最高额抵押所担保债权如何确定

抵押
考点3：抵押权的实现
1.债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。

2.抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，清偿顺序如下：
（1）实现抵押权的费用；
（2）主债权的利息；
（3）主债权。

3.同一财产上多个抵押权并存时的清偿顺序
（1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；
（2）抵押权已登记的先于未登记的受偿；
（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

【例题·单选题】同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得价款应当依照有关担保法律制度的规定清偿。

下列各项中，不符合《物权法》规定的是（）。

（2009年）
A.抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿
B.抵押权已登记且登记顺序相同的，按照债权比例清偿
C.抵押权已登记的先于未登记的受偿
D.抵押权未登记的，按照抵押合同生效时间的先后顺序清偿
【答案】D
【解析】同一财产向两个以上债权人抵押时，抵押权未登记的，按照“债权比例”（而非抵押合同生效时间的先后顺序）清偿。

4.抵押权顺位VS债权的到期时间
（1）顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。

（2）顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺序在后的抵押担保债权。

考点4：浮动抵押（★★）（P222）。

抵押权一、抵押权（一）抵押权的设立1.不动产抵押权的设立条件（1）抵押合同有效；（2）抵押人具有处分权；（3）办理抵押登记。

2.动产抵押权的设立条件（1）抵押合同有效；（2）抵押人具有处分权。

（3）动产抵押权的设立无须公示，既不需要登记，也不需要交付。

【注意】未登记的动产抵押权不能对抗善意第三人。

3.可以抵押的财产范围建筑物和其他土地附着物;建设用地使用权;以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品作抵押;正在建造的建筑物、船舶、航空器;交通运输工具;法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

【注意】抵押人可以将上述所列财产一并抵押。

4.禁止抵押的财产土地所有权；耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；土地承包经营权一般不能抵押，但以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以抵押；法律、行政法规规定不得抵押的其他财产，如违法违章建筑。

5.抵押登记（1）必须办理抵押物登记的财产。

①建筑物和其他土地附着物；②建设用地使用权；③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地承包经营权；④正在建造的建筑物。

当事人办理抵押登记手续时，因登记部门的原因致使无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产具有优先受偿权，但不可对抗第三人。

（2）自愿办理抵押物登记的财产。

①生产设备、原材料、半成品、产品；②交通工具；③正在建造的船舶、航空器；④企业、个体工商户、农业生产经营者将现有的以及将来的生产设备、原材料、半成品和产品等动产抵押，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。

抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。

司考民法复习：用益物权与担保物权考点整理抵押权1抵押权的概念与特征。

应掌握抵押权的概念与特征。

特别应当明确的是，抵押权的客体必须是特定的可处分的财产。

至于限制流通物能否设定抵押权，担保法未予规定，但一般学者认为，其抵押权有效，但禁止流通物上不得设定抵押权。

抵押权是不转移标的物占有的物权。

2抵押物的范围。

抵押物的范围包括：（1）土地使用权。

土地使用权主要是指国有土地使用权，农村耕地使用权不得设定抵押，但四荒土地使用权以及乡镇企业用地连同乡镇企业厂房可以抵押。

（2）房屋。

房屋可以设定抵押权，但房屋如转化为以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施的，不得抵押。

宗教用房不得抵押。

机关法人的公益性财产，如机关法人的办公用房、部队营房也不宜设定抵押。

农民用房可设定抵押权。

（3）交通运输工具。

交通运输工具可以设定抵押，但转化为教育设施、医疗卫生设施的，不得设定抵押。

（4）机器设备。

机器设备可以设定抵押，但转化为教育设施、医疗卫生设施的，不得设定抵押。

（5）林木。

林木可以设定抵押权。

（6）其他财产。

包括依法获准建造或正在建造中的房屋，办理了抵押物登记的，人民法院可以认定抵押有效。

正在建造或计划建造的船舶可设定抵押。

但已被查封、扣押、监管的财产以及违法违章的建筑物，均不得设定抵押。

3抵押合同。

抵押合同是抵押人和抵押权人之间签订的合同，应采书面形式。

抵押合同对担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或无法推定的，抵押不成立。

法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人拒绝办理登记致使债权人遭受损失的，抵押人应当承担赔偿责任。

抵押合同不得约定流质条款，即抵押物的所有权在主债权未受清偿时归债权人所有。

流质条款为无效条款，但流质条款的无效不影响抵押合同其他条款的效力。

实例演练1甲为一农民，因建房而向乙借款，双方约定，将自己承包的五亩及地上所种的小麦抵押给乙。

因甲无力还款而引起纠纷。

2022年担保法司法解释关于抵押部分的解释2022担保法最新规定三、关于抵押部分的解释第四十七条以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。

第四十八条以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。

第四十九条以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。

当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。

第五十条以担保法第三十四条第一款所列财产一并抵押的，抵押财产的范围应当以登记的财产为准。

抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。

第五十一条抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。

第五十二条当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。

第五十三条学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。

第五十四条按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。

共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。

但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。

第五十五条已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。

第五十六条抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。

法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。

第五十七条当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。

该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。

债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。

一、单项选择题1.甲将其5万元的定期存款单出质给乙，借款4万元，双方签订了质押合同，但甲未按约定交付存款单。

则（　）。

A.质押合同成立但未生效B.质押合同不成立C.质押合同和质权都生效D.质押合同生效，但质权未生效2.根据物权法规定，下列权利人可享有天然孳息所有权的是（　）。

A.地役权人B.抵押权人C.动产质权人D.留置权人3.下列抵押有效的是（　）。

A.合伙人甲以其所在的合伙企业的财产设定抵押，但未取得其他合伙人同意B.乙以其共同共有的财产设定抵押，但未取得其他共有人同意C.丙以其按份共有的财产份额设定抵押，但未取得其他共有人同意D.丁向朋友借款20万元并以其房产抵押，但并未办理抵押登记4.下列财产可以设定抵押权的是（　）。

A.某中学的小轿车B.耕地C.依法被法院查封的财产D.某医院的手术台5.抵押期间（抵押权人为乙，甲为抵押人），丙向甲表示愿意以10万元的价格购买甲的房屋，甲也想将该抵押的房屋出卖。

则（　）。

A.甲有权出卖房屋，但要事先告知乙B.甲无权出卖房屋，因为乙不同意C.甲应当告知丙该房屋已经抵押的情况D.如果乙不同意出售房屋，除非丙愿意代为清偿甲的债务，否则甲无权出售房屋6.根据《物权法》的规定，下列说法正确的是（　）。

A.以应收账款出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时生效B.抵押权的行使受到主债权诉讼时效的限制C.质权的行使受到主债权诉讼时效的限制D.留置权的行使受到主债权诉讼时效的限制7.根据《物权法》的规定，下列说法表述正确的是（　）。

A.抵押人将抵押物转让给第三人的，应当取得抵押权人的同意B.抵押人将抵押物转让给第三人的，应当通知抵押权人并告知受让人C.如果已抵押的财产出租的，抵押权具有对抗租赁权的效力D.订立抵押合同前抵押财产已经出租的，抵押权具有对抗租赁权的效力8.甲将其所有的住宅抵押给乙并办理了抵押登记。

不久之后，甲又将住宅抵押给丙，并签订了书面抵押合同，但一直没有办理抵押登记。

一、担保业务的一般法律问题〔一〕?物权法?对我国担保制度的改变1、抵押制度方面〔1〕抵押权的设立与根底合同别离担保法?：以不动产、林木和交通运输工具、企业机器设备等特殊动产抵押的，须办理抵押登记，抵押合同才生效；而其他不动产，当事人可以自愿办理抵办理抵押登记，未登记的，不得对抗善意第三人。

物权法?：将抵押合同生效与抵押权设立别离。

所有抵押合同均自成立时生效，抵押物登记的效力根据抵押物的性质而不同：以不动产抵押的，抵押权自登记时设立；以动产抵押的，未办理抵押登记的，不得对抗善意第三人。

〔2〕增加了动产浮动抵押制度所谓动产浮动抵押，是指抵押人以其现有的和将来所有的生产设备、原材料、半成品、产品等动产为债权人设定的担保。

〔3〕扩大了抵押财产的*围与担保法相比，物权法扩大了可用于抵押的财产*围，表达在:●增加了正在建造的动产和不动产均可设定抵押；●明确了法律未制止的财产均可设定抵押；●废除了超额抵押的制止性规定。

注：权法对此予以废除，允许以价值低的财产担保价值高的债权。

●在抵押权实现的事由上允许当事人自由约定。

物权法规定了除债务人到期不能履行债务的情况外，当出现双方约定可以实现抵押物的情形时，债权人均可要**现抵押权。

●抵押权实现方式，除了诉讼程序外，增加了非讼程序，也就是说在当事人无争议的情况下，可请求法院直接拍卖、变卖抵押物来实现抵押权。

2、质押制度方面〔1〕动产质押实践合同〔质物移交占有时生效〕→诺成合同〔订立时生效、交付设立〕物权法?第212条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。

〞删除了?担保法?64条第2款关于“质押合同自质物移交质权人占有时生效〞的规定。

也就说质押合同自双方意见表示一致、订立合同时即生产，只是移交质物占有时正式设立。

〔2〕权利质押物权法?第223条对可以质押的权利作了列举式规定，与担保法相比增加了两项质押：●可以转让的基金份额、股权；●应收账款。

〔在性质上属于普通金钱债权质押，是企业的重要融资手段之一〕〔3〕最高额质押担保法只规定了最高额抵押、保证，但未规定最高额质押。

1权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载错误，但暂时不具备申请登记更正的条件，向登记机构提出申请而进行的登记。

2又称长手交付或返还请求权的让与，是指当标的物由第三人占有时，让与人将对该第三人的返还请求权让与受让人并通知占有人，以代物的实际交付。

3是指不同所有人的物结合、混合在一起或者不同人的劳力与物结合在一起而形成的一种新物并导致所有权变动的法律事实。

4亦称即时取得，是指无权处分人将其占有的他人动产或登记在其名下的他人不动产转让给受让人，若受让人交易时出于善意，即可取得该财产的所有权，原所有权人不能追夺的法律制度。

5是指根据法律的规定，两个或两个以上相互毗邻的不动产的所有人或使用人，在行使不动产的所有权或使用权时，因相邻各方应当给予便利和受到限制而发生的权利义务关系。

6是指承包人以农业生产为目的，对集体所有或国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地、荒山、滩涂、水面等用于农业的土地进行占有、使用、收益的权利。

7是指民事主体为建造建筑物、构筑物及其附属设施而依法对国家或集体所有的土地进行占有、使用、收益的权利。

8是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而供作担保之财产，在债务人不履行到期债务或当事人约定条件成就时就该财产优先受偿的权利。

9、是指占有人对某物具有管领力的事实，即占有人对于某物事实上的控制和支配。

物权的优先效力，又称物权的优先权，是指物权相对于其他物权或债权优先行使或实现的法律效力。

一般包括物权相互间的优先效力和物权优先债权的效力。

( 1 )当物权与债权并存时，物权优先于债权。

①在同一标的物上，既有物权又有债权时，物权有优先于债权的效力。

②在债权人依破产程序或强制执行程序行使其债权时，作为债务人财产的物上存在他人的物权时，该物权优先于一般债权的债权人。

( 2 )在同一物上有数个物权并存时，先设立的物权优先于后设立的物权，这就是物权相互间的效力。

先占，是指以所有的意思先于他人占有无主物，从而取得该无主物的所有权。