渊源形式的效力等级做了具体规定。
第二种方式，我国法律允许国际条约在以下几种情况下得以直接适用：其一, 缔结或参加的国际条约与我国现行法律有不同规定的, 应适用国际条约。
以1982年《民事诉讼法(试行)》第189条规定“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的, 适用国际条约, 但是, 我国声明保留的条款除外”为发轫, 之后的《涉外经济合同法》、《民法通则》、《邮政法》、《水法》、《行政诉讼法》、《海商法》、《民用航空法》、《票据法》等法律法规都作了类似的规定。
其二, 法律规定直接适用国际条约的, 应适用国际条约。
1985年的《继承法》第36条第3款规定:“中华人民共和国与外国订有条约、协定的,按照条约、协定办理”。
其三, 涉外合同当事人在合同中明确规定适用国际条约, 而我国法律又未加禁止的, 适用国际条约。
《合同法》第126条第1款规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。
”据此, 涉外合同当事人如就争端事项约定适用《联合国国际货物销售合同公约》的, 法院、仲裁机构受理时即应以公约为法律依据。
第三种方式，对所缔结或参加的条约作补充性立法和转化性立法。
根据《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》,中国相应制定了《中华人民共和国外交特权与豁免条例》、《中华人民共和国领事特权与豁免条例》。
根据1982年《联合国海洋法公约》,我国于1998年6月制定通过了《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》。
浅谈国际条约在我国国内法中的适用问题摘要：我国灵活性地以采纳、转化的方式适用国际条约，适应其多样性和复杂性，因而是合理的、可取的，也是与许多其他国家的实践相一致的。
但是，不容讳言，我国目前所采取的逐个处理的方式，即每次就某一国际条约或某类国际条约的适用问题做出规定的办法，不仅大大增加立法机关的工作负担，而且可能导致适用同类国际条约的方式不统一和使国际条约的适用处于不确定状态。
此外，一些本可以以采纳方式迅速执行国际条约的案件，可能因我国立法机关未能及时制定与其相关法律，从而得不到迅速执行。
所以，对这种逐个处理方式作适当的改进是很有必要的。
关键词：国际国际条约国内适用宪法直接适用间接适用一、国际国际条约在中国适用问题的由来当前，我国并无宪法性法律规定国际条约与国内法的关系。
在执行国际条约的国内程序这一问题上，我国也没有原则性的规定，即没有规定转化方式，也没有规定纳入方式。
我国《宪法》仅原则性简单规定了国务院的缔约权及全国人大常委会的决定批准与废除权，《缔结条约程序法》也只规定了缔结条约的程序问题。
根据《宪法》及《缔结条约程序法》，全国人大常委会决定批准条约，国家主席根据决定批准条约。
事实上，国际条约并不像法律那样由国家主席公布，而是在全国人大常委会决定批准或加入后，由全国人大常委会公报公布。
国家主席并无立法权，由其“批准和废除”国际条约仅具有象征意义。
要将其落实，就应由国家来公布国际条约。
目前的这种做法使国家元首的象征性权利也无法落实。
历史上，君主是国家主权的体现者，国与国之间的条约均须由君主批准，而国际条约由国家元首批准正是这一做法的延续，但目前很多国家已放弃这种做法。
根据人民主权原则规定，由人民代表机构来批准国际条约。
我国显然也注意到了这一点，由全国人大常委会决定批准国际条约，国家主席象征性地批准国际条约。
但如上所述，国家主席的象征性批准并未落实，全国人大常委会在公布决定批准或加入的国际条约时，并未声明其开始在国内生效。
论国际条约在中国的适用作者：罗傲来源：《法制与社会》2009年第26期对于同一事项,条约和国内法律都有规定,如果条约的规定与国内法律的规定不同,就发生条约与国内法律的冲突。
条约既已有效成立,对于缔约国即有约束的效力,即条约的规定国家应当遵守。
条约与国内法冲突,这里的国内法是指除宪法外的普通法律。
宪法的规定是一般性的规定,通常情况下条约不会违反一般性的规定,如果出现这样的冲突,则应归类于条约的订立问题,涉及条约是否有效成立。
而条约与国内法的冲突则是已经有效成立的条约的效力和执行的问题。
一、国际条约的适用条约于法律发生冲突产生的效果在国际法范围和国内法范围是不同的。
在国际法范围内,条约是国家签订的,条约对国家具有拘束效力,这是国际法上的基本原则“条约必须遵守”。
无论哪一个历史时期,也不论什么学派,都一致承认条约必须遵守,无不强调国家遵守条约的义务。
首先,各种国际文件曾确认这一原则。
《联合国宪章》第2条规定“各成员国应一秉善意,履行其依本宪章所负担的义务……”。
1969年《条约公约法》宣称,条约必须遵守规则乃举世所公认。
第26条规定,凡有效之条约对其各当事国有拘束力,各该国必须善意履行之。
其次,条约必须遵守原则也为法院的判决所确认。
1910年海牙常设仲裁法院在对北大西洋沿岸渔业仲裁案的判决中声明,每个国家都应诚实地履行条约义务。
另外在1932年“希腊——保加利亚1927年协定的解释问题的咨询意见”中指出,一个国家约定了有效的国际义务,就必须在它的立法中作出保证履行已经承担的义务所必需的修改,国内法的规定不得优先国际条约的约定。
最后,条约必须遵守并非一项绝对原则。
只有合法缔结的条约才应该遵守,保留也可成为不履行条约的理由。
所以国家放弃或违反条约的行为均为违法行为,国家应对此负责任。
依此规则,在国际范围内,条约的效力优于国内立法的效力。
这种理论是很有根据的,如果说条约是国家的双方或多方行为,而国内立法是单边行为的话,国内立法不能约束国际法主体,所以条约应优先于国内法律。
论国际条约在我国的适用湖北经济学院政法系张晓京摘要：研究国际条约在国内的适用问题，具有重要的理论和现实意义。
本文通过对国际条约在各国适用的理论和实践的分析，详细地阐述了条约在我国的适用方式，效力等级和直接效力等问题。
关键词：国际条约；条约的国内适用近年来，国际条约在我国的适用问题，随着我国缔结或参加的条约在数量上的迅速增加，以及条约实践问题的日益突出，越来越引起有关部门的关注，条约是通过什么方式被接受为国内法的一部分？条约与国内法孰为优先？个人能否在国内法院直接援用条约，维护自己的权益?本文试图结合条约在各国适用的理论和实践，详细阐述条约在我国适用的法律问题。
一、关于国际条约在国内适用的理论和实践条约是指国际法主体之间按照国际法所缔结的，确定其相互权利义务的书面协议。
条约依法缔结生效后，即对各方当事国具有约束力，当事国各方有依约善意履行的义务。
这在国际法上称为“条约必须信守的原则”。
《维也纳条约法》第26条作出了明确的规定。
这些原则和制度构成了条约在国内适用的理论基础。
但由于各国的政治体制、法律文化传统的不同，条约在各国的适用方式、所处地位、效力范围等存在着诸多不同，实践中各国的大体做法可区分为三种模式：1、转化。
即通过国内立法机关的立法行为，将国际条约中的有关具体规则变成国内法体系，用国内法的形式表现出来。
因此，在这种模式里，可适用和具有直接效力的是该国的单行“国内立法”，而非条约本身。
此种方式深受国际法“二元论”的影响。
“二元论”者认为，国际法和国内法是两个不同的法律体系，两者在法律效力、根据、性质等方面各不相同，没有隶属关系而处于对等地位，国内法适用于国内、国际法适用于国际，在此范围，各行其道。
国际法不能在国内直接适用，若要使国际法适用于国内，必须通过某种国家行为（法律程序）将其转化为国内法。
2、并入或采纳。
即由国内宪法或部门法作出原则性规定或通过立法机关的行为（如通过批准条约、公布条约、司法判例等），从总体上承认国际法为国内法的组成部分并可以在国内直接适用。
此种方式深受一元论的影响，“一元论”认为国际法和国内法属于同一种法律体系。
在该体系中，又因所强调的隶属关系不同而有“国内法优先说”和“国际法优先说”之分。
“国内法优先说”主张在整个法律体系中，国内法处于上位，国际法处于下位。
他们将国际法理解为“对外的国家法”，而“国际法优先说”主张国内法的效力是国际法赋予的，而国际法的效力则来自于一个不以人们意志为转移的最高“原始规范”，即“法律良知”。
3、混合模式。
此种方式兼采“一元论”和“二元论”的观点，认为对国际条约的性质和内容须作具体分析，有些条约可被视为可自动执行的，而另一些则不具有自动执行性，如需要执行，则需通过国内立法转换，方可实施，即一个国家同时采用转化和纳入两种方式来适用条约。
这三种模式体现在各国的适用实践中，又各具特色。
1、英国。
在英国，制定法的效力被认为是高于条约的，一项制定法即使与条约相抵触，对英国法院也有拘束力。
条约规则在国内法院的执行，除英王的批准程序外，还必须经议会立法垄断权之下的补充立法程序，条约才能在国内法院适用。
条约经英王批准仅表明其对国家的拘束力，并不当然使其在国内法院适用，除非经过议会补充立法。
这说明，条约对国家的效力与条约在国内法中的适用是独立存在的两个不同的问题。
2、法国。
法国1958年宪法第55条规定：“经过合法批准或核准的条约或协定，在公布后，具有高于法律的权威，但以缔约他方实施该条约或协定为条件。
”这一规定表明，在条约与国内法的关系上，法国采取条约效力高于国内法的立场，但有“对等条件”的限制，即法国优先适用条约以缔约他方实施条约为条件。
4、美国。
在条约与国内法的关系上，《美国宪法》规定：“本宪法与依本宪法制定之合众国法律，以及在合众国权力下已缔结及将缔结之最高法律，即使任何州的宪法或法律与之相抵触，每一州之法官仍受其拘束。
”由此可见，美国采取条约地位等同于国内法的立场，不需国内立法的接纳程序，但并非所有条约都可在国内法中适用和执行。
美国在实践中将条约划分为“自动执行条约”和“非自动执行条约”两类，前者可自动在国内适用，后者则需补充性立法，方可在国内实施。
实践中，需要美国支付金钱的协定、规定关税的协定，需要改变美国现行国内法的协定，规定领事权利的协定、规定最惠国待遇的协定、惩治走私的协定，都是自动执行的协定。
这实际是条约的解释问题。
二、条约在我国的适用问题（一）关于条约在我国适用的方式问题迄今，关于条约在中国的适用问题，我国还没有在法律上作出统一的规定，而是散见于一些部门法、行政法规、司法解释和外交声明之中。
概括起来，我国主要采用以下两种方式来适用国际条约。
1．并入或采纳。
即在国内法中直接适用国际条约，除声明保留外，如《民法通则》第142条，《民事诉讼法》第238条，《商标法》第17条等。
值得注意的是，除部门法中明确规定直接适用条约外，我国的一些行政法规、司法解释中等均有相关规定。
如：1980年国务院发布的《海上国际集装箱运输管理规定》第12条。
2、转化。
为了履行我国已加入的国际条约，我国还专门制定了一些条例，以便将有关的条约内容“转化”为国内法而予以适用。
如1986年的《外交特权与豁免条例》、1990年《领事特权与豁免条例》。
另外，根据1990《缔结条约程序法》的规定，凡是缔结与我国国内法有不同规定的条约，必须经全国人大常委会决定批准。
在这种情况下，或者对条约的特定内容作出保留，或者对有关国内法中与有关条约内容不一致的地方作出修改或补充。
这种修改或补充，也是一种将条约内容转化为国内法的方式。
可见，我国在适用条约的实践中采用了直接适用和转化适用的方式。
但这些规定限于单行的法律，还不能说在中国已确立了上述原则。
随着中国加入WTO，我国面临着由于中国法律的缺位而产生的条约国内适用的巨大困难。
因此，有必要在我国重新构建条约适用的制度，在宪法或专门的条约适用法中明确规定条约适用的原则立场。
从各国适用条约的模式和实践来看，理想的借鉴模式是美国的自动执行条约和非自动执行条约的区分适用，针对不同性质的条约采用不同的适用方式，这样既可充分利用并入方式实际操作简便、节约立法成本的优点，又可利用转化的方式来避免由于条约的内容过于原则抽象而导致的条约内容无法适用而落空所带来的国家责任，同时还可更好地维护国家的权利和利益，捍卫国家主权。
（二）关于条约在我国适用的效力等级问题条约的效力等级问题，指的是在允许条约直接适用的前提下，当条约与国内法发生冲突时，哪个具有较高效力而优先使用？要回答这个问题，首先必须明确条约在我国法律体系中的地位。
条约在被采纳为国内法，成为我国法律体系的一部分以后，即与构成这一体系的宪法、法律、行政法规、地方性法规和部门规章产生了相互间的地位问题。
条约在这一体系中处于何等地位，无论是宪法或是立法法，对此都未明文规定，我们只能从宪法和缔结条约程序法有关条约的程序的规定中推断。
按照宪法和缔结条约程序法的有关规定，我国缔结或参加的国际条约大致可区分为由全国人民代表大会常务委员会决定批准的条约和重要协定，由国务院核准的协定，以及由中国政府各部门签定，无须全国人大常委会决定批准和国务院核准的其他协定。
它们的法律效力，依据法律文件的效力来自于制定该文件的机关的等级判断，分别相当于国内法中的一般法律、行政法规和部门规章。
但我国法律特别是一些基本法律经常出现如下规定：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约。
这一规定至少存在着两方面的问题：①只笼统的规定“国际条约”，而没有区分效力不等的条约，重要协定和协定，在解释和适用上可能出现混乱；②“基本法律”地位仅次于宪法，而高于全国人大常委会通过的一般法律和行政法规，部门规章等，因此上述的规定，将条约的效力笼统地置于法律之上，违背了法理。
笔者认为，应考虑规定一个它们相互之间的等级顺序，以更好地解决条约与国内法冲突时的适用问题，在将条约及法律界定为广义的概念的情况下，根据“立法机关”的不同及上文的论述，可如下划分它们的效力等级：①宪法；②基本法律；③全国人大常委会批准的条约，法律；④国务院核准的条约，行政法规；⑤无须决定批准或核准的条约，部门规章。
在每一等级中，条约高于国内法。
为了更好的维护我国的主权和利益，可在适用该原则时，仿效法国，在对等的条件下，用“条约优于国内法”的原则去解决条约适用的冲突。
（三）关于条约在我国适用的直接效力问题条约的“直接效力”也称“条约的自执行性”或“条约的可援性”，是指条约的某一缔结国内的个人是否可以援用该条约的规定在该国法院中提起诉讼，主张自己依该条约所享有的权利。
它与“直接适用”不同。
“直接适用”是指在一元论国家，条约可以无需转化立法，而直接以并入方式被接受为国内法的一部分，而“直接效力”则是指个人能否在国内法院中援用条约主张其权利。
目前，在国际法上还没有对条约的直接效力作出明确的规定，对于是否应给予条约直接效力的问题，学术界仍然存在争论，各国的实践也迥然不同。
根据有关国家和国家集团的实践，法院在国内法无明文规定的情况下，由法院对条约的直接效力进行自由裁量。
经过多年的司法实践，国外法院已形成了一系列确定条约是否有直接效力的方法。
主要有：①考察具体条款的目的与措词的方法。
即考察条约的个别条款能否为个人创设权利；②考察整个条约的目的、结构和措词的方法；③考察缔约者意图的方法；④考察条约在执行中是否有互惠的方法。
概而观之，这些办法主要是考察条约规定是否足够清楚，精确，是否能为个人创设权利，从而确定条约是否具有直接效力。
随着我国缔结和加入的条约增多，实践中，个人援用国际条约的规定在该国法院提起诉讼主张权利的案子屡见不鲜，而我国目前的方法和司法实践在这一领域几乎是空白，因此借鉴国外法院的司法实践是当务之急。
那么，我国的个人能否援用条约来对侵害权利的我国立法和抽象行政行为提起诉讼呢？根据我国目前的法制现状，法院无权受理此类案件。
否则，将会对国内立法机关、行政机关、法院和个人的宪法性权力关系产生某种根本性的影响。
所以，笔者认为，在借鉴国外司法实践的同时，还须考虑我国当今的议政合一的体制，限定条约的直接效力范围，同时也须完善我国的司法审查制度。
参考文献：1.万鄂湘, 石磊, 杨成铭, 邓洪武. 国际条约法[M]. 武汉: 武汉大学出版社,1998.2.曾令良. WTO协议在中国的适用[J]. 中国法学, 2000(6).3.吴慧. 国际条约在我国国内法上的地位及与国内法冲突的预防和解决[J]. 国际关系学院学报, 2000(2).4.Jan Winter, Direct Applicability and Direct Effect: Two Distinct and Different concepts inCommunity law, Common Market Law Review, V ol. 9(1972).。
