独家V观丨梁慧星民法总则讲义——重要条文理解与适用(上)

梁慧星：物权法司法解释（一）的理解与适用（中）现在回过头来讲，动产物权变动规则。

物权法第二十三条：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。

”第二十四条：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。

”按照第二十三条的规定，动产物权变动规则，是“自交付时发生效力”，即“交付生效主义”。

条文附有“但书”：“法律另有规定的除外”。

此“法律另有规定”，指第二十四条关于特别动产物权变动的规定：“未经登记，不得对抗善意第三人”，即“登记对抗主义”。

将第二十三条和第二十四条结合起来理解，我国物权法规定，特别动产物权变动实行“登记对抗主义”，特别动产之外的动产（一般动产）实行“交付生效主义”。

“交付生效主义”是什么意思？意思是：以动产的“交付（即移转占有）”作为物权变动的判断标准（公示方法），于出卖人将出卖标的物交付于买受人之时，买受人即取得标的物所有权。

“交付生效主义”容易理解，例如，你到商店买手机，选定手机、谈好价钱，售货员开票，你到收银台付款，回来将付款凭证交给售货员，售货员将你选定的那台手机交给你、你接过（占有）该手机（即完成交付），你即于此时取得该手机的所有权。

“登记对抗主义”是什么意思？“登记对抗主义”，是相对于“登记生效主义”而言的。

按照我国现行不动产登记制度，例如房屋买卖，实行“登记生效主义”，以到登记机构办理不动产登记（产权过户登记）为生效条件。

即使出卖人交了房、买受人取得对房屋的占有甚至进行装修并居住了好多年，只要未到登记机构办理产权过户登记，买受人仍然得不到房屋的所有权。

物权法第十四条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。

”这叫“登记生效主义”，是一种最严格的登记制度。

相对而言，我国对特别动产实行的“登记对抗主义”，是一种比较宽松的制度。

例如机动车买卖、机动车抵押，不要求必须登记，是否办理过户登记、抵押登记，由当事人自己决定。

民法典王泽鉴、梁慧星、杨立新等教授112篇作品合集（收藏）民法典呼之欲出。

“编纂一部真正属于中国人民的民法典，是新中国几代人的夙愿。

”中国也终于即将迎来民法典时代。

为此，月半熊猫特甄选汇总112篇文章，内容囊括民法典七大编，供大家参考学习。

文章作者多为各分编草案的牵头人和深度参与立法的专家学者，望各位法律人小伙伴阅后对于民法典有更为清晰的认识并形成个人见解，并能更好地运用至实务工作中。

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学习民法的第三种方法—以合同法为例(梁慧星教授讲稿)第一次来到南京财经大学法学院做讲座,非常荣幸。

我今天的讲座是一个特殊的讲座,不仅在中国没有人讲,在世界也没有人讲。

现在同学们手上有手机的可以把合同法调出来,若是带了书的就看到相关条文,我今天就是专门讲方法。

为什么要讲学习民法的方法,方法也是一种知识,同学们会讲我们进法学院不就是学知识的吗,这话对也不对,知识和方法有重大的区别,方法虽然也是知识,但是它是运用知识和获取知识的一种知识,所以对我们法学院的学生来说,学方法和学知识哪一个更重要呢?——方法更重要!我们可以思考一下,凡是成功的知识他们一定是在方法上有独到之处,所以我今天讲的是学习民法的第三种方法。

我先要说明,不仅是学民法,你学刑法、刑诉等一切部门法学都可以用这个方法。

但是学理论法学,可能就不那么实用。

讲第三种方法,要先讲第一、第二种方法。

简单说一下第一种方法,就是教义学的学习方法,从教科书上学习一套概念体系。

我们现在各个部门法的教科书都是教义学,通过教科书向同学们灌输每一个部门法的概念体系,这样的教材就叫教义学。

因此,完整地说就是通过我们的教科书学习每一个部门法学的概念、原则、制度和理论的体系,为我们将来从事法律的职业打下理论基础。

这第一种方法有一个窍门,就是精读一本教科书,记忆、理解并掌握其中的概念、原则、制度和理论的体系,你也就打下了扎实的基础。

第二种方法则是案例教学法,它和第一种方法的区别在于第一种方法是讲概念,而它是先假设一个案例,通过案例的分析然后结合到某一个概念、某一个理论,最后归结到某一个法律条文,来解决本案。

这第二种方法是训练我们怎么样分析案件,怎么样办理案件、怎么样解答考试的案例分析题的。

而我今天要讲的第三种方法,简单来说就是记忆条文、理解条文。

之前的第一种方法是以概念为学习对象,第二种方法是以案例为对象,而这第三种方法就是直接以现行法的条文为学习的对象。

有些同学会说:现在我们的通讯如此发达,网络、电脑、手机百度、谷歌一下就把条文调出来了,有这个必要记忆它吗?我要告诉同学们,非常有必要!将来从事法律职业,你当一个法官,主持审理一个案件的时候,双方的律师在庭上辩论,讲到某一个条文的时候你根本不知道,你怎么审判这个案件?法庭上不可能让你掏出手机等你查。

3.诚信原则为利益关系平衡提供依据和法理支持。诚信原则谋求民事活动 中当事人之间以及当事人与社会之间利益的平衡，即要求民事主体在进行 民事活动、履行民事义务时，既要维护各方面当事人的利益平衡，又要维 护当事人利益和社会利益的平衡。这三方利益平衡的实现，有赖于民事主 体以诚实之理念善意地行使权利、履行义务，并通过法官的公正审理和能 动性司法来保障，进而降低交易成本、提高交易效率、保障交易安全、实 现社会公平正义。
03
诚信原则与公序良俗原则
三、诚信原则与公序良俗原则
诚信原则与公序良俗原则均为民法的基本原则，覆盖民法全领域，均为私 法自治的限制，均为对道德的法律化，其实质也相同，均为赋予法官自由 裁量权和克服成文法的局限性的工具。
对二者加以区分，有助于明晰理论框架。
（1）二者的功能不同。 公序良俗原则针对法律行为的内容进行“内容审 查”，诚信原则针对权利的行为进行“行使审查”。 （2）二者的适用范围不同。诚信原则以“特别关联”为前提，公序良俗 原则的适用并不以此为限。 （3）二者保护的对象不同。诚信原则主要保护当事人的个体利益，而公 序良俗原则常用于保护第三人及公众利益。
（2）在弥补法律规定不足方面，法官可以通过诚信原则实现法的续造和 漏洞填补，为新的社会利益冲突和问题解决提供法律依据，从而实现法与 变动的生活关系或社会中的价值标准的协调。 （3）运用诚信原则也可以填补合同漏洞。在合同的内容确实存在遗漏， 通过合同条款和合同法规定无法对合同漏洞进行解释时，可以适用诚信原 则进行填补解释, 弥补合同空白，平衡民事主体之间的利益。
2.诚信原则可以克服成文法的局限性，承认司法活动能动性，授予法官自 由裁量权。成文法具有不完全性特征，面对丰富多彩、发展变化的社会经 济生活，会暴露出不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性等问题。在此 情况下，诚信原则可以作为法官解释民法规范的重要指导。 （1）在司法理念方面，诚信原则要求司法审判人员能够依据诚信、公平 的观念正确理解法律、解释法律、适用法律。

《民法的概述》1.中国历史上之中华法系，并无法律领域之划分，各种社会关系，均由同一法律调整。

即学者所谓诸法合一，并无民刑之分2.至清末进行法制改革，聘请日本学者起草民法典草案，始有现代意义的民法。

可见，中国民法是继受而来3.形式民法：即指以民法命名的成文法典。

实质民法：不仅包括成文的民法典，还包括一切具有民法性质的法律、法规及判例法、习惯法4.法官裁判案件时，遇普通法遇特别法均有规定的事项，应当优先适用特别法的规定5.废除领事裁判权是导致中国继受西方法治、制定民法典的直接动因6.由欧洲大陆所确立的民法近代模式：①抽象的人格②私的所有——民法典规定的以所有权为中心的物权制度，使私的所有制法律制度化。

物权，被视为绝对权和对世权，具有可以对抗一切人的绝对性③私法自治——（1）私法自治，与自由平等的人格，为近代司法的根本原则（2）私法自治，司法上的法律关系之创设，纯依私人的自由意思，是维持市场竞争的法原则（3）作为司法自治原则的下为原则，有契约自由、遗嘱自由、团体设立的自由诸原则，其中，以契约自由原则最重要④自己责任——自由之行使致他人遭受损害或不利益的情形，行为人只有在有故意、过失时，始承担民事责任7.民法的现代模式：①具体的人格——从抽象的人格中，分化出若干具体的法人格（如消费者和经营者）②私的所有的社会制约——对土地所有权的公法规制，以及对某些生活物资的统制，使所有权具有社会性。

即所谓所有权附有义务③受规制的竞争——“私法的公法化”，即为了防止和纠正这些弊害而对交易进行公法的规制，造成了契约制度衰退的印象④社会责任——现代社会中，公害事故、交通事故、缺陷产品致损事故等大量受害的发生，使支持个人的自己责任的社会、经济伦理发生动摇8.在近代模式和现代模式之间起桥梁作用的是判例和特别法9.加拿大的《魁北克民法典》、美国的《路易斯安娜民法典》等，具有“融合两大法系”的特点10.甲乙间因契约的成立，甲对乙取得一定的权利。

对于“违背公序”良俗的民事行为的效力如何判断? 【由法官“按照正当且公平的一切人的道义感”规则来判断】
2 民事纠纷的裁判依据
第10条 条文主旨：裁判法渊源——法律和习惯
民法典既是行为法，更是裁判法 法律二字的解释： 广义：法律法规 狭义：全国人大及其常委会依照法定职权和程序制定的规范性文件
从民法典全文行文来看，法律就是狭义的。 问题1：司法解释的地位
成员集体决定与成员的撤销请求权
➢第265条第2款 ➢集体成员会议决定 ➢城乡征收补偿款的分配：外嫁女、大学生、移民 ➢如何认定本集体经济组织成员 ➢原则：人权
5 添附
第322条 《民通意见》第86条 加工、附合、混合 不同所有人的财产（动产、不动产）结合在一起不能区分时，如何确定财产（结合物、混
◆ 事实行为
第231条：合法建造、拆除房屋等事实行为 ➢ 生效时间：自事实行为成就时 ➢ 事实行为：
学理解释——无意思表示这一核心要素 建造、拆除、拾得遗失物、打捞漂流物、先占 ➢探讨：不合法建造的后果
建造者的对建造物的权利
3 法律行为以外的原因引致的物权变动
登记的效力 第232条：未经登记，不发生物权效力 合同：按合同的生效要件 物权变动：不发生效力
出租——债权，入股——出资人权，抵押——抵押权 ➢土地承包经营权派生的土地经营权 ➢土地所有权派生的土地经营权：农村土地承包法第三章第48-54条，荒山、荒沟、荒丘、荒
滩等农村土地，招标、拍卖、公开协商等方式承包的，承包方取得土地经营权
7 居住权制度
古老的制度：罗马法 德国 法国 人役权
西法东渐中消失 制度目的：生存保障 权利主体：自然人 设立形式：合同、遗嘱等 内容：生活居住性占有、使用他人住宅（房） 生效：登记 消灭：期限届满、居住权人死亡

民法总论第一章民法概述一、民法的起源与发展民法是大陆法系特有的概念。

“民法”一词起源于古罗马的“市民法”。

中国古代法律民刑合一，重刑轻民，一般认为不存在民法。

将“民法”作为法律术语使用，首推日本人。

我国清朝末年聘请日本专家起草民法典时，将其从日本引进到中国。

至于日本是从哪里引进的，则说法不一，一说为法国，一说为荷兰。

中国←日本←法国（or荷兰）←罗马市民法1902年清政府委任沈家本等人为修法大臣，沈家本聘请日本法学家松冈义正博士主持编纂民法总则、物权及债权编，于1911年完成《大清民律草案》，但未及颁布，清政府灭亡。

1928年南京国民政府成立立法院，次年设立民法起草委员会，至1930年底，陆续完成民法典各编，共5编29章1225条。

新中国成立后，自1954年开始至1982年先后制定过四部民法草案，但都因各种各样的原因而未能颁布。

1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过了《中华人民共和国民法通则》，1987年1月1日起正式施行。

共9章156条，规定过于简单，且对一些重要的法律制度未加规定，所以并不是一部完整的民法典。

1998年中国成立民法典起草小组，开始了民法典的起草工作。

迄今尚未完成。

❤二、民法的概念(一)民法概念民法是市民社会的一般私法。

《民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。

”学界一般据此认为，民法是调整平等主体之间私的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

(二)民法的特点1、民法只调整平等主体之间的社会关系；2、民法调整的社会关系既包括财产关系，也包括人身关系。

3、民法是各种形式的法律规范的总和。

❤三、民法的调整对象民法的调整对象是指民法调整的各种社会关系。

民法调整的是民事生活中的财产关系和人身关系。

（一）财产关系财产关系是指当事人以财产为内容而发生的社会关系。

特点：1、主体地位的平等性：马克思指出，商品是“天生的平等派”，任何主体进入市场从事交易活动，彼此间的关系都应当是平等的互利的。

主讲人：中国社会科学院法学研究所民法研究室主任梁慧星研究员中国社会科学院法学研究所民法研究室韩世远博士（1999年５月２５日、２６日）（梁慧星教授：）同志们，现在开始讲课。

我先介绍怎么讲。

这个课按照高院的安排是两天时间，着重讲合同法的总则部分。

因为总则部分在一部法律当中是最重要的，全面地了解了总则部分，对我们去了解分则是至关重要，并且了解了总则我们再去学分则也就容易了。

还有一个理由呢，就是分则部分它比较具体，有些非常技术化，在这里讲也有困难，讲起来比较枯燥，从学者的角度来说呢，也不见得讲得那么好。

所以，着重是讲总则。

由我和另外一位同志两个人来讲，我讲今天。

这个另外一位同志，叫韩世远，是我带的博士，他已经毕业两年，取得博士学位已经两年，在我所在的研究所民法研究室从事民法研究。

他是研究合同法的，因此对这个法律比较了解，在这个法律的某些部分，是委托他起草的最初的草案。

他明天讲，我今天讲。

这个课是这样，同志们手上有一个释义，我基本上按照这个条文来讲。

如果是新的条文、虽然是旧的但在这次立法过程中作了重要的修改，我就详细讲。

如果这个条文基本上是原来的，原封未动，这样的条文我就不讲。

当然有一些内容不适宜于讲的，也会省略。

同志们的书上讲到了有关于立法的过程、立法理由和立法指导思想，在那个书上都有介绍，我在这里不专门地讲。

我在讲条文的时候，有的时候顺带要讲到立法的理由和立法指导思想。

第一章：一般规定（合同的目的、适用范围、原则）下面就正式开始，请同志们看第一章。

第一章的内容分为三部分，第一部分内容是规定立法目的，第二部分内容是规定调整范围，第三部分就是基本原则。

立法目的在第一条，这个条文当中规定，为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。

这个立法目的的规定，同志们马上会想到81年颁布的《经济合同法》的第一条，81年颁布的《经济合同法》第一条规定的立法目的明文表述为保障国家计划的执行。

在东北大学文法学院解答学生提问的记录[上]梁慧星中国社会科学院法学研究所研究员时间：2004年5月16日上午8：30—11：30地点：采矿馆演播六教室参加人员：文法学院法学系师生牟瑞瑾副教授（主持人）：今天，我们非常荣幸地邀请到了我国著名民法学家梁慧星教授来到我们东北大学，与文法学院法学系师生一起座谈。

梁老师是中国社会科学院法学研究所研究员、中国社会科学院研究生院教授、博士生导师、中国社会科学院《法学研究》杂志主编、国务院学术委员会委员、中国人民政治协商会议第十届全国委员会委员、山东大学法学院院长，我们对他的地位和学术成果早有耳闻，二十多年来，他在我国民法理论研究、民事立法、民法学人才的培养等方面都作出了巨大的贡献。

梁老师今天和大家在一起，主要就大家所关心的一些重大理论问题进行交流，我们采用一种座谈的方式，大家关心什么问题可以直接向梁老师请教。

梁老师这些天很辛苦，时间有限，希望大家抓紧这个机会，珍惜这个机会！梁慧星教授：同学们，第一次到东北大学，对这个学校不太了解，但我原来知道这是张学良先生创立的学校。

今天采取座谈的形式与大家交流，但这个座谈不是严格的座谈会，实际上它还是带有对话、提问、回答问题的性质。

最近一年多以来，我到一些法学院做讲座，方式是一边讲座一边座谈，讲座很少提问，座谈都是集中地提问、集中地回答一些问题。

我想，今天我们的话题可以比较散漫一点，不受限制，同学们可以自由的提问，关于立法方面的情况、关于学术理论上的问题，包括教科书、著作当中的一些问题以及学习方法等等，凡是你们感兴趣的都可以谈，每个人以一、两个问题为限，下面开始吧！徐青林（网络教育学院2002级法学专业本科生）：梁老师，作为一名法学本科生，我们在学习和生活中应该注意什么？尤其是在法律学习方法方面？梁慧星教授：最关键的一点是要知道学习目标，也就是说作为一名法学专业的学生，你要获得什么，你究竟要获得什么，这一点是我们的目标。

如果不了解这一点的话，一进入法学院，还把过去学自然科学像高中学物理、化学那样的方法搬过来是不成功的。

民法总论第一章民法概述一、民法的起源与发展民法是大陆法系特有的概念。

“民法”一词起源于古罗马的“市民法”。

中国古代法律民刑合一，重刑轻民，一般认为不存在民法。

将“民法”作为法律术语使用，首推日本人。

我国清朝末年聘请日本专家起草民法典时，将其从日本引进到中国。

至于日本是从哪里引进的，则说法不一，一说为法国，一说为荷兰。

中国←日本←法国（or荷兰）←罗马市民法1902年清政府委任沈家本等人为修法大臣，沈家本聘请日本法学家松冈义正博士主持编纂民法总则、物权及债权编，于1911年完成《大清民律草案》，但未及颁布，清政府灭亡。

1928年南京国民政府成立立法院，次年设立民法起草委员会，至1930年底，陆续完成民法典各编，共5编29章1225条。

新中国成立后，自1954年开始至1982年先后制定过四部民法草案，但都因各种各样的原因而未能颁布。

1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过了《中华人民共和国民法通则》，1987年1月1日起正式施行。

共9章156条，规定过于简单，且对一些重要的法律制度未加规定，所以并不是一部完整的民法典。

1998年中国成立民法典起草小组，开始了民法典的起草工作。

迄今尚未完成。

❤二、民法的概念(一)民法概念民法是市民社会的一般私法。

《民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。

”学界一般据此认为，民法是调整平等主体之间私的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

(二)民法的特点1、民法只调整平等主体之间的社会关系；2、民法调整的社会关系既包括财产关系，也包括人身关系。

3、民法是各种形式的法律规范的总和。

❤三、民法的调整对象民法的调整对象是指民法调整的各种社会关系。

民法调整的是民事生活中的财产关系和人身关系。

（一）财产关系财产关系是指当事人以财产为内容而发生的社会关系。

特点：1、主体地位的平等性：马克思指出，商品是“天生的平等派”，任何主体进入市场从事交易活动，彼此间的关系都应当是平等的互利的。

梁慧星：合同法讲座（绝对经典）主讲人：中国社会科学院法学研究所民法研究室主任梁慧星研究员中国社会科学院法学研究所民法研究室世远博士（1999年５月２５日、２６日）（梁慧星教授：）同志们，现在开始讲课。

我先介绍怎么讲。

这个课按照高院的安排是两天时间，着重讲合同法的总则部分。

因为总则部分在一部法律当中是最重要的，全面地了解了总则部分，对我们去了解分则是至关重要，并且了解了总则我们再去学分则也就容易了。

还有一个理由呢，就是分则部分它比较具体，有些非常技术化，在这里讲也有困难，讲起来比较枯燥，从学者的角度来说呢，也不见得讲得那么好。

所以，着重是讲总则。

由我和另外一位同志两个人来讲，我讲今天。

这个另外一位同志，叫世远，是我带的博士，他已经毕业两年，取得博士学位已经两年，在我所在的研究所民法研究室从事民法研究。

他是研究合同法的，因此对这个法律比较了解，在这个法律的某些部分，是委托他起草的最初的草案。

他明天讲，我今天讲。

这个课是这样，同志们手上有一个释义，我基本上按照这个条文来讲。

如果是新的条文、虽然是旧的但在这次立法过程中作了重要的修改，我就详细讲。

如果这个条文基本上是原来的，原封未动，这样的条文我就不讲。

当然有一些容不适宜于讲的，也会省略。

同志们的书上讲到了有关于立法的过程、立法理由和立法指导思想，在那个书上都有介绍，我在这里不专门地讲。

我在讲条文的时候，有的时候顺带要讲到立法的理由和立法指导思想。

第一章：一般规定（合同的目的、适用围、原则）下面就正式开始，请同志们看第一章。

第一章的容分为三部分，第一部分容是规定立法目的，第二部分容是规定调整围，第三部分就是基本原则。

立法目的在第一条，这个条文当中规定，为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。

这个立法目的的规定，同志们马上会想到81年颁布的《经济合同法》的第一条，81年颁布的《经济合同法》第一条规定的立法目的明文表述为保障计划的执行。

• （二）分类及体系
• 1、财产权、人身权与综合性权利
• 分类的依据：权利的内容和性质 • 财产权是指以财产利益为直接内容的权利，包括物权、债 权。 • 人身权是指以人身所体现的利益为内容的、与权利人的人 身不可分离的权利。包括人格权和身份权。 • 所谓综合性权利，就是指由财产权和人身权结合所产生的 一类民事权利。如知识产权、社员权等。 • 分类的意义： • 第一，权利的内容不同； • 第二，在是否可以转让方面不同； • 第三，保护方法不同。
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二、民事法律关系的要素 1、主体 2、内容（权利和义务） 3、客体（权利义务指向的对象）
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三、民事法律关系的变动 （一）变动的概念 指民事法律关系的产生、变更和消灭 （二）变动的原因（民事法律事实） 指能够引起民事法律关系产生、变更和 消灭的客观情况。 • 分类： 事件：状态、自然事件、社会事件 • 行为：合法行为、违法行为和其他行为
• 由上可知，在法律适用过程中，须对法律的概 念加以解释。法律解释是法律适用上最重要、 最困难的工作，所谓法律人的素养，多取决于 其解释法律及论证说理的能力。
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民法解释本身就是指在法律规定含义不 明确、不确定的情况下，通过各种法律解 释的方法明确法律条文的含义。 解释方法： 文义解释 体系解释 目的解释（目的限缩与目的扩张） 当然解释（举重明轻，举轻明重） 历史解释 合宪性解释 比较法解释
• 4、利益衡量 • 所谓利益衡量，也称为利益的考量、 利益的平衡等，实际上是对当事人之间 的利益、以及当事人与社会公共利益之 间，进行考量，以寻求各方利益的平衡， 从而维护社会实质正义的实现。 • 利益衡量是一种重要的法学方法， 既不同于法律的解释，也不同于法律漏 洞的填补，因为，在后两种情况下，都 存在可供适用的法律条款。

民法总则关于处理民事纠纷的依据规定【法律条文】《民法总则》第十条：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

”【条文主旨】本条是关于民法的法源的规定。

【审判实践中应注意的问题】一、关于国家政策问题民法通则第6条规定，法律没有规定的，应当遵守国家政策。

国家政策属于调整民事关系的法律依据。

其理由为“法律通常是比较原则的规定，并且具有一定的相对稳定性。

特别是我国的经济体制还在改革过程中，有些不大成熟的东西，暂时法律还没有规定。

随着经济体制改革的发展和深入，还会不断产生新的民事法律关系。

这些新的关系，不可能立即反映在法律中。

与此同时，政策同法律相比，更灵活，更具体，可以及时反映社会经济关系的变化，并对很多具体问题有较详细的规定。

因此，为了使一切民事活动有所遵循，在法律还没有规定的情况下，应当遵守国家政策，不能等待一切法律完备了才去执行，也不能认为民事活动只遵守法律，可以不遵守政策，这样做是错误的。

需要指出的是，这里讲的政策，是指国家根据社会发展的实际情况，在来不及制定法律时，由国家统一制定的必要的和急需的政策，或在法律只有原则规定的情况下，制定具体实施办法。

而不是随便哪个部门、哪个地区制定的政策，更不是一些违反法律基本原则的土政策。

”民法通则讲话编写组：《民法通则讲话》，经济出版社1986年版，第35～36页。

有学者认为，国家政策作为民法法源是有缺陷的，因为：第一，政策不具有稳定性；第二，政策往往不以公告的形式告之于全体国民，而只以内部文件的形式下达给各有关机关，要求当事人遵循这种政策，实际上是要求他们按对其秘而不宣的规则行事，使当事人无法预知其行为的后果，获得行为的安全性；第三，政策的规范性太弱，缺乏对具体行为的指导性和可操作性。

该学者也指出，民法通则将国家经济计划和社会公德作为法律渊源也存在问题。

徐国栋：《论民法的渊源》，载《法商研究》1994年第6期。

我们认为，国家政策作为民法的渊源，在民法通则制定时具有合理性。

张新宝教授：《民法总则》各章重点条文解读全文共12717字，阅读时间约30分钟2017年3月17日晚，第443期民商法前沿论坛在中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅举行。

中国人民大学法学院张新宝教授主讲“《民法总则》的制定”。

中国人民大学法学院王轶教授、石佳友教授，北京大学法学院薛军教授作为与谈嘉宾出席本期论坛。

因篇幅较长，张新宝教授发言部分将分为“《民法总则》各章重点条文解读”与“《民法总则》的特色”（附论坛现场答疑内容）两部分推送，本篇为第一部分。

本实录稿由论坛组委会编审，经发言人审定。

中国民商法律网独家出品，转载请联系授权。

发布计划4月8日张新宝教授：《民法总则》各章重点条文解读4月9日张新宝教授：《民法总则》的特色4月10日王轶教授、薛军教授、石佳友教授谈《民法总则》的制定主讲嘉宾介绍张新宝教授：中国人民大学法学院教授，《中国法学》杂志社总编辑，教育部长江学者特聘教授，国家“四个一批”领军人才，国家“万人计划”领军人才，中国法学会民法典起草研究领导小组成员，中国法学会《民法总则（草案）》起草工作人员，《<中华人民共和国民法总则>释义》作者，中国民商法律网授权学者。

《民法总则》各章重点条文解读我国目前尚未废除《民法通则》，将《民法总则》与其相对比可以发现，有大约49个条文基本相同，50多个条文有所修改或作出重大调整，其余条文则为创新之处。

有同志认为，《民法总则》对《民法通则》的继承较为充分，但创新不足；也有人认为许多创新之处缺乏根据，与其他国家的规定差异较大等。

接下来，我将就自身参与立法活动全程的经历，客观地为大家讲述《民法总则》制定过程的来龙去脉，展现各个章节中重点条文的形成过程。

一、基本规定（一）标题本章标题原为“基本原则”，在《民法总则（草案）》一审稿发布后，有人建议应将章名改为“基本规定”，理由在于，本章内容不仅包含基本原则，还包含立法目的和依据、民法的调整对象、法的渊源、法的适用范围、“民事权益受法律保护”，以及《民法总则》与其他法律的关系，“基本原则”这一标题无法概括这些内容。

师说梁慧星：详解合同法适用16热点问题，长文收藏！一问：效力性规定与管理性规定（非效力性规定）的区分规则答：1.对效力性规则、非效力性规则等概念进行回顾和分析《民法通则》最初规定，“下列民事行为无效：（五）违反法律或者社会公共利益的”（第58条），并未区分效力性规则与管理性规则。

民法理论上将规则分为任意性规则和强制性规则。

对于任意性规则，一是起示范作用，供当事人订立合同时参考；二是起补充性作用，对于当事人未约定的内容可按合同法上的内容进行补充。

任意性规则当事人可以违反，而强制性规则不允许当事人违反，如果违反将导致不利益或者合同无效等后果。

《民法通则》刚刚实施的一段时间内，实务中严格按其规定处理，裁判时发现合同上的约定只要与合同法规定不一致便认定合同无效。

随着合同法实务的发展，认识到需要对违反法律规定的无效进行限制，因此在制定《合同法》时进行了修改。

《合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规强制性规定的无效”。

一方面规定违反强制性规定的无效，另一方面将规章排除在外，仅包含法律和行政法规。

但问题并未解决，实务中适用时认为，强制性规则也并不应当违反后就无效。

按照民法理论，强制性规则包含禁止性规则和命令性规则。

违反强制性规则，其后果有可能是无效，也有可能仅是一方当事人受到行政制裁等，并不必然导致合同无效。

对此，最高法运用司法解释权再次做出调整。

《合同法解释二》第十四条规定，“合同法第52条第5项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”，即“违反法律、行政法规效力性强制性规定的合同无效”。

但该解释未规定违反非效力性规定（管理性规定）的后果。

《合同法解释二》仅规定违反效力性规定的无效，从这一意义上看，违反了非效力性强制性规定并不无效或者说并不一定无效。

2.效力性规定和非效力性规定的区分《合同法解释二》将强制性规定分为效力性规定和非效力性规定，但并未对二者做出区分，我们今天就要拿出一个判断标准。

民法总论梁慧星读后感我一直认为，民法和合同法是民法中最难学的部分，因为有太多需要理解记忆的条文。

其实在自学民法之初，我就是奔着简单易懂的民法而去的，可是越到后面越发现其艰涩难懂。

每次读梁老师的书，他都能让我耳目一新。

以前觉得民法似乎只是简单地判断对错的标准问题，却没想到那些抽象的概念背后还隐藏了这么多东西，原来法律本身是这样博大精深的东西。

先说主流观点吧，梁老师曾经在《民法总论》的后面讲到过：学习民法，首先应该明白什么是法律？民法的定义是什么？法律与道德、政策的关系如何？我认为应当先从这几个方面入手，知道什么是法律后再去理解民法到底讲了些什么内容。

最重要的是法律职业者必须秉持“法治理念”，不能把民法看成民事纠纷的解决之道，不能被那些一知半解的人所利用。

比如说自由，难道我们每天花费一定的时间坐在电脑前浏览网页就是自由吗？我们可以利用它，但这并不是我们必须付出的代价。

相反，人的时间都是宝贵的，当然不能浪费。

所以，把握好法律的精神才是最重要的。

要明白，民法与我们的生活息息相关，如果不明白民法，那我们也就不能真正体会到法律存在的意义了。

其次，我觉得是要尽可能贴近实际生活。

这样在我们遇到问题的时候才能很快运用法律思维找到解决问题的办法。

因为法律与我们的生活密切相关，所以当我们遇到纠纷时，不能只知道寻求法律帮助，或者向朋友寻求建议。

法律固然要用于解决实际问题，但它同时也指导我们做人做事的基本原则，是一种行为规范，我们不能将两者混淆。

作为一个现代人，如果连基本的道德标准都不具备，又怎么可能通晓法律呢？所以要努力提高自己的道德素质，保持社会公德心。

第三，学习民法还应该学会适用法律。

就像刚才所讲的，民法的条文很多，我们应当熟悉每一条法律，因为即使在日常生活中碰到某一类型的案例，如果不懂相关法律规定，我们就无法适用相关法律条文来维护自身权益。

比如上次的旅游纠纷，不懂民法相关规定，没有进行证据搜集，在法庭上辩驳得很困难。

法考《民法》总则考点归纳一、民法基本原则：掌握诚实信用原则、公序良俗原则①【诚信原则】《民法典》第七条规定：民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。

②【公序良俗原则】《民法典》第八条规定：民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。

1、概念：公序指的是国家或者社会共同要求的公共秩序（有经济秩序，社会秩序和伦理秩序），良俗指的是国家或者社会的一般的伦理和道德。

2、常见违反公序良俗的总结：第一：破坏社会伦理：儿媳嫁公公、人工代孕、子女在父母在世时预立分割遗产契约。

断绝亲子关系、约定子女和父母不能生活在一起。

第二：破坏家庭婚姻关系：性交易契约、通奸约定、换妻契约。

第三：破坏经济秩序：大股东和小股东达成协议投票一致，控制股东会、赌博约定、竞价价格串通的行为。

第四：破坏社会公益秩序：花钱换选票的协议。

二、民事法律关系：掌握概念和民事法律关系的各要素什么是民事法律关系？民事法律关系的要素有哪些？（基础点）民事法律关系，是由民事法律规范所确立的，以民事权利和民事义务为主要内容的法律关系。

所有的民事法律关系都由主体、内容和客体三要素构成。

1、主体：自然人，法人与非法人组织。

2、客体：物、行为、人身利益、智力成果、民事权利3、内容：民事权利与民事义务。

利用民事法律关系的要素，我们可以将民事案件分析的十分清楚透彻，这就是民事案件的基本分析方法：民事法律关系分析法。

1、分析思路：法律事实——法律关系——权利、义务——案件处理结果。

2、图形化表示三、民事权利：重点掌握民事权利根据权利作用进行分类的权利内容整个民法分则编都是围绕着民事权利体系展开的。

从民事法律关系的内容中，可以引导出请求权。

每一项民事法律关系（民事权利）最终都可引导出一个请求权。

1、支配权：权利人对财产进行直接的排他性支配并享受其利益的权利。

（1）支配权具有对世性（排他性）；（2）范围：人格权、物权、知识产权等。

2、请求权：权利人得请求他人为或不为特定行为的权利。