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平行进口与灰色市场平行进口一般是指未经相关知识产权权利人授权的进口商，将由权利人自己或经其同意在其他国家或地区投放市场的产品，向知识产权人或独占被许可人所在国或地区的进口。
在美国，平行进口的反对者通常以“灰色市场商品”指称平行进口商品。
根据美国判例法，“灰色市场商品”的含义为:未经美国知识产权所有人同意而进口至美国的在美国境外制造，并包含了有效的美国知识产权的商品。
从严格意义上来说，“灰色市场”概念比“平行进口”概念具有更大的包容性，它同时涵盖并不存在授权进口，而只有未经授权的进口的情形，在这种情况下，无所谓“平行”进口。
因此，“平行进口”这一概念并不全面。
但是，“灰色市场”概念却存在价值判断上的问题。
“灰色市场”表明了其介乎正当的“白色市场”与非法的“黑色市场”，这一用语表达了人们对平行进口合法性的怀疑态度。
然而，从所涉及的商品属于被合法地制造和销售这一角度来看，并无“灰色”可言。
“灰色”仅仅与其通往进口国的销售渠道有关。
由此可见，平行进口与灰色市场这两个概念各有利弊，前者在外延上不能完全涵盖所描述的对象，后者则在概念的内涵上局限了所描述的对象。
对于“平行进口”与“灰色市场”这两个概念在语义上的区别，美国第三巡回上诉法院作了如下阐述:“平行进口”一语准确地描述了所涉及的商品，与“灰色市场”相比，这一概念因其没有否定性的含义而成为较好的术语。
尽管如此，该法院考虑到“灰色市场”概念已被普遍地用于指代所涉及的产品，因此，这一用语也同时被采用。
其它一些判例和著述也将上述两个概念视为同义词。
严格意义上的“平行进口”是在与授权经销渠道相比较而言的，即与后一种进口“平行”。
但是，当前“平行进口”这一概念在包括欧洲各国在内的许多国家已被普遍接受，上述不存在“平行”进口的情形实际上也被纳入“平行进口”这一概念之中，也就是说，如今，“平行进口”一语不再局限于物理意义上的“平行”。
平行进口的特点及表现形式“平行进口”具有以下重要的典型特点:其一，被进口的产品与特定的知识产权相关；其二，被进口的产品有着合法的来源，即系由权利人或经其同意之人投放于出口国或地区的市场，因此，这类商品又被称为“真品”；其三，被平行进口的产品以低价与进口国或地区市场上原有的同一知识产权产品展开竞争；其四，在进口国或地区存在反对平行进口的相关权利人。
论进口权与平行进口的关系摘要：进口权能否直接阻止平行进口是一个有争议的问题。
本文认为，从现有国际条约和各国国内立法与司法实践看，很难直接根据进口权阻止平行进口，进口权能否阻止平行进口取决于其与权利穷尽原则的关系。
关键词：进口权；权利穷尽；平行进口一、进口权的含义所谓进口权，是指权利人享有自己进口或者禁止他人未经许可，为生产经营目的进口其知识产权产品的权利。
进口权普遍规定于专利法，部分国家的版权法也有规定。
以我国《专利法》的为例，我国《专利法》第11条规定，“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
”“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。
”该条被认为包含专利进口权的规定。
根据我国《专利法》第11条的规定，进口权的客体有两种，即专利产品和依照专利方法直接取得的产品，所以进口权控制的是产品的进口，而不是专利的进口。
这是由知识产权的地域性特点决定的，由于专利权的地域性，专利权一旦出了国境就不再有效，因此，专利权本身是不能进出口的。
换句话说，有形产品可以进口，无形专利不可进口。
但是，无形专利权可以控制有形产品的进口，这就构成专利权中的进口权。
从我国《专利法》的相关规定看，进口权包括三个方面的内容：一是权利人可以自己进口知识产权产品。
二是权利人有权禁止他人进口知识产权产品。
三是进口权具有一定的限制性，即在法律另有规定的情况下，权利人无权禁止他人进口知识产权产品。
比如依照强制许可进口知识产权产品，或者为个人消费性使用而进口知识产权产品。
进口权既有行的权能，又有禁的权能；在平行进口的情形下，主要涉及的是进口权的禁的权能，即权利人有权禁止侵权产品的进口。
主要国家对待平行进口的态度与立法规定各国或地区从自身利益出发，对商标平行进口问题作出了不同的规定，即使是在同一国家，其立场也不是一成不变的，他们在实践中通常要综合考虑各种因素。
1.美国。
美国法院对商标商品平行进口并没有一个明确的立场。
1992年以前美国的司法实践是赞成平行进口的，但是1992年后情况有所变化，如《1992年关税法案》第1526条规定：“除非在进口时候得到商标所有人的书面同意，否则任何外国制造的商品进入美国均为非法，如果这种商品或标签、记号、印刷、包装或容器上载有为美国公民或在美国建立或组建的公司联合体拥有的商标，或居住在美国的公民在美国商标局注册的商标。
单从这一法案的内容看，美国的立法是禁止平行进口行为的，但有些州规定当平行进口商履行了相应义务如披露或通知等，允许其平行进口，且美国《海关条例》第133条、21条C款还规定了《关税法》第1526条的三种例外情况，即(1)外国商品的商标和美国的商标为同一自然人或法人拥有;(2)外国商标所有人与美国国内商标所有人是母子公司关系或其它共同控制关系;(3)在外国生产的商品上标有经美国商标所有人授权使用的注册商标。
另外，美国海关服务处在外国商标拥有者与国内商标拥有者是相同或有关联的情况下，也允许商标商品平行进口。
造成美国对这一问题不确定性的原因就是他们考虑了其它很多因素，例如商标权人和被许可人生产的商标是否具有独立的特性，外国制造商和美国商标拥有者之间的关系等，但无论何种态度出发点都是适本国之需、为本国之利。
2.韩国。
韩国法律明确将平行进口列为商标的侵权行为，1973年商标法第36条2款规定，以把与他人注册商标相同或相类似商标使用与其指定商品相同或相类似商品为目的，或以让别人使用为目的而进行交付、销售或伪造、仿制、携带之行为均视为商标的侵权行为。
但是，1995年韩国的态度发生了转变，允许特定情况下的平行进口，起因是LEVIS 和TAYLORMADE商标权案。
什么是平行进口？2003-12-10平行进口是指：未经国内知识产权人授权，将该知识产权人，或其被许可人，在国外投放市场的产品，向国（境）内进口，而该产品在国内享有知识产权。
比如专利权、商标权、版权及集成电路布图设计权等。
由于该进口与知识产权人的进口相对平行，故称之为平行进口。
平行进口发生于国际贸易中，其原因主要是由于产品在进口国与出口国存在价格差异，以及进口人搭便车，利用进口国经销商的商业信誉、广告宣传和营销投入等原因。
关于平行进口，有几点须加以说明：1、平行进口的产品涉及进口国的知识产权。
该产品在出口国有无知识产权，在所不问。
平行进口是相对于进口国权利人的进口行为，而且对平行进口合法与否的态度也由进口国决定，所以，进口的产品，只要求在进口国享有知识产权即可，其在国外有无知识产权，在商业效果和法律政策上并没有实质的区别。
2、平行进口的产品是在国外合法投放市场的，并且是由进口国的知识产权人或其被许可人在国外投放市场的。
如果进口的产品不是由进口国的权利人或其被许可人在国外投放的，不属于平行进口，如果未经许可而进口，当然侵犯了进口国的知识产权。
3、平行进口未经进口国知识产权人授权。
这里的知识产权人，只包括知识产权所有人和其独占被许可人。
非独占被许可人在取得知识产权许可的同时，并不在其得到许可的地域内享有独占的、排他的权利，因此非独占被许可人对平行进口没有法律上的利害关系，也没有提出异议的权利，当然也没有授权他人平行进口的权利。
平行进口具体有三种情况：1、A在X国和Y国都有某产品的知识产权，B将A（包括其被许可人，下同）在Y国投放市场的该产品进口到X国，构成平行进口。
2、A在X国有某产品的知识产权，但在Y国无该产品的知识产权，B将A在Y国投放市场的某产品进口到X国，仍构成平行进口。
3，A在X国有某产品的知识产权，A在Y 国（无论有无知识产权）投放市场的该产品被销售到Z国（也无论有无知识产权），B从Z国将该产品进口到X国，仍构成平行进口。
浅析国际贸易中平行进口法律规制比较摘要：随着知识产权与国际贸易关系的日益密切，平行进口成为wto多边贸易体制中的一个重要课题。
但目前理论界对此认识不一，各国实践也大不相同。
本文通过比较分析的方法，对目前主要国家和国际公约对于平行进口的法律规制进行比较研究，并针对我国实践中平行进口的问题提出应采取的法律对策和建议。
关键词：平行进口；法律规制；比较研究中图分类号：f74 文献标识码：a 文章编号：1001-828x（2012）01-0-01一、平行进口的界定及成因平行进口又称“灰色市场”，也称作“真品输入”，是指一国未被授权的进口商从外国知识产权人手中购得商品并未经批准而输入本国，而知识产权在此之前已在本国得到了保护。
既然称之为“平行”进口，必然存在两种进口行为，一般把享有进口权的知识产权人的合法进口称为先行进口，而未经授权的第三人的进口则称为平行进口。
它具有以下特点：第一，平行进口的商品是通过购买等合法手段获得的，不同于“黑色市场”上的非法渠道获得的商品；第二，该进口商品是知识产权人已经生产并销售的“正宗商品”，而不是假冒伪劣商品；第三，平行进口商的进口行为未得到本国知识产权人的授权或许可，即平行进口商本身是没有进口权的；第四，平行进口商品所涉及的知识产权已在进口国受到法律保护。
平行进口发生于国际贸易中，其主要原因是各国经济科技水平、市场需求、劳动力成本和消费者偏好等因素不同，导致知识产权产品在不同国家存在价格差异，加之平行进口商分销与转销成本低，使得某项知识产权产品在进口国的零售价高于外国的批发价，在这种价差利益的驱动下，自然会产生平行进口。
二、平行进口的理论基础产生平行进口的国际背景是：随着知识产权国际保护的加强，尤其是几个知识产权公约的签订，使得知识产权人可以通过便利的途径在很多国家取得保护，再加上国际贸易的繁荣，平行进口就越来越突出了。
目前，平行进口与知识产权保护之间的冲突在理论上主要表现为知识产权的权利用尽原则和地域性原则的冲突，这是该冲突产生的理论基础。
（国际贸易）美国商标法中的平行进口美国商标法中的平行进口李明德中国社会科学院法学研究所研究员平行进口，又称“灰色市场”或“灰色市场商品”(graymarketgoods)，是指于国外生产的带有本国商标的商品未经商标所有人的许可而输入了本国。
所谓灰色市场商品，是指上述的商品;所谓平行进口，是指将上述商品输入本国的行为。
于商标的保护上，是否允许平行进口或灰色市场的存于，涉及了壹系列经济上的和法律上的问题。
从经济上说，壹方面，生产厂商，尤其是出口型的和跨国性的生产厂商，总是要针对不同国家或地区的特点或爱好，调整产品的质量、风格或特征，以便获得最大份额的区域市场。
另壹方面，生产厂商又希望于世界范围内使用壹个统壹的商标，享有统壹的商誉，且由此而扩大于世界市场上的声誉和占有的份额。
从法律上讲，生产厂商也希望按照商标保护的地域性原则，防止平行进口或灰色市场，防止不同区域之间的相同商品的竞争，从而达到分割市场的目的。
这样，商标所有人就能够通过商标的实施，壹方面占有壹个统壹的商标，享有统壹的商誉，另壹方面又将国际市场分割开来，防止不同区域之间的相同商品的竞争，从而获得最大限度的利益。
然而，商标保护的目的是防止消费者于商品来源上的混淆。
而平行进口的商品，却是来自于同壹个来源，除了风格、特征、质量略有区别以外，不存于假冒或来源上混淆的问题。
可是，如果完全允许平行进口或灰色市场，可能又会造成国内市场的混乱和生产厂商的重大损失。
例如，生产于发展中国家的价格相对低廉的合法产品，壹旦大量涌入发达国家的市场，就会冲击该国的市场，使商标所有人蒙受重大损失。
这样，是否允许平行进口或灰色市场，就成了壹个复杂的需要分别对待的问题。
于这方面，美国法院，尤其是美国最高法院，通过壹系列判例探讨了平行进口的问题，且确立了平行进口上的壹系列规则。
于1923年和1924年，美国最高法院就平行进口的问题连续做出了三个判决。
由于这三个判例均涉及了妇女化妆所用的香粉，因而称为“香粉三部曲”(face-powdertrilogy)。
其中最重要的是1923年判决的“卡茨尔”壹案。
(A.Bourjois&Co.v.Katzel,260US689(1923).)根据案情，壹家法国公司自1879年开始于美国出售“爪哇”牌香粉，该香粉生产于法国。
随后，该公司于美国专利商标局注册了“爪哇”商标。
1913年，法国公司将其于美国的商标和业务卖给了壹家纽约的公司。
纽约公司先从法国公司那里进口大宗香粉，然后做成小包装，于美国销售。
其包装盒上声明，“美国注册商标，产品生产于法国，包装于美国。
”本案的被告卡茨尔，是纽约市的壹家药品零售商，也从同壹家法国公司那里进口了同样的香粉，然后于纽约和新泽西等州销售。
和本案密切关联的是，被告卡茨尔进口的是原装的香粉，盒子和标签上均印有法国公司于法国注册的“爪哇”商标。
这样，卡茨尔的进口和销售“爪哇”牌香粉，就侵占了纽约公司的市场。
纽约公司向法院提起诉讼，要求法院下达临时性禁令，禁止被告进口有关香粉。
联邦地方法院接受原告的请求，下达了临时性禁令。
地方法院于判决中指出，被告使用的商标是真实的，产品也来自于法国公司，被告于销售时未做任何改动。
同时，被告认为自己的销售是合乎法律的。
但法院所要解决的问题是，当原告是该商标于美国的所有人时，被告的行为是否侵犯了原告的商标权。
地方法院于判决中分析说：“于被告的盒装商品进入美国市场之前，原告已经分割了美国市场。
当下，如果法国原装或包装的商品能够合法地和原告的盒装或包装商品相竞争，显然能够预见，原告的生意会受到毁坏，或者受到某种程度的损害。
从表面判断，问题于很大的程度上涉及了商业利益。
如果某家美国公司购买了某家外国公司所具有的全部商业权利，就像本案的情形壹样，然后该外国公司仍能够自由地和这家美国公司竞争，其结果就是，购得的权利于某种情况下没有获得多少保护，甚至根本没有获得保护。
而且从长远来见，该外国公司和美国公司均会受到严重损害，因为美国资本肯定不会去投资，而外国公司也难以将他们于这个国家获得的权利卖出去。
”第二巡回上诉法院推翻了地方法院的判决，认为只要有关的商标真实地指示了商品的来源，被告就有权利使用该商标销售商品。
显然，巡回上诉法院把判决的基点放于了商品的真实性上，而没有考虑原告和被告之间的市场竞争和不同的商誉。
“另壹方面，商标可能没有时间限制地指示它们所标示的商品的来源，从而保护商标所有人和公众，防止将壹个人的商品作为另壹个人的商品来销售。
如果卖出的商品是真正的由该商标所显示的商品，那么商标所有人的权利就没有受到侵犯。
”最高法院又推翻了第二巡回上诉法院的判决，恢复了地方法院的禁令。
最高法院于判决中说：“于完成出售行为之后，法国厂商就不能再来到美国，就不能再用他们的原有标记和原告竞争。
这和法律规定的转让授权相壹致。
”针对第二巡回上诉法院的判决，最高法院仍指出：“有人说这里的商标是法国厂家的商标，真实地指示了商品的来源。
但这是不准确的。
这是原告仅仅于美国拥有的商标，它于法律上，而且也为公众所理解，指示了有关商品来自于原告，尽管不是由原告制造。
有关的商品已经，而且也只能继续以原告购买的商誉去销售。
”于这里，最高法院承认，原告和被告就相同的产品和相同的商标享有不同的商誉，被告的行为侵犯了原告的商誉。
就于美国最高法院就“卡茨尔”壹案做出判决之前，美国国会也对平行进口问题做出了反应，制定了“关税法”的第526条。
(国会后来将该条纳入了1930年关税法中。
见19U.S.Code,section1526.)根据该条的规定，如果未经美国商标所有人的书面许可，禁止任何带有该商标的货物输入美国。
如果海关没有扣押，或者拒绝扣押，商标所有人仍能够向法院提起诉讼，获得相应的法律救济，如销毁有关商品、除去有关商标、获得损害赔偿等。
“海关规则”也于相应的条款中作了具体规定，以实施“关税法”第526条的规定。
按照“海关规则”，未经美国商标所有人的同意，不得进口带有该商标的物品。
但同时又列举了三个和平行进口关联的例外。
第壹个例外是，“外国的和美国的商标或商号为同壹个个人或企业所有”。
第二个例外是，“外国的和本国的商标或商号的所有人是父子公司，或者从属于某壹共同的所有人或控制者。
”第三个例外是，“外国厂商于有关物品上使用登记过的商标或商号，获得了美国所有人的授权。
”(19CFRsection133.21(c).)其中的前俩个例外，又称为“同壹控制例外”，后壹个例外又称为“授权例外”。
1988年由最高法院判决的“K马特”壹案(KMartCorp.v.Cartier,Inc.,225USPQ1897(US1988).)，详细讨论了“海关规则”中的三个例外。
于该案中，“维护美国商标统壹协会”(CoalitiontoPreservetheIntegrityofAmericanTrademarks)和美国商标所有人壹道，要求法院宣告“海关规则”的三个例外和“关税法”第526条的规定不壹致。
哥伦比亚巡回上诉法院裁定，海关规则的有关规定无效。
而这壹裁定又和联邦巡回上诉法院先前的裁定不壹致。
为了解决巡回上诉法院之间的分歧，最高法院对该案进行讨论且做出了判决。
最高法院于判决中首先区别了三种情况的灰色市场或平行进口。
第壹种情形是，美国商标所有人是独立的商标所有人。
按照这种情形，某壹国内公司从国外公司手中购买了注册和使用后者的美国商标的权利，且且使用该商标于国内销售外国公司制造的产品。
如果发生平行进口，该国内公司就是受害人。
最高法院的判决说：“如果外国公司于把自己的商标卖给了国内公司以后，仍能够进口带有该商标的产品且且分销这些产品，那么有关的国内公司就会面临剧烈的、涉及它所购买之商标的、同壹品牌之内的竞争。
此外，如果该外国公司于美国之外上市其产品(通常的情形正是这样)，同时又由第三方于国外购买之后将产品合法输入美国，也会产生相似的品牌之内的竞争。
不论是哪壹种情况，允许平行进口均会产生灰色市场，危害商标所有人的投资。
”最高法院判决的“卡茨尔”壹案就是这种情形的典范。
这种类型的平行进口，应当依据关税法第526条加以禁止。
第二种情形是，外国公司和国内公司具有从属关系。
按照这种情形，外国公司于国外制造关联产品，国内公司就该产品于国内注册壹个美国商标。
这又能够分为三种情形。
壹是美国商标所有人是外国公司的子公司，外国公司通过子公司来控制有关产品于美国的销售。
二是美国商标所有人是母公司，外国生产厂商是子公司，子公司于国外生产有关产品。
三是美国商标所有人直接于国外生产有关产品。
由于于这三种具体情形中，均有壹个共同控制的问题，即使是发生了平行进口或灰色市场商品，也不会造成商品来源上的混淆。
于最高法院的判决中，多数意见认为，不应该禁止这类平行进口或灰色市场。
对应于“海关规则”中的三种例外，这三种具体情形相当于“海关规则”中的第壹种和第二种例外，即“同壹控制例外”。
第三种情形是，美国商标所有人授权某壹独立的外国厂商使用自己的商标。
按照这种情形，美国商标所有人通常授权外国公司于某壹特定的地域之内享有排他性的商标权，同时又要求外国公司不得将带有该商标的商品输入美国。
如果外国公司或第三方将这类商品输入美国，必然会形成灰色市场，和商标所有人于国内的商品竞争。
于最高法院的判决中，多数意见认为，应当禁止这类平行进口或灰色市场商品。
上述的第三种情形相当于“海关规则”中的第三种例外，即“授权例外”。
最高法院于判决中指出：“当国内商标所有人授权外国厂商使用自己的商标时，规则的这壹条款否定了国内商标所有人禁止独立的外国厂商生产的产品输入美国的权利。
将独立的外国厂商于国外生产的产品排除于法律禁止的范围之外，是对于法律条文的非理性解释。
”这样，按照最高法院的判决，平行进口中的“授权例外”不符合“关税法”第526条的规定，属于无效的规定。
于最高法院做出“K 马特”壹案的判决后不久，“海关规则”就做了相应的修改，删除了三种例外中的“授权例外”。
于平行进口或灰色市场商品的问题上，将“关税法”第526条、“海关规则”的关联规定和“K马特”壹案的判决结合起来，大体能够说，未经美国商标所有人的同意，任何人均不得进口带有其商标的物品，除非存于“共同控制”的例外。
当美国商标所有人是独立于外国公司的商标所有人时，当美国商标所有人授权独立的外国公司于国外使用其商标时，美国商标所有人均能够禁止带有其商标的物品输入美国，尽管该物品于来源地是合法生产的，是真实而非假冒的产品。
于这里，核心的问题是，国内的消费者是否会将国外的产品和国内商标所有人的商誉联系起来，会不会把国外的商品误认为是国内商标所有人的商品。
或者说，说到商标法的根本性问题上，会不会造成商品来源上的混淆。
