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不起诉制度的缺陷和完善
一、不起诉制度的缺陷
（一）影响犯罪快速受到惩戒。
在不起诉制度下，警方可以将抓住的
犯罪嫌疑人警告放回原处，而不需要对他们提起诉讼，这样就给犯罪分子
一个可以任性的机会，他们有可能继续犯罪，甚至是更加猖狂的犯罪行为，这样就会伤害更多的无辜的消费者、老百姓，社会安定影响更大。
（二）影响社会正义感。
社会秩序是以正义感来维护的，但是不起诉
制度可能会让犯罪分子不需要付出自己的应有的惩罚，他们有可能被警告
一次之后就可以轻松逃脱惩罚的行刑，这样有可能让社会上充满怨气和失望，社会的正义感可能会受到影响。
（三）影响犯罪分子改正行为的成功率。
不起诉制度需要犯罪分子认
识到自己的行为的错误性，否则他们就会对警方的警告漠不关心，可能会
把警告看做是没有实质作用的，而不会因此而去改正自己的行为，也就不
可能让犯罪得以改正。
二、不起诉制度的完善
（一）建立完善的法律纪律。
应该建立一系列完善的法律纪律，对犯
罪分子的一些行为进行制裁，让他们意识到自己的行为的错误，并有所改正，避免造成社会混乱。
（二）重视消除犯罪的心理因素。
以律师申请回避权为视角探究我国刑事诉讼回避制度的完善摘要：新刑诉法在律师辩护权利的保障方面有了较大修改，特别是增加了律师申请回避的权利。
本文从律师申请回避权角度，简要介绍我国刑事诉讼回避制度的概况和存在价值，并重点分析了增加律师申请回避权对于完善回避制度的重要意义。
关键词：律师申请回避权；回避制度；刑事诉讼2012年3月14日，刑事诉讼法第二次大修完成，并于2013年1月1日起施行。
在总结以往多年刑事诉讼实践经验的基础上，新的刑事诉讼法在律师刑事辩护权利的保障和人权保障方面的规定和修改取得了较大突破。
特别是增加了律师申请回避的权利，对于我国刑事诉讼回避制度的完善具有重要意义。
一.刑事诉讼回避制度回避制度是三大诉讼法的基本制度之一，它的建立依据了西方的“自然公正原则”。
现代意义上的审判是将纠纷交给处于中立地位的第三方加以裁决，为此在制度设计的时候，应当保证第三方的绝对中立地位，如此才能使纠纷当事人信任第三方，从而有利于维护审判的权威性。
刑事诉讼法回避，指的是侦查人员、检察人员、审判人员等同案件有法定的利害关系或者其他可能影响案件公正处理的关系的，不得参与该案件诉讼活动的一种诉讼制度。
在我国，刑事诉讼回避制度出现在春秋战国时期，并在刑事诉讼立法实践中不断修改和完善回避制度，以维护当事人的合法诉权，树立司法权威。
二.刑诉回避制度的价值刑事诉讼回避制度作为诉讼制度的重要组成部分，从我国的司法实践来看，它的价值主要体现在以下几个方面：1.实现程序正义程序正义最基本的含义是法律所固有的检验司法活动公正与否的标准，它要求司法机关严格按照法律规则和程序办事；要求司法工作人员具有平等的内在品质，而且在制度设计上公平合理，正义才会有保证。
回避制度的设计则是这一原则的充分体现，只有在诉讼程序中切实贯彻回避原则，使诉讼当事人的回避申请权得到切实保障，才能够真正实现程序正义的目标。
2.维护司法权威司法活动作为解决纠纷的重要手段，必须具有自身的权威性，使当事人充分信任司法机关的司法活动。
新《刑事诉讼法》背景下刑事和解制度实施中存在的问题与对策--以上海市浦东新区人民检察院实践为视角潘建清;吴加明;井翠翠【摘要】Since the implementation of new Criminal Procedure Law, many problems such as police’s, prosecution units’ and courts’ difference in understanding and operation, obscure results of reconciliatory mechanism, shortage of stimuli and inlfexible forms of performance of duties have emerged in the operation of the reconciliatory mechanism. Accordingly, police, prosecution units and courts should uniformly interpret their operation, establish internal evaluation and supervision system, introduce the people’s reconciliation into the criminal reconciliatory system and adopt multi-forms of criminal reconciliation.%新《刑事诉讼法》实施以来，刑事和解制度实施中出现诸多问题，如公检法对该制度的理解与执行不一、刑事和解的后果不明、刑事和解的制度性激励不足以及履行义务方式单一等。
对此，应通过公检法联合司法解释统一该制度执行，并建立科学的考评机制和内部监督机制，同时将人民调解引入刑事和解制度，最后注重刑事和解赔偿标准的规范化和实现方式的多元化。
2019年4月第22卷第2期西安文理学院学报（社会科学版）Journal of Xi'an University （Social Sciences Edition ）Apr．2019Vol．22No．2【政法论坛】收稿日期：2018－11－23作者简介：郭沙沙（1994—），女，河北邯郸人，深圳大学法学院硕士研究生，主要从事刑事讼诉法研究；郝世坤（1984—），男，河北承德人，河北科技师范学院文法学院讲师，中国社会科学院国际法学专业博士研究生，主要从事国际法学研究。
①《刑事诉讼法》第30条；最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第32条。
探讨我国刑事回避及管辖权异议制度———以王成忠案件为例郭沙沙1，郝世坤2（1．深圳大学法学院，广东深圳518061；2．河北科技师范学院文法学院，河北秦皇岛066004）摘要：王成忠案件说明回避制度并没有在司法实践中完全得到执行，同时暴露出我国回避制度在审判阶段中存在的缺陷：审判委员会成员的回避程序缺失；审判管辖权异议制度不完善。
对此，需结合域外经验，填补审判委员会成员回避的决定主体及相应救济程序的法律空白；进一步细化我国刑事审判管辖权异议制度，以达到保障当事人程序性权利的目的。
关键词：回避制度；管辖权异议制度；程序性权利中图分类号：D925．2文献标志码：A文章编号：1008－777X （2019）02－0084－05一、案情评析2018年1月8日，吉林省辽源中级人民法院开庭审理王成忠涉嫌“民事枉法裁判罪”一案，该案面向全国人民进行直播。
在王成忠的庭审现场中可以了解到：被告人王成忠原来是辽源市中级人民法院的法官，辩护律师提出的回避申请内容包括：申请三位法官（合议庭）回避；考虑到该案件可能经本院的审判委员会讨论，同时申请审判委员会的全体委员回避。
辩护律师同时也提出了关于申请回避的诸多理由。
法院当庭驳回被告人及其辩护律师的回避申请，认为辩护律师提出的回避申请属于申请要求法院“整体回避”，其实质属于对法院管辖权提出异议，我国现行法律并没有对管辖权异议进行规定。
是否应建⽴“⽆因回避”制度是否应建⽴“⽆因回避”制度?很多朋友不知道这个问题的答案，以下是店铺⼩编为您整理的相关知识，欢迎⼤家积极阅读。
是否应建⽴“⽆因回避”制度根据申请回避时是否需要提出理由，可将回避分为有因回避和⽆因回避。
有因回避是指拥有回避申请权的诉讼参与⼈在申请回避时，需要提出要求司法⼯作⼈员回避的理由。
⽆因回避是指拥有回避申请权的诉讼参与⼈在申请回避时，⽆需提出回避的理由，即可导致司法⼯作⼈员回避。
例如法国，乃是实⾏⽆因回避的典型代表。
我国刑事诉讼法没有确⽴⽆因回避制度，申请回避时，需提出要求回避的法定理由。
我国的回避制度起点⾼、操作难、实⽤性差，主要存在以下缺陷：1、法定的回避理由过于狭窄。
在司法实践中，常会出现⼀些可能影响司法⼈员公正处理案件的微妙原因，但只要不属于我国法定的回避理由范畴，则⽆法达到回避⽬的。
2、对回避中的举证责任分配不利于回避制度的落实。
根据规定，我国回避实施程序中的举证责任分配实⾏“谁主张谁举证”原则，这使得回避制度难以发挥其应有的效果。
⽆因回避有因回避的对称。
⼀种回避制度，即申请『到避的⼈⽏需说明回避的原因及理由，英国对陪审官的回避即分为有因回避与⽆因回避两种。
被告⼈及其辩护律师享有⽆因回避的申请权利，被告⼈可要求7名陪审官回避。
法国也在《刑事诉讼法典》中规定，被告⼈或其律师、公设律师(公诉⼈)有权申请陪审官回避，并不必说明理由。
中国不采取⽆因回避，当事⼈及其法定代理⼈申请回避应说明理由，并应符合诉讼法的有关规定。
⽆因回避制度,当事⼈提出回避申请不受法定事由的限制,能够有效阻断熟⼈社会对司法的消极影响;也能有效弥补有因回避制度的⽴法不⾜。
在我国引⼊该制度⼗分必要。
虽然我国没有⽆因回避历史传统和观念,但随着依法治国理念的不断深⼊和程序公正观念不断转变,⽆因回避制度的引⼊具备了思想基础。
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中文摘要中文摘要回避制度是确保案件得到公正审理的重要制度设计之一,是刑事诉讼程序价值的重要体现,依据提出的回避申请是否需要理由可以将回避分为有因回避和无因回避。
无因回避作为一项已被国际上普遍承认的诉讼制度,在保障司法公正,落实当事人诉讼权利,维护当事人合法权益,增强诉讼权威,彰显程序正义方面有着不可或缺的重要意义。
在当前我国以社会主义法治理念为指导,建设社会主义和谐法治社会的时代背景下,无因回避制度的相关理念及国外的司法实践对我国的刑事诉讼回避制度的改革有着莫大的借鉴和指导,其在我国的引入和适用问题已日益成为法学界各方关注的焦点,从无因回避的角度出发对于完善我国刑事回避制度无疑具有重要的意义。
关键词:刑事回避制度;无因回避;有因回避;司法公正舢舢Ⅲ四Ⅷ咖咖川ⅧⅢ黑龙江大学硕士学位论文廿 ,班.,: 此觚’,,., 仃 ..; ;:..目录目录中文摘要?绪论一、刑事回避制度概述?一刑事回避的含义及意义二我国刑事回避制度的历史发展二、刑事诉讼无因回避制度概述??”一无因回避的含义二无因回避的功能三无因回避制度的现状.无因回避制度的相关争议.无因回避制度的相关立法模式三、无因回避视角下我国刑事回避制度的完善一我国引入无因回避制度的必要性和可行性?.引入无因回避制度的必要性?.引入无因回避制度的可行性?二以无因回避为视角完善我国回避制度.增加当事人拥有无因回避的权利.提前申请回避的期间,扩大申请人范围.建立包含审判委员会成员在内的信息披露制度.合理化分配有因回避的举证责任.完善回避制度的程序规制结论参考文献..黑龙江大学硕士学位论文致谢?攻读学位期间发表论文独创性声明??绪论绪论年月日,美国前著名黑人橄榄球运动员,广为人知的美国广播公司和国家广播公司体育评论员辛普森杀害前妻及其现任男友一案的案件裁决,即将在美国西部时间上午十点公布,在这起被称之为世纪审判的裁决公布前,整个美国几乎陷入了停顿,上至总统,下至普通百姓都守在电视机或广播前等待加利福尼亚州高等法院的终审判决。
第十章回避第一节基本理论一、回避的概念和制度功能1、刑事诉讼法中的回避，指侦查人员、检察人员、审判人员，因与案件或案件当事人有某种厉害关系或其他特殊关系，可能影响刑事案件公正处理，而不得参加该案的诉讼活动的一项制度。
2、对真实查明的尊重，对被告人获公正审判权利的尊重，对公众期待审判公正的尊重。
二、回避的种类1、自行回避，申请回避，指令回避三种2、自行回避，适格主体主动向有权个人或组织申请不参加该案审判诉讼活动，由有权决定的个人和组织决定；3、申请回避，由当事人及其法定代理人申请相关可能人员回避审理活动，由有权个人和组织决定通过；4、指定回避，相关人员应该回避，但没有自行回避或申请回避的，有权决定的人员和组织命令这些人不得参加诉讼活动。
三、回避理由和人员范围（一）、刑诉法中的规定,28、29条1、本案当事人的近亲属；2、本人或他的近亲属与本案有利害关系；3、担任过本案的证人，鉴定人，辩护人，诉讼代理人的；4、与本案当事人有其他关系可能影响审判公正的，如同学关系，恋爱关系等；5、接受当事人及其委托人请客送礼，违反规定会见当事人及其委托人的；6、在一个审判程序中参与过本案的人员，不参加本案其他阶段的审判。
7、适用回避的人员包括审判人员、检察人员、侦查人员、以及参加侦查、起诉、审判活动的书记人员、翻译人员、鉴定人。
（二）、最高法的解释1、回避的利用中，近亲属扩大到“直系血亲，三代以内旁系血亲，姻亲”；2、与辩护人、代理人有关系的。
3、审判人员离任后两年内不得担任律师辩护人，两年后可担任律师辩护人但不得在原法院担任代理人辩护人；其他工作人员离任两年内不得担任代理人辩护人，两年后可担任代理人辩护人，但在原法院担任时对方当事人有异议权；4、法院其他工作人员的配偶子女父母不得担任本院诉讼代理人或辩护人；审判人员的配偶子女不得担任本院案件的代理人辩护人。
四、回避程序（一）、回避的提出1、自行回避，可以口头提出或书面提出并说明理由；2、申请回避，当事人和他们的法定代理人申请回避的，可以口头或书面提出，并提供证明材料，经过调查或审查，符合回避条件的，做出回避决定，不符合的驳回申请；3、指令回避，应当回避的人员为进行自行回避或者申请回避的，对公安机关负责人或侦查人员，同级检察院检察委员会或者县级以上公安机关负责人应当决定回避；对于检察人员，检察长或检察委员会应当决定其回避；对审判人员，院长或审判委员会决定其回避。
构建集体回避制度的几点思考摘要：回避制度被视做是“公正司法的第一道防线”，因其对维护司法公正所起的重要作用而被现代世界各国所普遍接受，我国的刑事回避制度也同样在确保司法公正、维护法律的权威的过程中扮演着重要角色。
随着时代的发展，我国现有的司法实践中对回避制度提出了许多新的要求，有必要构建相应的集体回避制度。
关键词：刑事诉讼；集体回避；公正司法中图分类号：d925.2 文献标志码：a 文章编号：1002-2589（2012）17-0129-02我国现有的《刑事诉讼法》并未出现有关集体回避的规定，相关的司法解释中也没有集体回避制度的内容。
但在我国的刑事诉讼中，却有因为管辖权的变动而出现的事实上的集体回避。
我国现行的《刑事诉讼法》第二章管辖这一章中，分别规定了职能管辖，地域管辖，级别管辖，优先、移送管辖，专门管辖，指定管辖等管辖方式的有关问题。
其中第23条：“上级人民法院在必要的时候，可以审判下级人民法院管辖的第一审刑事案件；下级人民法院认为案情重大、复杂需要由上级人民法院审判的第一审刑事案件，可以请求移送上一级人民法院审判。
”这样的规定，在司法实践中就会造成事实上的下级人民法院的集体回避，尤其是当上级人民法院直接将认为由下级人民法院审判不合适的案件提至本院审判的做法，这完全是事实上的集体回避。
同样在《刑事诉讼法》第25条规定的优先、移送管辖的情况下和第26条规定的指定管辖的情况下，都有可能构成事实上的集体回避。
但是，这些能够构成事实上的集体回避的情况又不是完全意义上的集体回避，抑或是说，只是集体回避的一种情况。
一、集体回避制度的价值评析孙伟先生的《刑事回避制度研究》中将回避制度的价值特征归纳为：实体公正价值、程序公正价值、形象公正价值和经济效益价值。
因此，我们可以说，作为回避制度的具体化，集体回避制度首先具有这四个价值。
但是，这四大价值太过于笼统，我们对集体回避制度的价值分析与探讨更应该着眼于具体的、实在的价值分析。
中华人民共和国刑事诉讼法释义第三章回避第三章回避第二十八条审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。
【本条主旨】本条是关于审判人员、检察人员、侦查人员应当回避的情形的规定。
【本条释义】这里规定的“回避”是指审判人员、检察人员、侦查人员和法律规定的其他人员遇有法律规定的情形，应当不再参加审判、检察、侦查或者其他诉讼活动的制度。
本条规定的“审判人员、检察人员、侦查人员”，是指参加本案的审判、检察、侦查工作的人民法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员，人民检察院的检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员、助理检察员，公安机关的负责人、侦查人员（包括刑侦人员和预审人员等）。
“自行回避”，是指审判人员、检察人员、侦查人员知道自己具有应当回避的情形的，应当自己向所在机关提出回避的申请。
“当事人及其法定代理人也有权要求他们回避”，是指审判人员、检察人员、侦查人员明知自己应当回避而不自行回避或者不知道、不认为自己具有应当回避的情形，因而没有自行回避的，被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人、被告人和他们的法定代理人有权要求他们回避。
“申请回避”是法律赋予当事人及其法定代理人的诉讼权利，办案人员在办理案件中首先要向当事人及其法定代理人告知这一项权利，任何人都不能剥夺当事人及其法定代理人申请回避的权利。
本条共规定了四种应当回避的情形：1．审判人员、检察人员、侦查人员是本案的当事人或者是当事人的近亲属的。
这种情形是指审判人员、检察人员、侦查人员是本案的被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人、被告人或者是他们的夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。
第四讲管辖、回避第一节管辖一、概念我国刑事诉讼中的管辖,是指公检法三机关依照法律规定立案受理刑事案件以及法院系统内部审判第一审刑事案件的分工制度。
(一三机关的分工:立案管辖(职能管辖(二法院内部第一审的分工(审判管辖:地区、级别(三公安、检察院内部的分工呢?二、意义(一分工明确,避免推脱(二分工合理,提高质量(公正和效率(三分工明了,方便群众三、确定管辖的原则(一与各机关的性质(职能相匹配(二案件的性质及严重程度(三便利原则:追诉、当事人(实质是便利追诉四、立案管辖(职能管辖几点说明:1、立案,是指案件第一次被专门机关立案受理。
2、公诉案件第一次立案是侦查立案,因此,享有侦查权的机关均有立案权。
3、自诉案件第一次立案是审判立案,因此,只有审判机关才有自诉案件的立案权。
(一检察院直接受理的刑事案件(NO.18;检规NO.81、贪污贿赂犯罪:刑法分则第八章及其他章节依据刑法分则第八章条文规定定罪处罚的案件贪污案、挪用公款案、受贿案、单位受贿案、利用影响力受贿案、行贿案、对单位行贿案、介绍贿赂案、单位行贿案、巨额财产来源不明案、隐瞒不报境外存款案、私分国有资产案、私分罚没财物案。
2、国家工作人员的渎职犯罪:刑法分则第九章(1刑法第9条:国家工作人员——国家机关,国有公司、企业……从事公务(法定性、公益性(2检规第8条第3款:国家工作人员的渎职犯罪是指刑法分则第九章规定的渎职犯罪案件。
①国家机关工作人员②在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,在代表国家机关行使职权时,有渎职行为,构成犯罪的,依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。
(2002年立法解释③立法、行政、司法、军事(3案件类型故意泄露国家秘密罪、滥用职权案、徇私枉法罪3、国家机关工作人员,利用职权,侵犯公民人身权利的犯罪和民主权利的犯罪(检规NO.8(1非法拘禁案(2非法搜查案(3刑讯逼供案(4报复陷害案(5虐待被监管人案(6暴力取证案(7破坏选举案(侵犯民主权利4、国家机关工作人员,利用职权,实施的其他重大的,需要由检察直接受理的案件:省级以上决定(二法院直接受理的刑事案件:自诉1、自诉案件概念:指由被害人本人或者其法定代理人、近亲属向人民法院起诉的案件。
刑诉法修改意见建议刑诉法修改意见建议问题背景最近，《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）正在进行修改，为了更好地适应社会发展和法治进步的需求，我们有必要提出一些意见建议，以期使新修订的《刑诉法》更加完善。
一、适度增加对辩护人权利保护的规定为了确保被告人的正当权益受到充分保护，建议在新修订的《刑诉法》中增加以下规定：1.确保辩护人能够充分行使辩护权，包括在所有关键环节提供辩护意见和建议，且不能受到打压或限制。
2.对于被告人在侦查阶段的强制措施，要加强辩护人的参与和监督，避免任意扩大逮捕范围或滥用拘留权限的情况发生。
二、强化证据收集的合法性和可靠性要求为了避免非法证据的滥用和误判，建议在新修订的《刑诉法》中加强对证据收集的规定和要求：1.确保证据的合法获取，明文规定警察和侦查机关依法收集证据的权限和程序，严禁非法侦查手段的使用。
2.对于有争议的证据，要求其可靠性经过严格鉴定，确保证据的真实性和可信度，避免冤假错案的发生。
三、加强对刑事审判公正性的保障为了确保刑事审判的公正性和公平性，建议在新修订的《刑诉法》中加强以下规定：1.加大对法官独立性和中立性的保护，明确禁止法官受到任何形式的干预、利益输送或压力。
2.提高对审判程序的监督力度，加强对审判员的业务培训和考核，确保其素质和能力符合审判要求。
四、完善被害人权益保护机制为了保护被害人的合法权益，建议在新修订的《刑诉法》中完善以下机制：1.完善被害人保护的法律制度，明确规定对被害人的保护责任和具体措施，切实解决被害人在诉讼中的权益保护问题。
2.加大对被害人隐私和人身安全的保护力度，防止被害人在刑事诉讼过程中再次遭受伤害或感受到恐惧。
五、加强对判决结果的复核机制为了减少冤假错案的发生，建议在新修订的《刑诉法》中加强对判决结果的复核机制：1.加强对刑事判决的复核程序和权威性，确保刑事判决结果的合法性和公正性。
2.完善对冤假错案的申诉和再审制度，提供有效的救济途径，以纠正冤错案件，恢复被告人的名誉和权益。
浅议法官任职回避摘要：2011年初，最高院出台了关于法官任职回避的规定，将我国司法反腐倡廉的问题推向高潮。
本文从回避制度的基本法理出发，结合我国回避制度的现状，提出了贯彻实施该规定所需注意的若干问题，以期对该规定的施行有所帮助。
关键词：司法廉政回避制度任职回避2011年2月10日，最高人民法院发布了《关于对配偶子女从事律师职业的法院领导干部和审判执行岗位法官实行任职回避的规定(试行)》(以下简称《规定》),并从发布之日起在全国各级人民法院统一施行。
《规定》要求:凡人民法院领导干部和在人民法院审判、执行、立案、审判监督、国家赔偿等业务岗位工作的法官,其配偶子女在其任职法院辖区内开办律师事务所、以律师身份为案件当事人提供诉讼代理或者其他有偿法律服务的,应当实行任职回避;人民法院在选拔任用领导干部和补充审判、执行、立案、审判监督、国家赔偿等业务岗位工作人员时,也不得将具备上述任职回避条件的人员作为拟任人选。
为了确保此项制度能够不折不扣地落到实处，《规定》还明确了对违反任职回避人员的惩戒措施。
这项规定的出台备受关注，并将司法廉政问题再次推向风口浪尖。
一、理论依据--回避制度及其价值理念（一）回避与任职回避回避制度是指审判人员具有法定情形，必须回避，不得参与案件审理的制度。
“任何人都不能成为自己案件的法官”,正是回避制度最朴素的表达。
任职回避是一种任用关系的限制，不允许规定范围内具有某种特殊关系的人在同一或相近部门、单位任职。
任职回避是回避的一种特殊形式，是司法领域准入的限制，即任用时就规避了可能出现影响案件公正审判的情形，相比一般回避更严厉、更彻底。
（二）回避制度的价值理念诉讼制度永恒的生命基础在于它的公正性。
回避制度作为诉讼制度的一种，自然也以公正性作为其追求的目标。
具体而言，回避制度的价值理念主要体现在：1.确保裁判者中立及司法公正在审判中，拥有自由裁量权的法官无疑充当着极为重要的角色。
法律现实主义的代表人物杰罗姆·弗兰克指出:”法律规则并不是美国法官判决的基础,因为司法判决是由情绪、直觉的预感、偏见、脾气以及其他非理性因素决定的。
第10卷第3期燕山大学学报（哲学社会科学版）Vol.10No.32009年9月JournalofYanshanUniversity(PhilosophyandSocialScienceEdition)Sept.2009
回避是刑事诉讼中保障司法公正的一项重要制度，回避的范围、程序等内容应由《刑事诉讼法》作出完整、严谨、规范的规定，以使相关的司法活动有法可依，刑事案件得到客观、公正的处理。现行的《刑事诉讼法》对回避制度的规定还存在着不足，有待于进一步完善。一对勘验、检查人的回避问题，没有作出规定。对回避人员范围的规定是回避制度的一项重要内容。确定哪些人员应当回避，取决于这些人员是否因与案件有利害关系或者有其他关系而在诉讼活动中可能影响对案件的公正处理。西方国家回避制度主要适用于法院审判阶段，回避对象主要限定于法官和陪审员。我国的回避制度则在侦查、起诉、审判等各个诉讼阶段都适用，回避主体范围广泛，凡是与案件有法定利害关系或者其他可能可能影响案件公正处理关系的诉讼参与人员，都应当依法回避。审判人员、检察人员和侦查人员是代表国家行使审判权、检察权和侦查权的司法人员，如果与案件有利害关系或者有其他关系，那么他们就有可能滥用手中的权力，徇私枉法，偏袒一方当事人，从而使案件得不到公正的处理。书记员、翻译人员和鉴定人员虽然不是司法人员，但是，若与案件有利害关系或者有其他关系，那么也有可能影响他们忠实地履行自己的义务，使所作的笔录、翻译和鉴定结论不真实、不客观，影响对案件的公正处理。所以《刑事诉讼法》把审判人员、检察人员、侦查人员以及书记员、翻译人员和鉴定人员规定为回避的主体是完全必要的。但是，《刑事诉讼法》对同样具有回避必要的勘验、检查人的回避问题，却没有作出明确的规定。勘查，即勘验、检查，是侦查人员以及接受公安机关或人民法院指派或者聘请的具有专门知识的人对于同犯罪有关的场所、物品、尸体、人身等进行实地观察、调查和了解，以发现和收集犯罪活动所遗留的各种痕迹和物品的一种诉讼活动；参加勘验、检查活动的人称为勘验人、检查人，简称勘查人。根据《刑事诉讼法》第101条以及第131条的规定，勘查人包括参加勘查活动的侦查人员和接受公安机关或人民检察院指派或聘请而参加勘查活动的具有专门知识的人。勘查活动是要查明与犯罪有关的情况，发现和收集证据，这对于确定犯罪事实和犯罪人具有重要意义。勘验笔录、检查笔录是刑事证据的一种，勘查活动不客观，就会影响勘验、检查笔录的真实性，进而影响对犯罪事实和犯罪人的准确认定，使案件
《刑事诉讼法》回避制度的缺陷及立法建议汪吉友，崔康宁（燕山大学文法学院，河北秦皇岛066004）[摘要]现行《刑事诉讼法》在回避主体范围、回避决定的规定以及法律术语的使用、立
法的技术等方面存在缺陷，损害了回避制度的完整性、严谨性和规范性。为提高立法的质量，建议在修改这部法律时对回避制度进行相应的完善。
[关键词]刑事诉讼法；回避；立法建议
[中图分类号]D925.2[文献标识码]A[文章编号]1009-2692(2009)03-0128-05
[收稿日期]2009-01-20
[作者简介]汪吉友（1965－）男，黑龙江海伦人，燕山大学文法学院副教授，中国政法大学研究生；崔康宁（1985－）女，河北
邢台人，燕山大学文法学院硕士研究生。第3期汪吉友等《刑事诉讼法》回避制度的缺陷及立法建议129的处理失去公正。勘查活动是由勘验人进行的，如果勘查人与案件有利害关系或有其他关系，就有可能影响勘查活动的客观性，因此将勘查人规定为回避主体也是非常必要的；勘验、检查人有《刑事诉讼法》第28条规定情形之一的，也应当回避。诚然，2000年1月31日《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》（以下称为《若干规定》）在《刑事诉讼法》的基础上将“勘验人员”增加规定为回避主体，但是，这并没有解决《刑事诉讼法》对勘验、检查人回避问题没有规定问题。首先，《刑事诉讼法》第二章所列举的侦查行为中包括了“勘验、检查”，勘验、检查是两种不同的侦查行为，勘验的对象是有关场所、物品、尸体，检查的对象活人的身体，分别形成勘验笔录和检查笔录。勘验、检查既是两种不同的侦查活动，其主体就应分别称为勘验人、检查人，或者合称为勘验、检查人。“勘验人员”只是勘验活动的主体，不能包括检查活动的主体，因此《规定》只是将勘验主体规定为了回避主体，并没有包括检查主体。其次《若干规定》只是适用与审判活动阶段，而1998年5月14日《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《规定》）、1999年1月18日最高人民检察院发布的《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）、1998年1月19日《最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（以下简称《若干问题的规定》）等文件都没有对勘验、检查活动主体是否回避问题进行规定，因此，在侦查阶段、审查起诉阶段勘验、检查活动主体的回避问题，没有任何法律文件作出规定。再次，根据《中华人民共和国立法法》的规定，最高人民法院的规定不属于“立法”，严格来讲即便是在审判活动阶段“勘验人员”也没有成为法律上的回避主体。最后，同样属于审判解释的1998年9月2日最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》没有将“勘验人员”规定为回避主体，《若干规定》不但同《刑事诉讼法》相抵触，而且与同一层次的其他法律文件之间也存在矛盾。总而言之，勘验、检查人是否应当回避问题在立法上并没有得到解决①，《刑事诉讼法》修改时有必要作出规定。侦查人员作为勘查人的，其回避问题已由《刑事诉讼法》作出了明确规定，适用其中关于侦查人员回避的一般规定。但是，对于侦查人员以外的其他勘查人，即对于接受公安机关或检察机关指派或者聘请具有专门知识、进行勘查活动的人的回避问题，《刑事诉讼法》却没有作出规定。“勘验、检查”、“鉴定”都是侦查措施，《刑事诉讼法》都专节作了规定（“勘验、检查”规定为第二编第二章第四节），所作出的结论“勘验、检查笔录”、“鉴定结论”都是须经查证属实的法定证据。但是，同样是接受公安机关或检察机关指派或者聘请而参加诉讼活动的具有专门知识的人，他们所作出的结论客观与否，都会影响对案件的公正处理，作为鉴定人，《刑事诉讼法》规定为回避主体，有第28条所列情形之一的，应当回避；而作为勘查人，《刑事诉讼法》却没有规定为回避主体，这是《刑事诉讼法》的一个疏漏，不符合回避制度的立法宗旨。为严谨和科学起见，笔者建议应当在《刑事诉讼法》第28条第3项和第31条中都加上“勘验人、检查人”或者加上“勘查人”。值得注意的是，同样的诉讼活动也存在于其他诉讼中，而在《民事诉讼法》（第45条）、《行政诉讼法》（第47条）中，都将“勘验人”规定为回避主体。的确，2000年1月31日《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》将“勘验人员”规定为回避主体②，但是，根据《中华人民共和国立法法》的规定，最高人民法院的《规定》只是一种司法解释，不属于“立法”活动。如果需要将“勘验人员”规定为法律上的回避主体，也应当向“翻译人员”等一样由《刑事诉讼法》将其规定为回避主体。同样是需要回避的人员，有的由《刑事诉讼法》规定，有的却由司法解释规定，也不符合立法统一性原则的要求。
二
书记员、翻译人员和鉴定人的回避应当由谁决定问题，没有规定。③审判人员等回避主体有第28条规定情形之一的，都应当依法定程序回避，回避程序包括回避申请的提出和回避的决定等内容。无论是自行回避，还是被申请回避，都必须由有关部门机关或其负责人决定，在回避决定作出之前，有关回避主体不能径行回避。《刑事诉讼法》应当对各种回避主体的回避决定机关或负责人作出明确130燕山大学学报（哲学社会科学版）2009年规定，以使回避主体能够依法回避。《刑事诉讼法》对审判人员、检察人员和侦查人员的回避由谁决定这一问题在第30条第1款中作了明确规定：审判人员、检察人员和侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长的回避，由本院审判委员会决定；检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。对于书记员、翻译人员和鉴定人的回避由谁决定这个问题，《刑事诉讼法》没有明确规定。虽然规定了第30条第1款的规定对书记员、翻译人员和鉴定人也适用，但是，第30条第1款只是规定了审判人员、检察人员和侦查人员的回避由谁决定的问题，并没有对书记员、翻译人员和鉴定人的回避由谁决定这个问题作出规定，而且也无法比照适用。因为书记员、翻译人员和鉴定人不是院长、检察长和公安机关负责人，因此他们的回避当然不能由审判委员会或者同级人民检察院检察委员会决定；书记员、翻译人员和鉴定人的回避也不能由人民法院院长、人民检察院检察长、公安机关负责人决定，因为他们不是审判人员、检察人员或者侦查人员。所以，书记员、翻译人员和鉴定人有第二十八条规定情形之一的，虽然应当回避，但是由于其回避应当由谁决定这个问题法律规定的不清楚，所以，书记员、翻译人员和鉴定人虽为回避主体，但却无法依法回避。同样是规定为回避主体，《民事诉讼法》、《行政诉讼法》都对书记员、翻译人员和鉴定人等人员的回避由谁决定这一问题作出了明确规定。《民事诉讼法》第47条规定“其他人员的回避由审判长决定”，根据第45第2款的规定，这里的“其他人员”包括书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。因此，《民事诉讼法》的规定是非常明确的，书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人的回避由审判长决定。《行政诉讼法》第47条第4款规定“其他人员的回避由审判长决定”，根据这一条第3款的规定，这里的“其他人员”是指书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。可见，《行政诉讼法》也明确规定了书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人的回避是由审判长决定的。有鉴于此，《刑事诉讼法》也应当对书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人的回避决定问题作出规定。由于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人的工作可能发生在侦查阶段、审查起诉或者审判阶段，因此建议在《刑事诉讼法》第30条第1款的后边加上“其他人员的回避由公安机关负责人、人民检察院检察长或者审判长决定”④。的确，《公安机关办理刑事案件程序规定》、最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》、最高人民检察院发布的《人民检察院刑事诉讼规则》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》等规范性法律文件对书记员、鉴定人员和翻译人员的回避由谁决定问题作出了规定。由此学者一般也认为，“书记员、鉴定人员和翻译人员的回避，在侦查阶段由侦查机关负责人决定，在审查起诉阶段由检察长决定，在审判阶段由人民法院院长决定”⑤。问题在于，回避主体的回避决定问题是回避制度的重要组成部分，应当由《民事诉讼法》规定。但是实际情况却是：审判人员、检察人员、侦查人员的回避，法院院长、检察院检察长、公安机关负责人的回避决定问题，基本法律——《刑事诉讼法》作出了规定，而“书记员、鉴定人和翻译人员”的回避决定问题却是由低层次的立法（《公安机关办理刑事案件程序规定》属于行政规章）、甚至是由司法解释（司法解释不属于《立法法》所称之“立法”，《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》、最高人民检察院发布的《人民检察院刑事诉讼规则》属于司法解释）来规定的⑥，违背了立法的统一性要求。问题还在于，这一文件同其它文件是相互矛盾的：《公安机关办理刑事案件程序规定》、《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》、《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》、《人民检察院刑事诉讼规则》规定书记员、鉴定人和翻译人员的回避，根据不同的情况分别由“县级以上公安机关负责人”、“人民法院院长”和“检察长”决定；而《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》却规定一律“由人民法院院长决定⑦。
